Sentencia Penal Nº 132/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1827/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0033002

Procedimiento abreviado nº 160/2013

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Rollo de Sala nº 1827/2014

Alejandro Benito López

S E N T E N C I A Nº 132/2015

Magistrados

D Alejandro Benito López

D José Mª Casado Pérez

Dª Elena Perales Guilló

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil quince.

Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 160/2013, seguido contra don Obdulio .

Son partes: como apelante el acusado representado por la procuradora doña María Concepción Puyol Montero y defendido por el letrado don Agustín García González, y como apelados el Ministerio Fiscal y el acusador particular con Segismundo representado por el procurador don Carlos Alberto Sandeogracias López y defendido por la letrada doña Ana Isabel Madera Campos; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- 'El acusado Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador y socio único de Popular House, S.L., Consulting Inmobiliario, recibió de Segismundo el 11 de abril de 2008, la cantidad de 2.000 euros como reserva para la compraventa del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de esta capital y otros 12.000 euros el día 21 del mismo mes y año, apartándose la firma de la escritura pública que perfeccionaría la venta el 28 de junio, o la devolución en caso de no llegar a perfeccionarse, sin que por parte del acusado si se la gestión alguna relativa al inmueble y cerrándose definitivamente la empresa Popular House en el mes de julio, sin devolver la cantidad alguna.'

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno al acusado Obdulio como autor responsable de un delito apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 248 y 249, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de prisión de diez meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a don Segismundo en la cantidad de 14.000 euros y a esa cantidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.-La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado a las demás partes, siendo impugnado por el fiscal y la representación del Sr. Segismundo , se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el 12 de los corrientes para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, añadiendo:

El procedimiento estuvo sin que se realizarán actuaciones relevantes por causa no imputable al acusado: a) del 13 de mayo de 2009 en que se tomó declaración como imputado al 2 de octubre de 2009 de 2 de octubre que se acordó la declaración testifical de la Sra. Clemencia ; b) del 25 de enero de 2010 en que se denegó la medida cautelar real al 24 de octubre de 2010 en que se acordó la declaración en calidad de imputada de la Sra. Eugenia ; y c) del 23 de abril de 2013 en que se dictó auto sobre las pruebas hasta el 25 de noviembre del mismo año en que se efectuó el primer señalamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Se postula la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa dado que en la fase de instrucción los hechos fueron calificados como constitutivos de un supuesto delito de estafa articulándose la defensa en función de ello, y después en sus conclusiones provisionales el Fiscal y la acusación particular los calificaron como delito de apropiación indebida, abriéndose el juicio oral por dicho ilícito mediante auto de 11 de febrero de 2013, calificación que ambas acusaciones elevaron a definitivas en el juicio, y por el que ha sido finalmente condenado el recurrente.

Dicha pretensión debe ser rechazada porque lo que constituye el objeto de la investigación en la fase de instrucción son los hechos supuestamente delictivos, y no de su calificación jurídico-penal, hasta el punto que la del auto de transformación a procedimiento abreviado no es vinculante para las acusaciones ( STS 836/2008, de 11 de diciembre ; y 94/2010, de 10 de febrero ).

Solo la calificación jurídica que finalmente se sostenga por la acusación en el juicio tiene trascendencia a los efectos del principio acusatorio.

En este sentido la STC 73/2007, de 16 de abril , dice:

'Constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, desde la STC 12/1981, de 12 de abril , que en el ámbito de las garantías del proceso consagradas en el art. 24.2 de la Constitución (CE ) se encuentran las derivadas del principio acusatorio.

En concreto, forman parte indudable de esas garantías el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado y de la que, por tanto, el reo haya podido defenderse en un debate contradictorio.

Por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, ya que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica ( STC 12/1981, de 10 de abril ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 302/2000, de 11 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 33/2003, de 13 de febrero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación.

Ahora bien, también ha señalando que la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso ( STC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ).

Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre ).

