Sentencia Penal Nº 132/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 95/2018 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7028349
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 95/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid
Procedimiento Abreviado 245/2014
Apelante: D./Dña. Valeriano y D./Dña. Abel
Procurador D./Dña. MARIA INMACULADA DIAZ-GUARDAMINO DIEFFEBRUNO y Procurador D./
Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Letrado D./Dña. JOSE MARIA POLONIO ROMERO y Letrado D./Dña. IÑIGO ELIZALDE PURROY
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.
SECCIÓN VIGÉSIMOTERCERA
SENTENCIA N º 132/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados.-
Dª MARIA RIERA OCARIZ
Dª Mª ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 16 de febrero de 2018
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigésimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 245/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, seguido por delitos
de lesiones contra Valeriano , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación
interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado y de la acusación particular ejercida
por Abel , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso
la mencionada apelante y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, con fecha 9 de octubre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: '
PRIMERO. Sobre las 06:30 horas del día 8 de junio de 2013, en la discoteca DAST, sita en Paseo de la Castellana, 118, de Madrid, el acusado Valeriano , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1990, sin antecedentes penales, golpeó con un vaso de cristal en la cara a Abel .

A consecuencia de los hechos, Abel sufrió heridas contusas en la región malar izquierda y en el canto externo del ojo izquierdo, con hematoma en ambos parpados del ojo izquierdo pero sin afección ocular, menoscabos físicos cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico mediante aplicación y posterior retirada de material de sutura, además de tratamiento farmacológico, tardando en curar 7 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, más 8 días no impeditivos. Como secuelas, cicatriz muy visible de 4 cm, lineal y curva en la región malar superior izquierda, y otra cicatriz moderadamente visible de 0,5 cm en el canto externo del ojo izquierdo.

En el momento de los hechos el acusado tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas a consecuencia del previo consumo de alcohol.



SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 17 de julio de 2014 al 7 de enero de 2016. Y desde ese día hasta el 25 de noviembre de 2016.



TERCERO. Con fecha 29 de marzo de 2017 el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de este juzgado la cantidad de 2.800 euros por pago de las responsabilidades civiles'.

Y cuyo 'FALLO' dice: :'Se condena a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito de lesiones, anteriormente definido, con la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas muy cualificada, de reparación del daño y analógica de embriaguez, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil Valeriano deberá indemnizar a Abel en la cantidad de tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco euros con cincuenta y cinco céntimos (3.455,55 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado y de la acusación particular se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulan recurso de apelación tanto la acusación particular como la defensa del acusado.

Recurso de la acusación particular, ejercida por Abel .

Se combate en el escrito de recurso la apreciación de las circunstancias atenuantes de embriaguez y de dilaciones indebidas cualificadas, así como el importe de la indemnización fijada a favor del perjudicado.

Indebida aplicación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

Se señala a estos efectos que en ningún momento se ha acreditado la disminución de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, aludiendo a las declaraciones de Valeriano , Leonardo , Zaira y el agente NUM002 . De estas únicamente cabe extraer, a juicio del apelante, que había bebido, pero que iba 'normal', en perfecto estado.

El razonamiento contenido en la sentencia para apreciar la atenuante es que el acusado indica que había bebido cuatro o cinco copas y que iba embriagado pero normal, 'como una noche cuando sales'.

Los funcionarios policiales indican que sería probable que el acusado presentara síntomas de embriaguez (aunque el número NUM002 puntualiza que pese a tener síntomas se encontraba en perfecto estado), unos testigos dicen desconocer si el acusado presentaba síntomas del consumo de alcohol y otros declaran que el acusado había bebido. Sobre la base de estas declaraciones se argumenta por el juez a quo que, pese a que no se cuente con un dato objetivo que lo corrobore de forma contrastada, las declaraciones testificales permiten determinar que el acusado había consumido alcohol, lo que hizo disminuir levemente sus capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos.

