Sentencia Penal Nº 132/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 196/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00132/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2012 0001003

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000196 /2016

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000259 /2015

RECURRENTE: Eugenia

Procurador/a: JOSE PAZ MONTERO

Abogado/a: CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Margarita , Salvadora

Procurador/a: , OSCAR PEREZ GORIS , OSCAR PEREZ GORIS

Abogado/a: , MARIA ROCAMONDE ALVAREZ , MARIA ROCAMONDE ALVAREZ

SENTENCIA Nº132/2016

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a 29 de Junio de 2016.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo partes, como apelante Eugenia , defendida por el Abogado CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ y representado por el Procurador JOSE PAZ MONTERO y, como apeladas Margarita y Salvadora , defendidas por la Abogada MARIA ROCAMONDE ALVAREZ y representadas por el Procurador OSCAR PEREZ GORIS y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de Compostela, con fecha diez de Febrero de dos mil dieciséis dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a la acusadaDª Eugenia como responsable en concepto de autora de un delito de descubrimiento de secretos del art. 197.1 del C.P . y de un delito de amenazas del art. 169.2º del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 15 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P ., por el delito de descubrimiento de secretos; y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de amenazas, así como a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Salvadora en la cantidad de 3.000 euros más el interés del art. 576 de la LEC y al pago de 2/3 de las costas, incluidas las de la acusación particular; y debo absolverla y la absuelvo del delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 74 del C.P . que se le imputaba, con declaración de oficio de 1/3 de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Eugenia , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-Probado y así se declara que la acusada Dª Eugenia , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, creó a través de su ordenador un perfil con el nombre de Modesto el cual asoció a la fotografía de D. Segundo siendo utilizado para entablar contacto entre los años 2007 y 2010 con Dª Salvadora , inicialmente a través de redes sociales y después personalmente a través del ordenador y el teléfono llegando a mantener Dª Salvadora una relación afectiva con ese perfil con práctica de cibersexo y sexo telefónico, en la creencia de que respondía al joven de la fotografía, y a remitirle imágenes de contenido erótico que el supuesto Modesto anunció que iba a publicar en internet en una conversación mantenida con Dª Salvadora el 1 de junio de 2010.

No resulta acreditado que imágenes de contenido erótico de Dª Salvadora obtenidas de esta forma por la acusada hubiesen sido exhibidas por ésta a Dª Margarita .

No resulta acreditado que Dª Salvadora hubiese remitido a la cuenta de la acusada dinero para el tratamiento de la supuesta enfermedad que Modesto le decía padecer.

Asimismo la acusada creó a través de su ordenador un perfil con el nombre de Aurelio el cual asoció a la fotografía de D. Segundo siendo utilizado para entablar contacto entre noviembre de 2010 y enero de 2012 con Dª Margarita , inicialmente a través de redes sociales y después personalmente a través del ordenador y el teléfono llegando a mantener Dª Margarita una relación afectiva con ese perfil con práctica de cibersexo y sexo telefónico y a remitirle imágenes de contenido erótico, en la creencia de que respondía al joven de la fotografía.

No resulta acreditado que la acusada forzase a Dª Margarita a continuar enviándole imágenes con ese contenido bajo la amenaza de divulgar las ya obtenidas.

En una conversación mantenida entre la acusada, haciéndose pasar por Modesto , y Dª Margarita el 9 de junio de 2011 la primera intimida a la segunda con hundir las empresas de su padre y de sus tíos si mantiene relación con la propia acusada.'

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada condena a la recurrente como autora de un delito de revelación de secretos del artículo 197. 1 del Código penal , del que habría ido sujeto pasivo Salvadora , y como autora de un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2º del Código penal , del que habría sido sujeto pasivo la misma persona. Se descarta en la sentencia la comisión de un delito de estafa, de otras modalidades del delito de descubrimiento de secretos, o de un delito de amenazas, bien por no estar probados los hechos así calificados, por ser la calificación errónea o por ser de menor gravedad y estar despenalizada la infracción.