Por último, recuerda que no forma parte de su función jurisdiccional en sede de amparo interpretar los tipos penales, determinar sus elementos esenciales, o establecer las relaciones de homogeneidad entre ellos.'

Principio acusatorio que evidentemente no se ha infringido en este caso al existir correspondencia entre las pretensiones de las acusaciones y la sentencia.

Además, tampoco existe conculcación alguna del derecho de defensa al poder el acusado proponer en su descargo las pruebas que a su derecho convinieran en su escrito de defensa y al comienzo del juicio oral.

SEGUNDO.-También se solicita la nulidad de actuaciones por falta de imparcialidad porque los términos empleados por las acusaciones en sus informes respecto de la conducta imputada al apelante rayaban su presunción de inocencia, y la Magistrada-Juez hizo gestos durante el juicio respecto del recurrente que implicaban que había decidido de antemano su condena.

La imparcialidad sólo es exigible al juez, y no a las partes cada una de las cuales defiende sus posiciones, por lo que la contundencia de las afirmaciones que utilizaron las acusaciones en sus informes para tratar de convencer a la juzgadora que la conducta achacada al recurrente integraba el delito imputado se encuentra amparada por el derecho de defensa.

El derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial se encuentra reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo, y el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , y en nuestro derecho se enmarca dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

La STS 31/2011, de 2 de febrero , indica:

'La primera de todas las garantías del proceso es la imparcialidad del juzgador. Puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad, como tercero no condicionado por ningún prejuicio respecto de la culpabilidad del acusado, bien sea derivado de su contacto con el objeto del proceso con anterioridad al juicio, o bien de su relación con las partes.'

La imparcialidad es definida ordinariamente por el TEDH como la falta de perjuicio o de toma de partido ( STEDH 1-10-1982, asunto Piersack , y 29-8-1997, asunto Worm ).

La imparcialidad se aprecia según una doble perspectiva: la subjetiva, consistente en intentar determinar la convicción personal del juez en un caso; y la objetiva, conducente a asegurarse de que existen suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima ( STEDH 1-10-1982, asunto Piersack ; 10-2-1983 , asunto Albert y Le Compte; 26-10-1984 , asunto Cubber; 24-5-1989 , asunto Hauschildt; 22-6-1989 , asunto Laugbarger; 23-5- 1991 , asunto Oberchlick; 27-8-1991 , asunto Demicoli; 25-6-1992 , asunto Thorgeir Thorgeirson; 24-2-1993 , asunto Fey; 26-2-1993 , asunto Padovani; 24-8-1993 , asunto Nortier; 25-11-1993 , asunto Holm; 22-4-1994 , asunto Saraiva de Carvalho; 22-9-1994 , asunto Debled; 28-9-1995 , asunto Procola; 22-2-1996 , asunto Bulut; 10-6-1996 , asunto Pullar; 10-6-1996 , asunto Thomann; 7-8-1996 , asunto Ferrantelli y Santangelo; 25-2- 1997 , asunto Findlay; 25-2-1997 , asunto Gregory; 26-8-1997 , asunto De Haan; 29-8-1997 , asunto Worm; 20-5-1998 , asunto Gautrin; y 28-10- 1998 , asunto Castillo ).

La STC 80/2008, de 26 de mayo , señala:

'Por lo que se refiere al motivo invocado por el recurrente sobre la lesión de su derecho a un Juez imparcial, como integrante del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), es necesario subrayar que, según doctrina de este Tribunal, la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero , FJ 2). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo, FFJJ 14 y 16; 140/2004, de 13 de septiembre , FJ 4). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 ; 162/1999, de 27 de septiembre , FJ 5) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas.'

Trasladando dicha doctrina al caso presente, se debe rechazar la falta de imparcialidad de la Magistrada-Juez descansar en unos gestos durante el juicio reveladores de una decisión anticipada de condena que no se concretan, ni pueden apreciarse por este tribunal porque, además encontrarse situada la cámara de grabación detrás de ella, su figura queda fuera de su campo, pudiendo únicamente constatarse que su actuación verbal fue correcta y exquisita con el acusado.