Como señala el Tribunal Suremo, 'Hemos declarado muy reiteradamente, que cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez , sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta de intoxicación etílica del artículo 21.1ª del Código Penal en relación con el artículo 20.2ª (patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho), o la atenuante simple del artículo 21.2ª cuando el culpable actúe a causa de su grave adición al consumo de bebidas alcohólicas (en deterioros orgánicos que repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limitan su capacidad de voluntad y comprensión, convirtiéndole además en un ser con una personalidad influenciable). La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, será de aplicación en aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 791/17 de 7 de diciembre ).

La apreciación de esta causa de atenuación exige, en primer lugar, acreditar el consumo de alcohol. En esto, no hay discusión, ni aun por parte del recurrente. La cuestión es determinar el efecto de ese consumo, si afectó a la capacidad de entender y querer del sujeto. El juez a quo infiere tal afectación de las manifestaciones del propio acusado, quien señala que habría bebido unas cuatro o cinco copas, y las declaraciones de los agentes de que presentaba síntomas de embriaguez, aun cuando uno de ellos señalara que se encontraba en perfecto estado. Ciertamente, determinar el grado de impregnación alcohólica es dificultoso, en ausencia de la realización de un test específico a tal efecto. Y mucho más, determinar el efecto sobre el consumidor, efecto que se ha de establecer pro vía de inferencias.

En el presente caso, no puede soslayarse que se trataba de un grupo de jóvenes que se encontraban en una discoteca a altas horas de la madrugada (6,30) y que reconocen, no sólo el acusado, estar bebiendo alcohol. Que a esas horas el acusado hubiera bebido cuatro o cinco copas entra dentro de lo normal. De hecho, no insiste en atribuirse una intoxicación notoria, al afirmar que 'iba embriagado pero normal'. En el contexto descrito, entre dentro de lo razonable inferir que el consumo de alcohol había producido efecto en las aludidas facultades del acusado, sobre todo de carácter desinhibitorio. No puede obviarse que la alteración apreciad es de carácter leve, lo que no exige, incluso, una manifestación evidente de tal afectación, lo que explica que, para algunos de los que estuviera allí, se encontrara 'normal'. Normal, dentro del contexto que hemos descrito, no excluye una afectación leve a las facultades intelectivas y volitivas.

Por lo expuesto, la conclusión a que se llega en la sentencia la entendemos razonable, debiendo se mantenida.

Con lo expuesto, se viene a dar respuesta a las alegaciones de la defensa relativas a apreciar la atenuante como muy cualificada o, incluso la eximente incompleta. Con los datos fácticos señalados, es evidente que no se acredita una alteración de gran intensidad de las facultades del sujeto.

-Indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se argumenta en el escrito de recurso que los lapsos temporales contemplados en la sentencia no justifican la cualificación de la atenuante, comparados con los supuestos en que jurisprudencialmente se aprecia dicha cualificación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 836/12 de 19 de octubre que 'La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial y sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde diciembre de 2010 se cuenta ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la citada ley proclama querer respetar. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se puede a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Como ha expresado la STS 70/2011, de 9 de febrero mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 490/2012, de 25 mayo ).

A tenor de la literalidad de la norma la apreciación de la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.' Los períodos de paralización reflejados en la sentencia apelada (y no discutidos en el escrito de recurso) son de dos años y cuatro meses. Dichas paralizaciones se han producido, exclusivamente, ante el Juzgado de lo Penal. Concretamente, un año y medio desde el ingreso de la causa hasta el dictado del auto de pertinencia de la prueba y otros diez meses desde dicho auto hasta el señalamiento de juico. A lo que habrían de sumársele los meses mediantes entre el señalamiento y la celebración del juicio, que tuvo lugar el 4 de octubre de 2017.

Esto es, desde el ingreso de la causa en el Juzgado de lo Penal hasta la celebración del juicio transcurrieron tres años y tres meses.