En el recurso de apelación de la condenada, único interpuesto, se cuestionan las conclusiones fácticas y jurídicas de la sentencia apelada que sustentan la condena por el delito de amenazas y el delito de descubrimiento de secretos. Examinamos las alegaciones relativas a ambos delitos comenzando, al contrario de lo que se hace en el recurso, por el de descubrimiento de secretos.

SEGUNDO.- El delito de descubrimiento de secretos.

A) La valoración de la prueba.

La sentencia apelada considera probado que la acusada creó a través de su ordenador un perfil falso con el que entabló relación con las dos denunciantes a través de redes sociales y después personalmente a través del ordenador y el teléfono, llegando las denunciantes, en la creencia de que la identidad de la acusada era la de un hombre joven, a remitirle imágenes propias de contenido erótico.

En el recurso se critica la valoración de la prueba. Se incide especialmente en que no hay prueba documental de la existencia de ninguna imagen de contenido erótico de las denunciantes que haya llegado a poder de la acusada.

Por las razones jurídicas que exponemos en el siguiente aparatado consideramos que los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 197.1 del Código penal . Motivo por el que es innecesario realizar un examen profundo y pormenorizado de la prueba practicada. No obstante, dejamos constancia de que consideramos correcta y acertada la valoración de la prueba practicada. Que no se hayan encontrado imágenes de las denunciantes en el ordenador o en otros dispositivos de la de la acusada no quiere decir que no le fueran remitidas. La ausencia de imágenes tiene varias explicaciones, una de ellas la que la acusada dio en la policía cuando dijo que borró todo lo que tenía. Lo que hay es prueba abundante del perfil con una identidad falsa creado por la acusada, de sus relaciones con las denunciantes en redes sociales y mediante mensajes telefónicos. También contamos con la versión coincidente de dos denunciantes, que no se conocían antes de los hechos, y narran como se relacionaron con la acusada y le enviaron fotografías propias que afectaban a su intimidad. Por último, esta versión coincidente está corroborada por los mensajes archivados como pieza de convicción junto al DVD, en las que constan imágenes y hay expresiones de la acusada, a través de su identidad falsa, en las que insinúa la difusión de esas imágenes.

B) La aplicación del artículo 197.1 del Código penal .

El apartado 1 del artículo 197 del Código penal prevé dos modalidades típicas: a) el apoderamiento de documentos o efectos; y, b) la intromisión en ámbitos de privacidad. La primera modalidad típica consiste en apoderarse de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. Para la jurisprudencia mayoritaria 'lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento' ( STS 1641/00, 23-10 ). La segunda modalidad típica consiste en interceptar las telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación.

Las dos modalidades típicas, tanto el apoderamiento como la interceptación o intromisión, deben realizarse sin el consentimiento del sujeto pasivo del delito. Aunque la naturaleza jurídica del consentimiento es controvertida y se discute en la doctrina si opera como causa de justificación o si excluye ya la propia tipicidad, lo que tendrá trascendencia para la calificación del error (de tipo o de prohibición) que recaiga sobre este elemento, en lo que hay plena coincidencia es en que si hay consentimiento no hay delito. Así resulta del bien jurídico protegido y de los verbos descriptivos de la acción (apoderamiento o interceptación) que excluyen el consentimiento. Si el sujeto pasivo consiente no hay lesión de la intimidad, en la medida en que este bien jurídico tiene un sustento fundamentalmente subjetivo. El artículo 197.1 castiga al que para descubir los secretos o vulnerar la intimidad de otro realice, sin su consentimiento, actos de apoderamiento o intromisión mediante determinados artificios.

