Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 43/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 43/2016.

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vinaroz.

Juicio Oral núm. 417/2014.

S E N T E N C I A NÚM.132/2016

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO:D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a once de mayo de dos mil dieciséis.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm.43/2016, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24/11/2015, dictada por elIlmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm.1 deVinaroz, en su Juicio Oral núm.417/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado núm.23/2009 del Juzgado de Instrucción núm.4 de Vinaroz.

Han sido partes como APELANTES,Dª. Fátima representada por la Procuradora Sra. Miriam Esteller Esteller y defendida por el Letrado Sr. Javier Martínez Alvaro y D. Obdulio representada por la Procuradora Sra.Isabel Cardona Ferragut y defendido por la Letrada Sra. Laura Quesada Llorach y como APELADO,el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. FiscalD. Sergio Bataller Lara y Ponenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Se considera probado y así se declara que los acusados Fátima , mayor de edad, nacida el 24 de noviembre de 1972, de nacionalidad española con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables, y Obdulio ,mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1968, de nacionalidad española, con DNI nº NUM002 , con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo, en el verano de 2003, ofrecieron, como únicos socios de la entidad ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTAS, S.L., y la acusada además como única administradora de tal entidad, actuando en nombre de la entidad MUNDUVAC S.A., con la que tenía un contra to de colaboración, pero obrando en el presente caso los acusados con total desconocimiento de la misma, a los cónyuges D. Tomás y Dª Petra , el derecho de utilización perpetua durante dos semanas al año de un apartamento sito en la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Peñíscola, suscribiendo a tal fin el 5 de junio de 2003, en la oficina de la primera entidad, sita en la localidad de Vinaròs, contra to donde consta como parte vendedora la entidad ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTAS, S.L., representada por la acusada Fátima ,y como compradores D. Tomás y Dª Petra , siendo el precio de venta 9.425 euros, obligándose a la firma del contra to a la entrega de 400 euros, que se llevó a cabo en el mismo día, y 9.025 euros en la cuenta bancaria de la referida entidad con nº NUM003 , más la suma de otros 6.000 euros, requeridos por el acusado Obdulio ,al denunciante, quien efectuó el pago de tal cantidad por transferencia en la referida cuenta bancaria.

Tras efectuar tales pagos, los acusados desaparecieron del tráfico mercantil, sin poder los denunciantes contactar con los mismos, ni disfrutar del inmueble objeto del contra to, denunciando en el mes de julio de 2004 al no obtener respuesta de su inversión, ni habiendo recibido a día de la presente resolución restitución del dinero entregado efectivamente a los acusados.

La instrucción de la causa ha sufrido graves dilaciones no imputables a los acusados.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fátima y Obdulio como sendos autores responsables de un delito de apropiación indebidaya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓNcon la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas, debiendo los dos penados de modo conjunto y solidario a los cónyuges D. Tomás y Dª Petra en la cantidad de 15.425 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTAS, S.L., mas el interés legal del dinero previsto en el artículo 1.108 del Código Civil , desde la fecha de recepción de cada uno de los tres importes referidos por los penados (expresados en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente), y hasta la fecha de firmeza de la presente resolución, generándose a partir de entonces el interés legal del artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes,por la representación procesal de Dª. Fátima y de D. Obdulio se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día cuatro de mayo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alzan en apelación las respectivas representaciones de los imputados Fátima y Obdulio contra la sentencia que bien a condenarles como autores de un delito de apropiación indebida ex art. 252 del CP con la atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada, a las responsabilidades reseñadas en los antecedentes de esta resolución, aduciendo los apelantes los motivos que, impugnados por el Ministerio Fiscal, se pasan a considerar.

SEGUNDO.- Se alega en primer término la apelante Fátima bajo una titulación única tanto el error en la apreciación de la prueba como la vulneración del principio de presunción de inocencia, y el principio in dubio pro reo, que dado que el contenido del atestado no es prueba si no es ratificado en juicio como tal, y dado que el testimonio de D. Estanislao de la entidad MUNDIVAC SA ha sido vago e impreciso, y además sería un testigo de referencia, pues eran los trabajadores de esta mercantil, un tal Octavio y una tal Rafaela a los que se refirió el Sr. Juan Pedro , los que tenían conocimiento del funcionamiento de la relación comercial, no hay prueba imparcial de cargo, quedando solo la versión de los denunciantes Sr. Tomás y Sra. Petra contra la de los denunciados que se ve contra rrestada por la versión de los acusados, de modo que no puede quedar desvirtuada la presunción de inocencia.

