Sentencia Penal Nº 132/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 19/2003 de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 132

Presidente

D./Dª. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D./Dª. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 15 de julio de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 19/2003, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Jdo. Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 332/2000, sobre delito de estafa; siendo apelante, D. Mariano , representado por la Procuradora Dña. CARMEN MUÑOZ MACHADO y defendido por el Letrado D. IGNACIO MONREAL; y apelado, el MINISTERIO FISCAL y Imanol , Emilio y Benedicto representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y defendidos por la Letrada Dña. LOURDES CHASCO PIEROLA.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2002, el Jdo. Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a Mariano como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 528 y 69 bis del anterior Código Penal ya derogado, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión menor, accesorias y costas en concepto de responsabilidad civil. El acusado deberá indemnizar en la cantidad de cinco millones de pesetas (30.050 euros) a cada uno de ellos con los intereses que procedan según aplicación del artículo 576 de la LEC y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, le serán de abono al acusado los días que ha permanecido privado de libertad por razón de la presente causa.

Procede aprobar el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidades pecuniarias por el Juzgado Instructor el día 24 de octubre de 2000.

La presente sentencia, que no es firme, notifíquese a las partes, haciéndose saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de esta ciudad, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación".

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las partes acusadoras.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo el día 28 de abril de 2003.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"Resulta acreditado y como tal se declara que con fecha ocho de marzo de 1999 se interpuso una denuncia por la representación letrada de D. Imanol , D. Emilio y D. Benedicto contra el acusado Mariano , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en la que se ponían de relieve dos hechos que por la prueba practicada quedan descritos de la siguiente forma: con fecha 2 de marzo de 1993, el Sr. Imanol y el Sr. Benedicto , hicieron entrega conjuntamente a la compañía mercantil Kodexni, S.L., cuyo DIRECCION000 era el hoy acusado, de un préstamo de ocho millones de ptas por el plazo máximo de dos años con el fin de invertir en la compra y gastos correspondientes de determinadas fábricas en Rusia, a través de una empresa ruso-española denominada "Feb", de cuyo capital social el cuarenta por ciento pertenece a Kodexni, S.L. No consta la devolución de dicha cantidad a los prestamistas ni la realización de actividades efectivas de actuación, salvo ciertas maniobras y contactos de intenciones entre el acusado y los representantes de varias empresas lusas que no constan llegaran a resultado concreto alguno.

Asimismo, en dicha denuncia se pone de manifiesto que el siete de noviembre de 1994, el acusado, obrando con ilícito ánimo de beneficio económico y finalidad defraudatoria, en nombre y representación de la compañía mercantil "Cortijo del Montón, S.L.", constituida el 29 de septiembre de 1994 y domiciliada en Santo Tomé (Jaén), vendió en Pamplona por medio de escrituras públicas de compra-venta celebradas ante notario, a los denunciantes Sres. Imanol , Emilio y Benedicto , diez participaciones a cada uno aportando asimismo cada uno la cantidad de cinco millones de ptas, con el objetivo de invertir dicha aportación en la construcción del proyecto turístico que contemplaba el acusado y que consistía en la edificación de un aparthotel y un camping, catalogado como de primera categoría, con los detalles de extensión e infraestructura que se infieren del proyecto que consta en los autos (piscina, pistas de tenis, etc) y sita en la finca adquirida previamente por el acusado en el término de Santa Tomé ( DIRECCION001 ), provincia de Jaén. Dicha aportación de participación dineraria llevaba aparejada el derecho de elección de dos parcelas cada uno de los denunciantes que resultaran de la reparcelación de la citada finca y en las que se había de instalar los bungalows, además de otros derechos que como partícipes pudieran corresponderles de conformidad con los documentos firmados por los denunciantes y el acusado, en la misma notaría, pero no ante su titular sino ante otra persona, oficial del mismo no habilitado al efecto.

Con posterioridad se ha acreditado que la finca no fue nunca adquirida por el acusado, ni justificación alguna del destino del dinero aportado y que el acusado para dar apariencia de solemnidad, credibilidad y veracidad de la consecución del proyecto, llegó a llevar a los denunciantes al lugar supuestamente adquirido ( DIRECCION001 ) e incluso explicándoles la ubicación de las instalaciones, les ofrecía que eligieran las parcelas que hubieran de adjudicarse. Asimismo, queda acreditado que, en orden a dar apariencia de confianza a los denunciantes, por otra parte, compañeros de ocio del acusado, les llegó a proponer que para que no perdieran la oportunidad de entrar en el citado negocio del "Cortijo del Montón, S.L.", les adelantaba él mismo el dinero necesario para la aportación".

