Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 84/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00132/2016
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2011 0013119
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000084 /2015 T
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE A CORUÑA
PA 115/2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
ACUSACION PARTICULAR: Begoña , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE AMENEDO MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER AGUADO OZORES,
ACUSADO: Jesús , EPAMAR DE GESTION S.L.
Procurador/a: D/Dª PALOMA PÉREZ-CEPEDA VILA
Abogado/a: D/Dª LUIS PEREZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
A Coruña, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña , integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 84/2015, instruido por el Juzgado
de Instrucción Nº 4 , (PA Nº 115/2013), de A CORUÑA , por un delito de estafa , contra Jesús , con D.N.I. Nº
NUM000 , nacido NUM001 -1944, en Madrid, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, representado en
esta causa por el Procurador Sr. Pérez- Cepeda Vila y defendido por el letrado Sr. Pérez Rodríguez; siendo
ACUSACIÓN PARTICULAR Begoña , representada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez y asistido del
Letrado Sr. Aguado Ozores; RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO, EPAMAR DE GESTION SL, representada
por el letrado Sr. Cabrera Rodríguez y defendida por el letrado Sr. Aguado Ozores; así como el MINISTERIO
FISCAL en representación de la acción Pública.
Siendo Ponte en esta causa la ILTMA SRA DOÑA MARIA CARMEN TABOADA CASEIRO.

Antecedentes

PRIMERO .- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 20-05-2011, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de A CORUÑA , por Auto de fecha 05-08-2013, se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 09-03-2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado y del responsable civil subsidiario, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que constan unidas a las actuaciones.



SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en los arts. 248 , 249 , 250.1 º y 6 º y 25º.2º del Código Penal , solicitó la imposición de la pena de 4 años de prisión conforme al art. 251.2º del CP y con aplicación del art.

250.1.1 º y 6º CP , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y pago de costas.

El acusado indemnizará a Begoña en la suma de 12.000 euros, 6.000 euros correspondientes a la suma entregada y otros 6.000 euros, en concepto de arras de conformidad con el art. 1451 C. Civil más gastos e intereses legales, desde el 13-08 - 2010 , art. 1108 C. Civil y con aplicación del art. 576 LEC . Con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad EPAMAR DE GESTION SL.



TERCERO .- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas considera que los hechos no son constitutivos de delito.



CUARTO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de delito

QUINTO. - La defensa de la responsable civil subsidiaria en sus conclusiones definitivas considera que los hechos no son constitutivos de delito por lo que no procede su declaración como responsable civil.



SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El acusado Jesús actuando en nombre y representación de la entidad EPAMAR DE GESTION SL, como socio y administrador único, suscribió un contrato privado de promesa de venta, el 13-08-2010, relativo a la vivienda señalada con la letra NUM002 , sita en la planta NUM003 , con acceso desde el portal NUM004 del Bloque NUM005 , en el lugar de DIRECCION000 , A Coruña, con sus anejos constituidos por una plaza de garaje (nº NUM006 ), un trastero (nº NUM007 ) y un cuarto para bicicletas ( NUM008 ), con Dª Begoña .

Se pactó un precio de venta de 90.000 euros, incrementado en 7.200 euros en concepto de IVA, entregando la Sra. Begoña 6.000 euros en concepto de señal y arras de la futura compraventa, que se computaría como pago de precio final de la misma cuando se formalizara. Por ello se fijo como plazo para el otorgamiento de la escritura, entre el día 20 de octubre y el día 15 de noviembre de 2010. Figura inscrita la vivienda en el Registro de la Propiedad nº 2 de A CORUÑA, al Libro NUM009 , fl. NUM010 , finca nº NUM011 . Dicho plazo fue prorrogado en documento privado el 17-10-2010 hasta el 17-01-2011. Se hizo constar en dicho documento privado que el edificio estaba gravado con una hipoteca a favor de Caja Duero, correspondiendo a la vivienda 61.000 euros de principal.

Si bien no se hizo constar la existencia de otra hipoteca constituida el 31-07-2008, sobre esta finca y diecinueve más, en escritura notarial, a favor de D. Juan Antonio y D. Cipriano , en garantía de una deuda por la cantidad de 240.000 euros, respondiendo esta finca de un principal de 12.000 euros y 6.000 euros para intereses, gastos y costas.

Así consta que el día señalado para proceder a escriturar conforme a la prórroga establecida, no se efectuó ya que no fue hallado el acusado, no contactó con aquella por lo que no pudo efectuarse.

Por consecuencia en escrito de 07-02-11 dirigido al acusado y a la empresa, mediante burofax Dª Begoña dio por rescindido el contrato y requiere a aquellos para que le reintegren las cantidades correspondientes y que en la actualidad no han sido reintegradas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del C. Penal .

Conviene señalar que conforme a reiterada jurisprudencia son elementos integrantes del delito de estafa los siguientes: 1º) La utilización de un engaño previo o concurrente por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error en el sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa, nexo causal y materializarse en el mismo riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto pasivo.