Visto el contenido de la sentencia y hecho paciente repaso de la prueba por el visionado de la grabación, en modo alguno puede aceptarse que exista vulneración del principio de presunción de inocencia , dado que no existe vacío probatorio, en cuanto que se ha contado con tres declaraciones testificales, de los denunciantes y Sr. Juan Pedro , con sentido claramente incriminatorio, y se da algo tan importante en situaciones de negocios jurídicos criminalizados como es la prueba documental que aporta solidez corroborativa a lo declarado por los testigos frente a un versión exculpatorio de los acusados que no resiste el tamiz de la lógica .

La prueba documental consiste en el contra to privado de compraventa de unas semanas de aprovechamiento por turnos de apartamento lo que era conocido vulgarmente por 'multipropiedad' al f. 15 (o pre contra to porque en realidad en el mismo no se muestra bien el aspecto de preeliminariedad, al no sujetarse su texto a un rigor adecuado), no solo no impugnada sino admitida por los acusados, como también la documental acreditativa de los pagos efectivos (f. 318), uno de ellos incluso cuando ya tenían conocimiento los acusados ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL) de la resolución contra ctual emitida por fax de MUNDIVAC SA fechado el 26 de sep. de 2003.

Frente a lo que se desprende de los documentos, resulta que los acusados no han acreditado que trasfirieran las cantidades por ellos recibidas como comisionistas, a la propietaria MUNDIVAC SA, ni dan cuenta del paradero del dinero que tenia un destino muy concreto, para pago a quien era vendedora y por cuyos intereses intervenían en comisión. La carga de la prueba del destino de lo recibido la tenían los acusados, pues a ellos les incumbía como socios de la entidad comisionista itinerar correctamente la prestación dineraria de los compradores. Por lo tanto las testificales Don. Octavio y de Doña. Rafaela de MUNDIVAC SA eran perfectamente prescindibles.

No se percibe vacío probatorio, y no se entiende a que se refiere la recurrente sobre el valor del atestado, pues la prueba utilizada ha sido la desarrollada en la vista oral al comparecer los compradores denunciantes como testigos, y el testigo Don. Juan Pedro que representaba los intereses de su comitente MUNDIVAC SA a donde nunca llegó el dinero, reconociendo la autenticidad de los documentos de interés.

Conforme refiere la STS de 3-3-06 , 'el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Se ha dicho en infinidad de ocasiones que tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El Tribunal Constitucional ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contra dicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, SSTC 201/89 , 217/89 y 283/93 ).

En primer lugar quepa decir que en el 'juicio sobre la prueba' para verificar el respeto a la presunción de inocencia, es decir, si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto ( contra dicción, inmediación, publicidad e igualdad), no puede albergarse ninguna duda sobre la aptitud formal de los testimonios del Sr. Tomás , Sra. Petra Sr. Juan Pedro , como tampoco de los documentos que recogen la obligación concertada por los acusados y los pagos hechos, cuyo dinero debió de ir a parar a la vendedora MUNDIVAC SA y los acusados no lo hicieron.

Pero lo mismo cabe decir sobre 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. El juez ha percibido los contenidos incriminatorios de los testigos y documentos, y ha sopesado los argumentos exculpatorios sin convencerle .

Y en tercer lugar, se ha verificado 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', viéndose que el juzgador ha cumplido adecuadamente con el deber de motivación, al explicitar los razonamientos que justificaría el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es una actuación individualizadora no seriada, y es una actividad razonable, que muestra el proceso intelectual del juzgador que le ha llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para los acusados.

En resumen, dado que el ámbito del control de la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Juez, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena,- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2001 , es evidente que la presunción de inocencia no ha resultado afectada, sino que ha sido vencida a traves de pruebas de cargo.