En el caso que examinamos el acceso de la acusada a las fotografías íntimas de las denunciantes se produjo con su consentimiento. Le fueron remitidas por las denunciantes. Es cierto que hubo un engaño en cuanto a la identidad de la persona que recibía las imágenes o, mejor dicho, en cuanto a la identidad de quien estaba detrás del perfil creado para actuar en las redes sociales y relacionarse con las denunciantes. Estas fueron engañadas y creyeron que trataban con un hombre joven cuando en realidad lo hacían con una mujer. Prestaron el consentimiento a una persona que utilizaba un seudónimo o alias para identificarse en la red y cometieron un error sobre la real identidad y características de la persona que lo utilizaba, algo que ocurre con frecuencia en las redes sociales, donde las identidades que se utilizan y los perfiles que se crean no siempre se corresponden con identidades y características reales, y que también se da en todas las relaciones personales. La existencia de consentimiento por parte de las denunciantes, aunque fuese viciado respecto de la identidad real y las características de la persona a la que remitieron las imágenes, excluye la aplicación del artículo 197.1 del Código penal . La acusada no interceptó las comunicaciones de las denunciantes, ni uso artíficos técnicos para entrometerse en su intimidad.

Lo que hizo la acusada fue contactar con las denunciantes a través de internet y del teléfono y realizar actos dirigidos a embaucarlas consiguiendo, entre otras cosas, que le remitieran imágenes de ellas parcialmente desnudas. Esta conducta está penada en el artículo 183 ter.2, con penas inferiores a la del artículo 197.1, cuando las víctimas sean menores de 16 años. En el caso de víctimas mayores de edad esa acción no tiene cabida en el artículo 197.1 del Código penal .

TERCERO.- El delito de amenazas del artículo 163.2º del Código penal .

A) La valoración de la prueba.

Los hechos que se califican como delito de amenazas consistieron en el anuncio realizado por la recurrente sobre la divulgación o publicación en internet de imágenes de contenido erótico de Salvadora .

La prueba de la que se obtiene esa conclusión es suficiente y su valoración adecuada. Resulta, en primer lugar, de la declaración de la víctima, creíble en éste aspecto, como en otros relativos a la relación mantenida con la acusada. Además, en la pieza de convicción consta copia de las conversaciones mantenidas entre la denunciante y uno de los correos utilizados por la acusada en la que esta dice que las va a ver todo el mundo o que las va a subir, en clara referencia las fotografías. Que esos mensajes no fueran encontrados en los instrumentos electrónicos de la recurrente examinados por la policía no significa que no existan. Se aportó copia de la conversación por la denunciante y lo que se dice se corresponde con otros comportamientos similares realizados con la otra denunciante, que se declaran probados y no se castigan por estimar que tienen una entidad menor y que la conducta está despenalizada. La declaración de la víctima, la documental que aportó y las corroboraciones que resultan de otros hechos imputados a la acusada que han sido probados son suficientes para declarar probados esos hechos.

B) La aplicación del artículo 169.2º del Código penal .

La calificación de esos hechos en la sentencia apelada es correcta. El anuncio de difusión de imágenes de una persona desnuda es una amenaza. Supone el anuncio de causar un mal futuro que constituye delito y afecta a la intimidad de la persona, aunque esas imágenes se hayan conseguido con su anuencia ( artículo 197.7 del Código penal ).

CUARTO.-El anuncio de ese mal causa un daño moral indemnizable. En la sentencia apelada no se ha precisado en qué medida la indemnización en concepto de responsabilidad civil correspondía a los hechos calificados como delito de descubrimiento de secretos y en qué medida a los hechos calificados como delito de amenaza. Excluida la existencia del primer delito la responsabilidad civil sólo se refiere a los daños y perjuicios derivados de los hechos calificados como delito de amenazas. A falta de otros criterios, puesto que esta cuestión no se menciona expresamente en el recurso, se considera procedente, desaparecido uno de los dos delitos, reducir a la mitad el importe de la indemnización en concepto de responsabilidad civil fijado en la sentencia apelada. El anuncio de la difusión de imágenes privadas de contenido erótico, obtenidas con la anuencia de una persona previamente embaucada, comporta un daño moral relevante.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eugenia contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en el procedimiento abreviado núm. 259/2015, que se revoca en el sentido de absolver a la recurrente del delito de descubrimiento de secretos por el que fue condenada en primera instancia y de condenarla al pago de 1.500 euros en concepto de responsabilidad civil y al de 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio 2/3 de dichas costas y manteniendo en lo demás lo pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.