La Jurisprudencia del TS tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes - el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo propio del delito de estafa, porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 14-06-2005 ).

Así consideramos que de la prueba practicada puede inferirse la concurrencia del engaño puesto que en ese contrato privado en el que se entregó una determinada cantidad de 6.000 euros para la futura compraventa de la vivienda, en el que se pactaba un precio de 90.000 euros más IVA, se establecía un plazo para formalizar la compraventa en escritura pública y que el pago del resto del precio se efectuaría en dicho acto, la fecha del plazo era entre el 20 de octubre y 15 de noviembre de 2010. Se hizo constar la existencia de una hipoteca a favor de Caja Duero pero no se hizo constar una segunda hipoteca a favor de otras personas en garantía de una deuda de 240.000 euros, respondiendo esta finca de 12.000 euros y 6.000 euros de intereses. Consta también que se otorgó otro contrato privado el 17-11-2010 en el que se posponía, se prorrogaba la fecha para el otorgamiento de la escritura pública del 15 de noviembre, para el 17-01-2011, pero llegada dicha fecha no se procedió al otorgamiento de aquella.

Por tal consecuencia la querellante envía un burofax el 07-02-2011 al acusado y a la empresa, el acusado no fue localizado ni contestó y en aquel se le hacía saber que daba por rescindido el contrato.

Hay que considerar por tanto que de lo expuesto concurre el engaño por cuanto el acusado puede deducirse que aparentó una intención de cumplir con sus obligaciones a fin de recibir la cantidad, en definitiva en este caso que no pretendía otorgar la escritura de compraventa, puesto que si bien recibió el dinero, se pospuso la fecha de escrituración pero ninguna referencia hizo a la segunda hipoteca, y es que llegada la nueva fecha concertada no compareció ni se preocupó de formalizar la compraventa, ni contactó con la querellante.

Por ello la maniobra engañosa queda clara, puede inferirse de la manera de actuar el acusado, así ese engaño fue idóneo para conseguir la entrega de esa cantidad por lo que existió acto de disposición patrimonial; el ánimo de lucro que consistió en obtener la cantidad que incluso aquella consintió en posponer la fecha de otorgamiento de la escritura que finalmente no se realizó, por tanto confiada en que aquél llegaría a cumplir lo pactado, la obligación asumida.

En consecuencia consideramos que conforme a lo expuesto la estafa debe encuadrarse en el art. 248 del CP y no en el art. 251.2º del CP .



SEGUNDO .- No precede la aplicación de las agravantes 1ª y 6ª del art. 250 del CP .

Así considerar en cuanto a la vivienda, señalar que no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, no es de aplicación automática y por el dato que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad. Y es que en este caso no puede deducirse que la vivienda fuese a constituir el domicilio habitual de la perjudicada.

En cuanto a la agravación contemplada en el nº 6, que revista especial gravedad en relación al perjuicio y situación económica de la víctima, tampoco puede apreciarse esta agravación, porque la cuantía de 6.000 euros no puede entenderse elevada aunque se relacione con sus ingresos mensuales que aquella percibía como camarera 596,44 euros mensuales, puesto que no se ha acreditado que por ese desembolso hubiese sufrido una situación que le generase dificultades económicas, una situación patrimonial difícil que es lo trascendente.



TERCERO .- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado ( arts.

284 y 31 del CP ).



CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO .- En cuanto a la penalidad procede imponer al acusado la pena de 1 año de prisión, ello teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el art. 249 del CP y en relación con el art. 66 del CP , por lo que consideramos que es proporcionada para este caso.

Las costas causadas en el procedimiento se imponen al acusado, claro está incluidas las de la acusación particular que es la única que ha ejercitado la acusación, y que aunque no es exactamente coincidente la condena con la calificación propuesta, ello no justifica ninguna reducción.



SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, solicita la acusación la indemnización en cuantía de 6.000 euros por la cantidad entregada y otros 6.000 euros en aplicación del art. 1454 del C. Civil , intereses y gastos.

Si bien lo que procede es que sea reintegrada en la suma entregada 6.000 euros más los intereses del art. 1108 del CC , éstos desde la fecha de interposición de la querella y art. 576 de la LEC .

No procede la aplicación del art. 1454 toda vez que no se trata aquí de analizar la rescisión del contrato sino que la cuestión no versa sobre el incumplimiento como tal, sino que aquí se ha analizado precisamente como el contrato o documento del que dimana esa maniobra engañosa.

Además se trata de resarcir los daños y perjuicios, que en este caso se cumple con el reintegro de la cantidad entregada y la aplicación de intereses.

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa EPAMAR DE GESTION SL ( art.

120 CP ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jesús , como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Begoña en 6.000 euros importe de la cantidad entregada, con aplicación de los intereses del art. 1108 del C. Civil desde la fecha de interposición de la querella y con aplicación de los intereses del art. 1.108 del C. Civil y 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de EPAMAR DE GESTION SL.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.