Tampoco hay error en la apreciación de la prueba. Los acusados han reconocido que las cantidades entraron en la c/c de la entidad de la que eran socios (por otra parte inocultable dados los movimientos en la misma ) para pago de las dos semanas de aprovechamiento del apartamento, y que pensaban que la venta se habría realizado por MUNDIVAC, más sin embargo para que ello pudiera ser aceptable, hubieran debido acreditar los acusados que efectuaron el comunicado y 'validado' de la venta como les obligaba el pacto 3º del contra to de colaboración que tenían suscrito con MUNDIVAC y haber probado el hecho de la trasferencia del dinero de la c/c de la Caixa (F.318 y ss) a la cuenta de MUNDIVAC. No se puede de forma desahogada y sin el menor forjado probatorio sobre el destino del dinero que recibieron, derivar la responsabilidad a MUNDIVAC entre otras cosas porque ésta mercantil ni siquiera conoció el negocio de donde derivó el dinero apropiado.

Indican los acusados que el dinero se quedaría en la c/c de ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, como si tal cuenta les fuera ajena. El argumento no guarda la seriedad de algo razonable, y no permite dejar margen a duda que pueda llevar a una conclusión 'pro reo'.

No es ocioso recordar que como tiene reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99-, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).

Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso. En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Digamos finalmente que ni siquiera estamos en un caso donde pudiera afirmarse que 'objetivamente' el Tribunal pudo o debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio )a modo de suerte de 'i ncertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo, sino que este caso muestra la sentencia la determinación de una certeza 'más allá de toda duda razonable', obtenida de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia a través de un convicción que es compartida objetiva y concretamente.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como segundo motivo de recurso, la indebida aplicación del artículo 252 del código penal , indicando que el jugador de primer grado no ha abordado la esencial cuestión relativa a la relación jurídica que subyace en la entrega de la cosa, ya sea fungible o no, en este caso el precio por parte de los compradores, resultando esta cuestión determinante para la suerte de una indebida condena.

Mantiene la recurrente que el contra to suscrito entre los acusados y los denunciantes en fecha 5 de junio de 2003, era un contra to de compraventa de derecho de aprovechamiento por turnos, y como tal reúne todos los requisitos de una compraventa ordinaria, de tal modo que la posición de los acusados era la de vendedores a todos los efectos. Se remite la recurrente a lo manifestado por el testigo don Juan Pedro de MUNDIVAC SA sobre que los acusados tenían la posibilidad de vender, aunque no podían escriturar, y que no tenían prohibido coger cantidades a cuenta. A juicio de la recurrente, la posesión que hubiera de devolverse, resulta poco o nada compatible con los caracteres de la compraventa, dado que este contra to no genera la obligación de restitución que requiere la figura penal de apropiación indebida. Solamente la obligación de restitución del dinero provendría del incumplimiento contra ctual de la acusada, pero no del propio contra to. Se invoca el principio de legalidad y la prohibición de analogía en el derecho penal, y siendo que para que haya apropiación indebida los bienes -en este caso dinero- lo hayan sido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, estas condiciones no pueden en contra rse en este caso como erróneamente ha hecho el juez, según la apelante.

Efectivamente la interesante cuestión planteada por la representación de la acusada Sra. Fátima está completamente orillada en la sentencia, sin embargo no se interesó del Juzgado la integración de la misma por vía del art. 267.5 de la LOPJ , ni ahora la nulidad parcial de la misma para que sea completada, por lo que deberá ser este Tribunal quien lo aborde ex novo de cara a la absolución interesada .

No puede acogerse la tesis del recurso. No cabe desconocer que el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.1193 , 5.11.94 , 19.1.98 , entre otras , citadas por la S. núm. 50/2000 , de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocioencomendados por el que facilitó la posesión - comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-. d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera , en la cual se concreta una situación iniciallícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contra partida derivada de su destino pactado, bien entendido que hay que distinguir con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendien el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que el animus rem sibi habendise caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria o de distraer los bienes ( STS. 143/2005 de 10.2 ). En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

Pues bien, en este caso en que la apelante interesa la atención precisa a la relación jurídica subyacente, es claro que, por un lado, se trata de un contra to de los que se conocen, a partir de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , de 'aprovechamiento por turnos' -en su momento incorrectamente denominados de ' multipropiedad', y también conocidos después como contra tos de 'tiempo compartido', en inglés 'time-sharing'-, pero es precisamente el estudio de la relación contarctual completa, y no parcial -como parece interesar a la recurrente, lo que determina a reconocer que un caso donde se incorpora el dinero recibido por quien no es propietario de lo que vende, sino comisionista, y que no destina el dinero recibido como precio al verdadero propietario no otro que MUNDIVAC SA, es delito de apropiación indebida.