TERCERO.-La presunción de inocencia es el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que su culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en función de una prueba de cargo practicada en el acto del juicio de modo oral, contradictorio y con inmediación del órgano judicial sentenciador, salvo el supuesto de prueba preconstituida ( STC 187/2003, de 27 de octubre ), y que abarque los elementos esenciales de naturaleza objetiva y subjetiva del delito objeto de condena ( STC 81/1998, de 2 de abril ; 208/2005, de 7 de noviembre ; y STC 196/2013, de 2 de diciembre ).

Presunción que no debe confundirse con la divergencia de la parte apelante con la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el juicio de don Segismundo y doña Clemencia y la documental constituida por los documentos de reserva y señal y las copias de los cheques y otros a los que se hará referencia, que integra un problema estrictamente procesal que debe articularse por la vía del error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.-El recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' -nuevo juicio- ( STC 124 / 1983 , 54 / 1985 , 145/1987 , 194/1990 , 21/1993 , 120/1994 y 157/1995 ), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983 , 23/1985 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999), con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el Juzgado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor posición para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Trasladando dicha doctrina al caso de autos, no se aprecia que el Juzgado haya incurrido en el pretendido error en la ponderación de la prueba, en el que a su vez descansa la infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 CP .

La apropiación indebida requiere los siguientes elementos:

a) Recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega que se concreta en la distracción de lo recibido.

c) La conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

En este caso, el Sr. Segismundo entregó un total de 14.000 euros a Popular House, S.L. en concepto de reserva y señal para la compra de un inmueble, que no pudo realizarse por causa no imputable al Sr. Segismundo , según señaló la Sra. Clemencia , que era jefa de ventas, y no se ha devuelto el dinero.

La aducida ausencia de dolo por parte del recurrente no puede ser acogida.

El apelante, aunque no fuese quien materialmente recibiese el dinero, en su condición de administrador único de Popular House, S.L., a la que sumaba también la de socio único desde el 23 de junio de 2008 en que compró el resto de participaciones sociales a doña Eugenia , , como responsable de la sociedad debía controlar sus cuentas, no siendo atendible que pretenda escudarse en que desconocía que los 14.000 euros que entregó el Sr. Segismundo debía devolvérselos al no formalizarse la compra porque cerró la oficina el 24 de julio de 2008 por causas económicas -motivo aducido en la comunicación del día anterior para la extinción del contrato de trabajo de la citada testigo, cuya improcedencia fue reconocida ante el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid que en sentencia de 27 de febrero de 2009 declaró injustificada la referida extinción laboral (folios 115 a 118)-, o a una enfermedad personal que no acredita. Tampoco en su falta de su reclamación, ya que, si bien no consta que recibiese los escritos solicitando su devolución, tuvo conocimiento de ella desde el 13 de mayo de 2009 en que se le recibió declaración en calidad de imputado por el Juzgado de Instrucción.

QUINTO.-Por último, se alega infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP porque el procedimiento se inició en 2008 y el juicio se celebró en 2014, sin pueda imputarse el retraso al recurrente.

La atenuante de dilaciones indebidas requiere que la demora procedimental sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria; y 3º no atribuible al propio acusado.

El examen de las actuaciones permite constatar que el procedimiento estuvo sin que se realizaran actuaciones relevantes en los periodos que se indican en la adicción del relato fáctico, que no fueron por causa no imputable al acusado, ni estaban justificados por la complejidad de la causa, permite concluir que existió una dilación extraordinaria, que determina la apreciación de la atenuante, y como consecuencia de ella que la duración de la pena de prisión y su accesoria se rebaje a 6 meses.

SEXTO.-Las costas del recurso deben declararse de oficio ante la estimación parcial de la apelación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Obdulio contra la sentencia de 14 de julio de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 160/2013, y en consecuencia REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar:

'Se condena al acusado don Obdulio como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a don Segismundo en 14.000 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales de la primera instancia.'

Y se declaran de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 20/03/2015. Doy fe.