Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 22/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA 132/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE HUÉRCAL OVERA
D PREVIAS: 198/2012
P. ABREV. : 16/2014
ROLLO SALA: 22/2015
En la Ciudad de Almería a Dos de Marzo de dos mil dieciséis.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huércal Overa, seguida por delito de Estafa, contra el
acusado Segundo , nacido en Murcia el día NUM000 de 1965, hijo de Jose Pablo y de Tatiana ,
titular de DNI núm. NUM001 , con domicilio en Murcia, CALLE000 , duplex nº NUM002 - NUM003 , de
Torreaguera, con antecedentes penales no computables en esta causa, declarado insolvente por el Instructor,
en libertad por esta causa de la que fue privado por detención policial el día 21 de enero de 2012, representado
por la Procurador Dª. Isabel Maldonado López y defendido por el Letrado D. Pedro López Graña, sustituido
en la vista por su compañero D. Bernardo . Ha ejercido la acusación particular, la mercantil Sarama S.A.,
representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes bajo la dirección del Letrado D. Rafael Salinas
Parra, habiendo sido parte asimismo el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ
ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado del Puesto de la Guardia Civil de Huércal Overa num. NUM004 , incoado el día 21 de enero de 2012 que se turnó de reparto al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Huercal Overa que incoó Diligencias Previas con el nº 198/2012. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa del acusado que presentó escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el pasado día 25 de febrero de 2016 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 5º del Código Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 y reputando responsable del mismo en concepto de autor a referido acusado ( artículos 27 y 28 del Código Penal ), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del Código Penal , solicitó se le impusiera la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota de doce euros diarios con arresto sustitutorio en caso de impago.

Alternativamente, para el caso de entender que la cantidad que debía pagar no supera los 50.000 euros, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 249 del Código Penal interesando la pena de ocho meses de prisión.



CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1 , 249 y 250.5 º y 6º del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado según los artículos 27 y 28 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera al mismo la pena de cuatro años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, recogida en el artículo 53 del Código Penal y las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular conforme al art. 123 y 124 del Código Penal . Y en concepto de responsabilidad civil, solicita que el acusado indemnice a la mercantil SARAMA S.A., en la cantidad total de ochenta y cuatro mil euros (84.000 ?), que deberá ser incrementada con los intereses legales correspondientes a partir de la firmeza de la sentencia.



QUINTO .- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado, Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, con ánimo de lucro y defraudatorio y aparentando una solvencia económica de que carecía, el día 22 de Septiembre de 2011 acordó con Gumersindo , que actuaba en representación de la mercantil SARAMA, S.A. la compra de fruta al corte, llevándose 98.935 kilogramos de mandarinas de la variedad Clemenrubi de su finca, sita en Cruce de Albox de la localidad de Huércal Overa, pactando un precio de 0'56 euros por kilogramo, y entregando un anticipo de 24.000 euros mediante endoso de un pagaré emitido a favor del acusado por la mercantil Atlas Fruits, S.L. contra una cuenta bancaria de la entidad La Caixa con vencimiento el 30/11/2011, que resultó impagado.

La referida mercancía fue vendida posteriormente por Segundo a la empresa Karamelo Citrus S.L.L. mediante contrato de fecha 27/11/2011, en el que se estipuló un precio de 0'18 euros por kilogramo, notablemente inferior al de compra a SARAMA S.A., a la que el acusado adeuda la suma de 55.403'60 euros, habiendo resultado infructuosas todas las gestiones realizadas por el administrador de dicha Sociedad para intentar localizar al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal , resultado de la conjunta valoración de la prueba practicada la concurrencia de los elementos que configuran el expresado tipo penal. Tales elementos o requisitos son los siguientes: un engaño precedente o concurrente; que dicho engaño haya sido bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima; y, finalmente, un ánimo de lucro en el sujeto activo de la infracción. ( T.S. ss. 23/4/97 , 10/12/97 , 24/3/99 , 16/7/99 , 26/4/00 , 5/6/00 , 23/10/00 , 29/3/01 , 27/6/01 ).