Efectivamente, la apelante incide solo en el documento privado de compraventa de un derecho de aprovechamiento por turnos suscrito entre los denunciantes y la mercantil de los denunciados ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, (f. 15) donde se recoge una simple operación de compraventa de un derecho, como cosa cierta, y se recoge un precio, el cuál, sin dudarlo, se entiende entregado como definitivo.

Pero la cuestión nuclear es a donde tenía que ir a parar el dinero entregado como precio. Y no era a otro sitio que al patrimonio de quien era propietaria de los derechos vendidos. O sea a MUNDIVAC SA. Así lo indicó el testigo Sr. Juan Pedro . Ellos cogían dinero a cuenta y sí que lo reingresaba a MUNDIVAC, pero luego se supo que habían cogido cantidades y se las habían quedado.

Así es. Para estudiar la relación subyacente auténtica y completa a fin de explicarse qué papel jugaban los acusados interviniendo como vendedores de unos derechos ajenos bajo la mercantil ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, no puede hacerse abstracción de la causa jurídica que les legitimaba y habilitaba para comercializar y vender -o prevender- aquellos aprovechamientos por turnos. Tal contra to era de ' colaboración comercial a comisión ' (f. 66) denominación de por sí es elocuente sobre el encargo de gestión de los intereses ajenos de un comitente. Por lo tanto el precio que recibían no era para incorporar al patrimonio de la comisionista. Para alejar alguna duda basta la lectura de la forma de pago que estaba concertada, con la obligación de validar las operaciones que naturalmente tenían comunicar para poder recibir la comisión por cada venta (pacto 3º), en liquidación mensual y '.. siempre que estén totalmente documentadas y con cantidades realmente percibidaspor Mundivac '.

Dijo Juan Pedro que supieron de la situación por los propios clientes, porque empezaron a llegar llamadas, quejándose del servicio, y pidiendo explicaciones de cómo no podían disfrutar de su semana. Es cierto que Juan Pedro indicó que ' ellos podían vender, pero no escriturar', pero es evidente que se trata de una facultad representativa conferida por el contra to de comisión sin que el dato de que en el contra to suscrito por los compradores no apareciere MUNDIVAC SA elimine la apropiación. Se trataba de una representación indirecta o por intereses ajenos (mandado simple o 'propio nomine'), de modo que los comisionistas no incorporaban precio alguno a su patrimonio, sino que lo transfería a la comitente, tal como describió el testigo Sr. Juan Pedro .

En esta mecánica la mercantil ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, no obtenía para sí la contra prestación del precio, sino que sus servicios eran cobrados de MUNDIVAC y por un sistema de porcentajes sobre operaciones que lograra validar, especificados en el mismo contra to de colaboración.

Por esta razón no puede manejar la recurrente la doct ª jurisprudencial que excluye la compraventa como causa jurídica de la situación posesoria de una cosa que haya de devolverse, pues la sentencia no reconoce esa modalidad, sino la del desvío del destino. El dinero recibido de los compradores en la c/c de La Caixa no fue direccionado a la comitente, como hubiera debido hacerse. Tampoco quedó en la c/c de la comisionista -como sostuvieron los acusados-, sino que fue sacado de manera prácticamente automática el mismo día en diferentes disposiciones, sin haber ofrecido la menor explicación de su destino por parte de los acusados, lo que reconduce el desvío al tipo penal del art. 252 CP .

Si MUNDIVAC SA no llego a tener conocimiento de la venta ni recibió importe alguno, fue por decisión de los acusados. Pues de otra manera, al igual que quedaron registrados los pagos de los compradores en la c/c, siendo prueba fácil y ordinaria los asientos bancarios recabados, bien pudieron los acusados acreditar el traspaso de la cantidad a la comitente MUNDIVAC SA por el mismo medio probatorio. Sin embargo los acusados, desde su pasividad probatoria en algo que les competía acreditar, se han dedicado a manifestar que el dinero quedó en la c/c al cerrarse la empresa (algo falso) y que ignoraban la razón por la que MUNDIVAC SA no había escriturado los derechos de los compradores (también falso porque sabían que la escritura no se iba a realizar sin ' percibido' MUNDIVAC el dinero) .