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala acoge a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia condena a Mariano , como autor responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 528 y 69 bis del Código Penal de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión menor, accesorias y costas.

Asimismo en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá a los Sres. Imanol , Emilio y Benedicto , en la cantidad de 5.000.000 ptas a cada uno, con los intereses que procedan según la aplicación del artículo 576 LEC.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dña. Mª Carmen Muñoz Machado, en nombre y representación de Mariano , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se revoque la sentencia, absolviendo a esta parte del delito de estafa por el que ha sido condenado.

Subsidiariamente, se solicita la revocación de la sentencia, en cuanto aprecia la continuidad delictiva, procediendo únicamente condenar por un delito de estafa del Código Penal de 1973, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena mínima de un mes y un día de arresto mayor.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y Acusación particular, impugnaron el recurso de apelación, solicitando su desestimación, confirmación de la sentencia y la imposición de costas.

TERCERO.- Con carácter principal la parte apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria y que se dicte otra de tenor absolutorio.

Se alega en primer lugar la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 792.1, 660 y 424 LECrim, vulnerando asimismo el derecho de esta parte a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

El motivo debe ser desestimado, pues al margen de las razones expuestas en el Auto de 24 de junio de 2002, por las que se denegaba la suspensión del acto del juicio, se le dio a la parte la oportunidad de traer al Juicio los testigos que interesaba. La incomparecencia de los testigos, en el momento del Juicio, denunciada por la parte apelante en dicho acto, ha podido, sin embargo subsanarse en esta segunda instancia, haciendo uso de la posibilidad que le reconoce el artículo 790.3 LECrim -en su actual redacción- o el artículo 795.3 LECrim, en la redacción anterior a la operada por L. 38/2002 de 24 de octubre.

No cabe por tanto decretar la nulidad de actuaciones, ya que, conforme al artículo 240 L.O.P.J., la nulidad de pleno derecho y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos.

Lo anterior, puesto en relación con el apartado 2º artículo 240 LOPJ, implica que si es posible la subsanación, deberá ésta intentarse, lo que era factible mediante el recurso de apelación y la petición de práctica de prueba en la segunda instancia, dada la naturaleza plena del recurso de apelación y la posibilidad de la Audiencia de reexaminar todo el material probatorio ya practicado en la instancia, ya a practicar en la segunda instancia.

CUARTO.- Como segundo motivo se aduce la falta de los requisitos típicos que constituyen el delito de estafa, al o haberse acreditado ni la existencia de engaño bastante ni el ánimo de lucro por parte del acusado.

El examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta y ajustada a derecho, la calificación jurídico-típica que hace la sentencia de instancia, como un delito de estafa.

A la vista de las declaraciones del acusado y de los perjudicados, unido a la documental obrante en autos, cabe concluir que el acusado ideó un negocio para el que necesitaba las aportaciones económicas de los tres perjudicados (5.000.000 ptas cada uno), que no tenía intención de llevar a cabo, lo que se deduce de la inviabilidad del mismo y de la ocultación desde el principio de datos esencialísimos, que de haberlos comunicado a los perjudicados, probablemente hubieran determinado o su no participación o la exigencia de mayores cautelas. Al ocultar datos importantes, entre otros no ser propietario de la finca sobre la que pivotaba el negocio, indujo a engaño -aderezado para ser más creíble y en definitiva "bastante", con visitas al lugar, entrega de acciones y firma ante notario- a los perjudicados, que por ello realizaron el desplazamiento patrimonial en su perjuicio y en beneficio del acusado, que ha utilizado el dinero bien en su beneficio, apropiándoselo, bien en beneficio de otros, lo que a los efectos del tipo penal que analizamos es indiferente.

Cabe dar, a mayor abundamiento, por reproducida la valoración probatoria hecha en la sentencia de instancia, que la Sala acoge expresamente.

Procede en consecuencia desestimar este motivo del recurso y con ello la petición principal de dictar la libre absolución del recurrente.

QUINTO.- Con carácter subsidiario la parte recurrente impugna la sentencia de instancia, en cuanto aprecia la continuidad delictiva -ex artículo 69 bis Código Penal 1973-.

El motivo debe ser desestimado por cuanto la razón que expone no es exacta, dado que omite la referencia al párrafo último del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, donde señala la Juzgadora la apreciación de la continuidad delictiva.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mª CARMEN MUÑOZ MACHADO en nombre y representación de Mariano , contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2002, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal Núm. Uno de Pamplona/Iruña, en autos de Procedimiento Abreviado nº 332/00, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los componentes de esta Sección.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe en Pamplona, a 15 de julio de 2004.