Sentencia Penal Nº 132/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 148/2008 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE APELACION Nº 148/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 215/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 MATARO

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas:

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª MONTSERRAT BIRULES I BERTRAN

En la Ciudad de Barcelona a once de marzo de dos mil nueve.

VISTA, en grado de apelación, por las Ssas. Ilmas. Magistrados de esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal nº 2, de Mataró, seguida por delito robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa, contra Eulogio ; los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en los mismo el día 15 de abril de 2008, por el Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguientes: FALLO: Que debo absolver y absuelvo a D. Eulogio de la infracción que se le venían imputando en el presente procedimiento con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido, y comparecido el mismo, así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales, con el resultado que obra en la precedente diligencia; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal ejercita la pretensión impugnatoria con fundamento exclusivo en la cusa de infracción de precepto legal, por la indebida aplicación del artículo 16.2 del Código Penal , al considerar que no concurren los requisitos exigidos por el desistimiento que dicho precepto regula y que impide su punición.

En materia de desistimiento activo, la STS de 15 de Diciembre de 2008 (ROJ: STS 7086/2008 ) establece la distinción entre los actos que han de contemplarse como tentativa de delito y aquellos otros que integran, tan sólo, la figura del "desistimiento activo" con efectos absolutorios. Distinción que, fue objeto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 15 de Febrero de 2002, por ejemplo, y que estriba en razones de estricta política criminal, como opción legislativa, tendente a favorecer las actitudes de evitación de la lesión efectiva del bien jurídico por la voluntaria renuncia y decisión de desistimiento del autor mismo de la conducta ilícita cuya ejecución ha dado comienzo.

De este modo la semejanza entre uno y otro supuesto, la forma imperfecta de ejecución del delito y el desistimiento impune tan sólo sancionable respecto de la responsabilidad que al autor le incumba en relación con los actos ya ejecutados en sí mismos constitutivos de un delito o falta, estriba en la realización de hechos integrables en la fase externa del delito tanto como en la ausencia final del resultado no alcanzado.

Mientras que la diferencia entre ambas figuras consiste en la razón causal de esa ausencia de producción del resultado que, mientras que en la tentativa se encuentra "...en causas independientes de la voluntad del autor", en el desistimiento responde a la voluntaria evitación de la consumación del delito.

Evitación que, según la literalidad del precepto, puede producirse "...bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado..." y, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, que le interpreta y sirve de complemento, "tanto cuando sea el propio autor el que directamente impide la consumación del delito, como cuando él mismo desencadena o provoca la actuación de terceros que son los que finalmente lo consiguen" (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 15 de Febrero de 2002 ).

En estos casos nos encontraríamos, desde el fundamento dogmático de la solución de impunidad, ante una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa (SsTS de 9 de Junio de 1992 y 24 de Febrero de 2005 ) o una excusa absolutoria incompleta (según el Acuerdo del Pleno que se acaba de citar), justificada en la desaparición de la situación de peligro y el cese de la intranquilidad social, en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva o en el voluntario retorno del autor al orden jurídico.

Y, evidentemente, esa decisión de desistir no debe ser consecuencia de la aparición de obstáculos insuperables para la ejecución del ilícito, que eliminarían el carácter voluntario de la misma (STS de 24 de Febrero de 2005 ), aunque por otro lado resulta irrelevante su motivación (STS de 17 de Febrero de 2001 ).

Aplicando esta doctrina a los hechos declarados probados, que por falta de impugnación han devenido intangibles, el recurso debe ser estimado, pues en los hechos se dice claramente que no pudieron llevarse el vehículo, esto es tras efectuarle el puente eléctrico para arrancarlo y poder circular condicho vehículo, no consiguieron arrancarlo, y después fue cuando desistieron.

Dicho desistimiento no participa de la naturaleza exculpatoria del artículo 16.2 del Código Penal , pues no fue la voluntariedad de desistir de la ejecución del delito, esto es de no continuar con la acción criminal, lo que produjo que saliera del vehículos y se marchase, sino precisamente que el coche no arrancaba, bien porque hicieran mal el puente o por cualquier motivo que no ha llegado a acreditarse, pero en todo caso, el delito no se consumo única y exclusivamente porque el coche no llegó a arrancar, esto es por una causa independiente de la voluntad del acusado, uno de los autores del intento de llevarse la furgoneta.

A dicha conclusión ha de llegarse atendiendo a la secuencia de hechos declarados probados, pues la realización del puente y el intento de arrancarlo como fuera, llegando incuso a empujar el vehículo las perronas desconocidas que acompañaban al acusado, solo pueden ser calificados de tentativa, marchándose del lugar, no porque decidieran no llevarse el vehículo, sino porque no pudieron al no conseguir ponerlo en marcha.

Solo así puede interpretarse el relato fáctico, que antepone el dato de que el vehículo no funcionaba al desistimiento, de tal forma que el desistimiento fue posterior y por tanto consecuencia de un hecho objetivo, ajeno al acusado y a sus acompañantes, e impeditivo del delito, que no es otro que este no llegó a arrancarlo mejor dicho, que no consiguió ponerlo en funcionamiento, por lo que el desistimiento no tiene en este caso la cualidad ni la relevancia que le otorga el artículo 16.2 CP y por tanto el recurso debe prosperar

SEGUNDO. Los hechos, tal y como se afirma en la sentencia son constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor en grado de tentativa acabada, de los artículos 244.1 y 2, 237 y 238. 2 y 16 y 62 del Código Penal .

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas en la sentencia objeto de impugnación, debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

TERCERO. En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerse la pena en grado mínimo, rebajando la pean del delito consumado solo en un grado al tratarse de una tentativa acabada, pues si no se llevo sustrajo el vehículo fue porque no se consiguió poner en funcionamiento, al no identificarse dato alguno que denote un mayor desvalor de la acción, que se concreta en seis meses de multa con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personas subsidiaria establecida legalmente en el articulo 53 CP .

La cuota de seis euros se considera ajustada al hecho de desconocerse los ingresos del acusado, pues es muy inferior al salario mínimo interprofesional, fijado en 20 euros/día, sin que proceda imponerla en cuantía inferior al no constar que el acusado se encuentre en situación de menesterosidad o en los umbrales de la pobreza.

CUARTO. Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

En el presente caso debe condenarse al acusado a satisfacer los gastos causados al vehículo por importe de 390,03 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2008, dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal n º 2 de Mataró, en el Procedimiento Abreviado nº 215/2007 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS DICHA RESOLUCION y en su lugar CONDENAMOS A Eulogio como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de robo de usos de vehículo de motor en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago, y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.

En materia de responsabilidad civil expresamente le condeno a indemnizar a la mercantil CLAC SCCL en TRESCIENTOS NOVENTA EUROS Y TRES CENTIMOS (390,03), por los daños causados. Cantidad que devengará el interés legalmente establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.