A la recurrente solo le interesa el estudio jurídico del contra to entre denunciante y ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL y sus consecuencias inter partes, pero dado que ha quedado acreditado que la cantidad de dinero debía de ir a la comitente según el contra to que legimitaba a esta mercantil para vender derechos y no entró en el patrimonio de la comitente, resulta evidente que los acusados se quedaron con un dinero que nunca debió entrar en su patrimonio de forma definitiva y a título propio.

A tal fin de calificación jurídico penal, en verdad es irrelevante que no haya sido MUNDIVAC SA quien no presentara la denuncia, al ser en cierto modo comprensible en cuanto ignoraron todo y no se han visto perjudicados. Si tal comitente hubiera asumido las obligaciones concertadas por su comisionista y hubiera accedido a escriturar los derechos 'vendidos' a los Srs. Tomás y Petra , es decir hubiera reconocido la venta efectiva, sin duda hubiera sido MUNDIVAC SA quien hubiera denunciado por verse perjudicada, lógicamente víctima de una apropiación indebida Pero el hecho de no haber lo hecho, no afecta a la calificación penal de los hechos. Es decir, por el hecho de haber sido los compradores los únicos perjudicados -porque MUNDIVAC nunca reconocido la compraventa al no haberse ingresado el precio en su c/c- no altera la consideración de la figura delictiva, y desde luego no puede privar de conocer la relación subyacente completa y en todos sus extremos.

Por ello el Sr. Juan Pedro indicó que sí se pensó ir contra los hoy acusados incluso penalmente, pero se 'dejo estar' por la inutilidad de la 'solvencia' de los mismos.

La condición de los denunciantes, aunque no fueren los comitentes para denunciar los hechos como apropiación indebida algo mas propio de MUNDIVAC SA, al ser un delito de naturaleza pública no impide el examen completo de las posiciones jurídicas para, aun no llegando a ser perjudicada ésta mercantil (pudo haberlo sido si hubiera reconocido el contra to), pueda reconocerse como perjudicados a los compradores. Si el dinero no hubiera sido apropiado por los acusados, los compradores pudieran haber visto consumada la venta.

En definitiva, el hecho de no haber denunciado MUNDIVAC SA no puede desconocerse penalmente la desaparición del dinero a manos de los acusados, o sea la apropiación acontecida.

Y resulta descabellado y enteramente abstraido de la realidad sostener que desde la consideración de un contra to de mediación ' hubiera generado un derecho de crédito a favor de mis representados por su intermediación, que no habiendo sido abonado por los denunciantes..' sería compensable, siendo debatible en la vía civil.

Obviamente la intervención de los acusados fue como mediadores, pero contra tados por MUNDIVAC, tal es así que su retribución venía perfectamente reconocida en el contra to a cargo del comitente. Por lo tanto su intervención no generaba derecho a reclamar retribución a los clientes compradores.

El motivo se desestima.

Recordemos finalmente que para un caso similar en Auto de 28 de marzo de 2000 de esta Sec. 2ª dijimos:

'En definitiva los compradores realizaron todo lo necesario para adquirir el apartamento, sin que los representantes de las entidades que intervinieron por la parte vendedora hayan aducido incumplimiento alguno por parte de aquéllos, de ahí que no deje de sorprender el argumento consignado en el Auto de sobreseimiento al referir que el denunciante no requirió a los vendedores para otorgar la escritura pública, circunstancia ésta inocua para la suerte del caso, puesto que de la declaración del imputado Sr. Cesareo se desprende que el Sr. Eugenio entregó la parte del precio correspondiente debiendo ser a partir de entonces la entidad vendedora 'Pakaraima, S.A.' quien se entendiera con los compradores para la entrega de los apartamentos a través de escritura pública, sin embargo los representantes legales de la vendedora, Sres. Herminio y Justiniano han venido a indicar que no otorgaron escritura pública de compraventa a favor Don. Eugenio porque no han tenido conocimiento de que se hubiere efectuado la venta (fs. 156 y 160). Luego, las contra dicciones entre el imputado Don. Cesareo y los testigos Herminio y Justiniano on evidentes. De ello se extraen dos conclusiones, tal vez alternativas. Si el imputado Don. Cesareo , después de recibir - como recibió- el depósito inicial que indica el contra to privado de compraventa, no lo entregó a la entidad que representaba e incluso ocultó la operación, habría podido incurrir en un delito de apropiación indebida del art. 535 del Código Penal anterior o del art.252 del Código Penal actual . Si su actuación dolosa se remonta al tiempo de la contra tación, podría entonces como una posible estafa.