Es de aplicación el subtipo agravado del art. 250.1.5º del C.P ., alegado por las acusaciones pública y particular, habida cuenta que tras la reforma operada por L.O. 5/2010 se conceptúan como de extraordinaria gravedad, integrando el subtipo del apartado 5 del mencionado precepto, las defraudaciones por importe de más de 50.000 euros, circunstancia concurrente en el presente caso en tanto que el propio acusado admitió haber retirado de la finca reseñada en el factum de esta resolución un total de 98.935 kilogramos que al precio de 0'56 euros/kg. convenido en el contrato suscrito por las partes el 22-9-2011, que obra unido al folio 79 de la causa, arroja un importe global de 55.403'60 euros, coincidente con el reseñado por el propio acusado en el documento obrante al folio 115 que aportó en el acto de su declaración judicial en fase de instrucción, cantidad que al ser reconocida por el deudor deviene como inatacable, siendo incluso superior a la que supondría la suma de los kilogramos consignados en los albaranes aportados por el denunciante (folios 40 a 71) que representan una retirada de tan solo 91.529 kgs. de mandarinas del tipo Clemenrubi de la finca del vendedor entre los días 22 de septiembre de 2011 y 12 de noviembre del mismo año, sin que se haya acreditado que el acusado se comprometiera a recoger 150.000 kgs. pues ni se hizo constar en el contrato tal obligación ni existe prueba alguna que lo corrobore mas allá de la testifical del legal representante de la empresa perjudicada constituida en acusación particular.

Tampoco resulta acreditada la concurrencia del subtipo agravado del art. 250.1.6º del Código Penal , esgrimido únicamente por la acusación particular, pues ni existían relaciones personales o comerciales previas a los hechos enjuiciados entre acusado y la empresa defraudada ni este se aprovechó de una credibilidad empresarial que distaba mucho de ser notoria pues se trataba de un corredor o intermediario con el que jamás había contratado con anterioridad Sarama S.A. y, que por tanto, su solvencia o prestigio profesional no pudo ser el factor que impulsó a la mercantil perjudicada para celebrar el contrato con el acusado.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Segundo , con arreglo a lo ordenado en los arts. 27 y 28 del Código Penal , por haberlo perpetrado directa y personalmente. A tal conclusión llega el Tribunal en función de la libre, conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en el plenario ( art. 741 LECr .) en función de las consideraciones expuestas en el ordinal precedente respecto a la entrega de la cosecha de mandarinas cultivada en la finca de la denunciante y el impago total y absoluto del precio, habiendo resultado fallido el pagaré de 24.000 euros endosado por el comprador a cuenta de su importe.

Respecto del elemento del tipo consistente en el engaño precedente o coetáneo suficiente para inducir a error al sujeto pasivo del delito, impulsándole a realizar el traspaso patrimonial a favor del defraudador viene dado por el hecho acreditado de que el acusado que adquirió la producción de mandarinas a Sarama S.A. al precio de 0'56 euros por kilogramo, la vendió en esa misma campaña agrícola a una tercera empresa Karamelo Citrus S.L.L. por tan solo 0'18 euros, como se acredita con el testimonio prestado en el acto del juicio por el administrador de dicha sociedad, Marco Antonio , y por la documental consistente en copia del contrato de compraventa que celebró con el acusado en fecha 27-11-2011, unido al folio 196 de las actuaciones, lo que demuestra inequívocamente la nula voluntad del acusado de abonar desde un primer momento el precio concertado con Sarama S.A., pues de haberlo hecho supondría que la ulterior compraventa con Karamelo Citrus a precio notablemente inferior al de compra, sería a pérdidas lo que resulta de todo punto ilógico e injustificable por antieconómico.

Al hilo de lo anteriormente expuesto y pese a la lógica tesis exculpatoria enarbolada por la defensa, existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución , ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo , y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.



TERCERO.- En la ejecución de dicho delito es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal que fue aducida por el Ministerio Fiscal en su conclusiones definitivas. Y ello por cuanto la causa estuvo materialmente paralizada por espacio próximo a los dos años, entre el 19-6-2012 en que se libró exhorto a los Juzgados de Murcia para la práctica de testifical de Marco Antonio y el 28-4-2014 en que tras sucesivos recordatorios y libramiento de exhorto al nuevo domicilio facilitado por el denunciante finalmente pudo recibirse declaración a dicho testigo, vicisitudes ajenas en todo caso a la actuación procesal del encausado.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.1ª del Código Penal , dada la concurrencia de una atenuante simple, y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado, en atención al elevado valor de la suma defraudada, superior a los 55.000 euros, imponer al acusado por el delito de estafa en su modalidad agravada la pena, incluida en la mitad inferior de la genéricamente prevista en el tipo, de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de doce euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas ( art. 53.1 CP )., con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2 º y 79 C.P .).



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .). El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil «ex delicto» comprende «la restitución» de la cosa, «la reparación del daño» y la «indemnización de perjuicios materiales y morales».

Así pues, Segundo deberá indemnizar a la mercantil SARAMA, S.A. en 55.403'60 euros a que asciende la cantidad defraudada, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Las costas procesales se impondrán al encausado por ministerio de los art. 123 C.P . y 240.2º LECrim ., incluidas las ocasionadas por la intervención de la acusación particular.

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Segundo como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de DOCE EUROS , totalizando la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS VEINTE EUROS (2.520 ?), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, así como a indemnizar a la entidad SARAMA S.A. en la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TRES EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS ( 55.403'60 ? ) que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.