Si por el contra rio Don. Cesareo cumplió en su labor mediadora, haciendo saber la operación a 'Pakaraima, S.A.' y entregándoles el dinero recibido como precio, dado que los representantes de esta entidad vendedora niegan todo conocimiento de la operación, podrían haber incurrido éstos en un delito de apropiación indebida.

Lo cierto e incuestionable es que alguien se ha quedado con el dinero entregado como una prestación contra ctual, y lo está negando, y esto tiene transcendencia penal más allá de un simple incumplimiento de los intervinientes como vendedores.

Para evidenciar el error de la Instructora, habría que preguntarse si el hecho de que Don. Eugenio hubiere efectuado el requerimiento para otorgamiento de la escritura habría dotado de transcendencia penal a los hechos. Naturalmente, la respuesta sólo puede ser negativa, además de por cuestiones puramente teóricas, porque ya sabemos que los representantes de 'Pakaraima' afirman que desconocían la operación, luego nunca habrían reconocido Don. Eugenio como comprador con o sin requerimiento para otorgar escritura pública..'

Y el finalmente el TS en reciente Stcia de 2 de marzo de 2016, indica ' esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (Pte. Sr Jose Pedro , conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (Pte. Sr Agustín , apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (Pte. Sr. Claudio , apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (Pte. Sr Fulgencio , apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (Pte. Sr. Luis , apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (Pte. Don Luis , apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (Pte. Sr. Teodulfo , apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (Pte. Don Jose Pedro , apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (Pte. Don Luis , apropiación indebida de dinero por mediador en un contra to de compraventa de inmuebles ), STS 792/2015, de 1 de diciembre (Pte. Sr Pedro Jesús , apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (Pte. Don Teodulfo , apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (Pte. Sr Celestino , apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (Pte. Don Luis , apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (Pte. Don Celestino , apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.'

CUARTO.- Como tercer motivo se alega la ausencia de dolo por parte de la acusada doña Fátima , por estarse ante simples irregularidades sin trascendencia penal, en las vicisitudes contra ctuales aquí enjuiciadas, sin elemento intelectual y volitivo relativo a un supuesto plan de apropiación, y su puesta en marcha mediante actos concretos. A tal fin la recurrente hace ver que solamente se ha dado este caso como de frustración comercial, es decir no se ha visto defraudado ningún otro cliente; tampoco ha sido condenada la acusada por hechos similares según recoge su hoja histórico penal. Lo único reprochable sería una falta de rigor y profesionalidad en el tráfico jurídico desarrollado por los acusados, al carecer estos de formación legal y del conocimiento relativo al régimen jurídico del aprovechamiento por turnos, no llevando una contabilidad adecuada, que ahora les hubiera podido permitir acreditar lo que afirman. Se estaría ante un comportamiento negligente, poco profesional y respetuoso con las obligaciones legales, pero en ningún caso denotativo de un dolo específico y concreto de apropiarse de lo ajeno, distrayendo las cantidades entregadas. Se considera en fin, que bajo el principio de intervención mínima propio del derecho penal, el caso no va más allá de un incumplimiento contra ctual que debe ser ventilado en la vía correspondiente.

El esfuerzo argumental de la recurrente se topa con la realidad. Naturalmente el dolo como elemento ánimo e interno debe ser obtenido por vía indiciaria, y en este caso pese a la negativa del recurso tratando de reconducirlo a un mero incumplimiento contra ctual de consecuencias meramente civiles o incluso, veladamente, a la figura de estafa aprovechando que el Fiscal no ha insistido por vía de recurso en tal calificación y por esta vía se lograría la absolución del Tribunal imposibilitado de cambiar la calificación por efecto del principio acusatorio, la voluntad de apropiación se obtiene con relativa facilidad. Simplemente viendo la rapidez con que las cantidades pagadas por los compradores se extrajeron de la c/c de La Caixa (f. 318) y viendo como no cursaron los acusados noticia a su comitente del dinero recibido ni validaron la compraventa para exigir el porcentaje por la operación, se detecta el desvío del dinero en favor de los intermediarios con evidente ocultación.

Por otra parte, como señal de mala fe los acusados se limitaron a desaparecer 'cortando' (sic Sr. Tomás ) toda comunicación con los compradores a pesar de que estos lo intentaron repetidamente.

No puede haber duda alguna sobre la conciencia de la operativa y del resultado de quedarse con el dinero, en perjuicio directo de MUNDIVAC su comitente que hubiera debido recibir el precio, y naturalmente en perjuicio derivado a los compradores quienes no recibirían la contra prestación de MUNDIVAC.

Seguir manteniendo en juicio la ignorancia de la razón por lo que MUNDIVAC no habría hecho la escritura, supone persistir en la mala fe.

Y al respecto al dato de que no hubiera existido una reclamación prevía o requerimiento formal por parte de los compradores argumento sostenido por ambos apelantes, como si fuera una especie de singular requisito de persiguibilidad para proceder en caso de contra to criminalizados, a parte de ser algo penalmente irrelevante, y como resulta obvio inaceptable, roza el sarcasmo cuando los acusados no solo es que se limitaron a desaparecer, sino que nunca han mostrado la menor intención de cumplir, e incluso habiendo reconocido que recibieron de los compradores el precio, aun están por dar a conocer que tipo de excepción podrían oponer en vía civil a los compradores ante el cumplimiento de los mismos.

Se trata de un dolo con un contenido apropiatorio que se torna clamoroso a la vista del tipo de argumentos que se manejan.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Idéntica suerte desestimatoria debe correr el último de los motivos relativos a la vulneración del principio acusatorio, por cuanto viniendo la calificación inicial del Fiscal por delito de estafa ex art. 248 del CP , al elevar la calificación a definitiva incluyó la alternativa de apropiación indebida del art. 252 CP con el añadido fáctico a la misma de ' en todo caso los acusados retuvieron ilícitamente el dinero incorporándolo a su patrimonio', siendo que finalmente ha venido condenado por este delito.

Es evidente que los delitos de apropiación indebida y estafa, por muy próximos que sean dado que por lo general se distinguen en función del matiz determinante de cuando haya surgido el ánimo apropiatorio, tienen el carecer de delitos heterogéneos, pues , pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño. Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6 o 20 de junio de 2013 ,que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Sin embargo, desde el momento en que el Fiscal modificó los hechos con el añadido indicado, expuso correctamente la premisa base y después formalizó la alternativa en la calificación definitiva (apropiación indebida & estafa) conforme a la posibilidad que concede el art. 788.4º de la LECr ., por lo que no se percibe que haya existido vulneración del principio acusatorio.

La defensa tampoco entendió necesario un aplazamiento para preparar alegaciones o articular nueva prueba. Y es que por muy heterogéneas que sean tales figuras delictivas conforme a lo indicado, su proximidad es inocultable, como la realidad forense muestra donde no es inhabitual que al albur de la prueba y su valoración sobre el matiz de cuando pudo surgir la intención apropiatoria, se ofrece al Juez o Tribunal ambas calificaciones para evitar la impunidad.

En este caso, el relato del fiscal cautamente adaptado al elevar a definitivas las conclusiones ofrecía la posibilidad de apreciar el delito de apropiación indebida. Y la dirección letrada de la Sra. García no desaprovechó la oportunidad de defenderse sin reservas sobre la base de la calificación introducida, como muestra la grabación del informe final, no percibiéndose afectación alguna al derecho de defensa. No se dice en el recurso, ni tampoco es imaginable, qué otra línea de defensa o qué otra prueba hubiera permitido una defensa efectiva ante una acusación que pudiera verse como hipotéticamente sorpresiva.

El recurso se desestima.

SEXTO.- El recurso del acusado Obdulio , básicamente aunque de forma resumida, reproduce algunos de los argumentos que se han venido tratando en anteriores apartados, por lo que solo cabe la remisión a los mismos.

De forma singular se arguye que el acusado no tomaba decisiones en la mercantil ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, sino que era la coacusada Fátima quien era la administradora única de la mercantil y quien en tal cometido firmó el contra to con los denunciantes. Ademas - se dice- era Fátima la única autorizada en la c/c en La Caixa donde se ingresaron los importes recibidos de los compradores, siendo Obdulio poco menos que un asalariado dedicado a enseñar los inmuebles e informar a los clientes sobre los precios y las formas de pago, pero sin responsabilidad pese a ostentar el 50% de las participaciones sociales y sin posibilidad de devolver cantidad alguna u hacer rectificaciones en los contra tos. Indica el recurrente que no es creíble lo indicado por la coimputada de que él era administrador de hecho.

El motivo no puede acogerse dado que son varios los elementos incriminatorios sobre la intervención concertada entre ambos acusados. Es de ver, primero, que ambos denunciantes eran socios con el mismo porcentaje en participaciones, igualdad que no suele ser habitual, pues normalmente suele haber un socio dominante que después se hace valer y plasma en el nombramiento como administrador efectivo, o en su caso como administrador de hecho por alguna otra vía , por ej. con apoderamientos o como factor. En este caso la igualdad participativa ofrece idea de un plano de igualdad de gestión y, como señalan los denunciantes, fueron los dos quienes intervinieron en la oferta y después en la formalización documental por mas que el contra to fuere firmado solo por Fátima . Luego las declaraciones testificales del Sr. Tomás y esposa son prueba de cargo.

Es extraño que siendo socio el acusado Obdulio , sostenga que no sabía nada de las cuentas de la mercantil ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL, ni si se depositaban ordinariamente. Da idea de que el revestimiento bajo sociedad era una mera formalidad -por cierto desatendida- que comprendía una empresa personal de ambos.

Los denunciantes han indicado que ambos dejaron de atender el teléfono nada más recibir el dinero, comportamiento sugestivo de que en este asunto Obdulio no iba por libre y ajeno a lo acontecido.

Además es de ver que las entregas últimas de dinero -con intervención de Obdulio según los compradores- se realizaron tras haber recibido ASESORAMIENTO, REPRESENTACIÓN Y REVENTA SL la notificación de la resolución del contra to de colaboración, es decir cuando no ya podían vender nada, lo que refuerza la idea de una intervención de mala fe, guiados tal vez en ésta última fase con un ánimo defraudatorio que hubiera dado para calificar esta vertiente final como estafa, aunque haya pesado -correctamente- la calificación como apropiación indebida por no detectarse el ánimo apropiatorio ex ante cuando se formalizó el contra to.

Aparece con lo anterior la declaración de la coimputada, indicando que la mayoría de las cosas las hacia Obdulio -coincide con los denunciantes- y que ella se fiaba de él.

Como es sabido la Jurisprudencia ha reconocido la validez de las declaraciones de los coimputados y su naturaleza de prueba de cargo para fundamentar en ellas la culpabilidad de una persona ( STS de 15 de febrero de 1996 , 22 de septiembre de 1997 , 23 de septiembre de 1998 , 25 de enero de 1999 etc..) si bien previamente debe indagarse que tales declaraciones no respondan a deseos de odio, venganza o revanchismo o a impulsos de obtener ventajas propias, o beneficios penitenciarios, debiendo quedar tal testimonio libre de toda sospecha de parcialidad ya en clave de autodefensa ya por móvil de perjudicar al otro. A lo que se tiene que añadir que conforme tiene establecido el Tribunal Constitucional ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , 115/1998, de 1 de junio , 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo , y 72/2001 de 26 de marzo , entre otras), para que la declaración incriminatoria de un coimputado pueda constituir prueba de cargo desde una perspectiva constitucional ha de quedar avalada por otros elementos probatorios, careciendo de consistencia plena cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas.

Es evidente que los datos que la coimputada ha facilitado aparecen avalados o complementados con otros elementos incriminatorios que han sido impuestos y bien valorados, por ello la presunción de inocencia ha sido respetada, lo que ocurre es que ha quedado correctamente vencida.

El recurso queda desestimado.

SEPTIMO.- Las costas de la alzada han de imponerse a los apelantes ( art. 123 CP y 240 LECr .).

Vistoslos arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones de Fátima y Obdulio contra la sentencia de 24 de nov. de 2015 del Juzgado de lo Penal de Vinaroz dada en el Juicio Oral Núm. 417/2014 , con imposición de costas a los apelantes por cada recurso respectivo.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.