Ello no puede sino calificarse de extraordinario y más allá del retraso habitual en espera de señalamiento e indebido, pues el trámite de admisión de prueba y señalamiento no reviste complejidad procesal que justifique tanta demora (por más que pueda deberse causas estructurales, sobradamente conocidas, de cúmulo de señalamientos) y motiva la cualificación de la circunstancia atenuante. Aun cuando en cierto que en muchos supuestos se exige mayor número de años de dilación para la apreciación como cualificada de la atenuante, el momento en que los lapsos se producen y la sencillez del momento procesal lo justifican en este caso.

Indebida aplicación del Baremo El primero argumento de este motivo de recurso es considerar aplicable el Baremo aprobado por la Ley 35/15 de 22 de septiembre. A partir de aquí se realzan los cálculos indemnizatorios. Hemos de estar con el juez a quo en que el Baremo aplicable es el anteriormente vigente.

Se señala para estos casos en la sentencia del Tribunal Supremo 480/13 de 21 de mayo que la aplicación del Baremo a los delitos dolosos es facultativa y orientativa. Y que cuando se aplica el Baremo a los delitos dolosos dicho baremo constituirá un cuadro de mínimos. En efecto, prevista dicha regulación para los supuestos de accidentes acaecidos en el ámbito de la circulación de vehículos a motor, no es exigible la aplicación del baremo cuando estemos ante delitos dolosos, aunque, partiendo de su posible utilización como elemento orientativo, las cantidades que resulten de sus tablas pueden considerarse un cuadro de mínimos, pues habiendo sido fijadas imperativamente para casos de imprudencia, con mayor razón habrán de ser al menos atendidas en la producción de lesiones claramente dolosas.

En este caso que tratamos, no resultaría aplicable, el nuevo Baremo y ello porque, como dispone la Disposición Transitoria de la Ley 35/15, es aplicable a los accidentes producidos tras su entrada en vigor que, traducido a delitos dolosos, se referiría a lesiones producidas con posterioridad a su entrada en vigor, que no es caso. Ello con independencia de que, como deuda de valor se actualice la cuantía a las vigentes en el momento de dictarse sentencia que fue el Baremo vigente para 2014 (Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones).

Por tanto, no puede entrarse en las consideraciones que se hacen en el recurso relativas a las peculiaridades y forma de cuantificación del nuevo Baremo.

Respecto de la pretensión de que se aplique un 30% de factor de corrección dado el carácter doloso del hecho A estos efectos señala la ya aludida STS 480/13 que 'La responsabilidad civil por delito doloso es superior a la de delito imprudente. En este sentido, acaba de señalar la STS num. 47/2007, de 8 de enero que no se puede establecer un paralelismo absoluto entre las indemnizaciones por daños físicos y materiales derivados del hecho de la circulación de vehículos de motor con el resultado de los delitos dolosos. Los primeros no se mueven por criterios de equivalencia o justicia, sino por los parámetros que se marcan por el sistema financiero de explotación del ramo del seguro en sus diversas modalidades. Estos criterios, puramente economicistas, obtenidos de un cálculo matemático, chocan frontalmente con los daños físicos, psíquicos y materiales originados por una conducta dolosa y con la multiplicidad de motivaciones que pueden impulsarla, sin descartar la intencionada y deliberada decisión de causar los mayores sufrimientos posibles'.

No consideramos incorrecto que la mayor indemnización correspondiente al carácter doloso del hecho se materialice en el 20%, sin que se razone la causa por la que habría de aplicarse ese 30%. Siendo ello conforme con los criterios marcados por el aludido Acuerdo de las Secciones penales de esta Audiencia Provincial, no cabe hacer modificación alguna al respecto.

También se discute que el perjuicio estético causado como consecuencia de la lesión se valore como 'ligero', interesando que se aprecie como medio. Esta pretensión no puede ser estimada. De un lado, porque el argumento son los criterios valorativos del Baremo introducido por la Ley 35/15, cuya aplicación hemos descartado. Y de otro porque, por más que el informe forense señala que la cicatriz era 'muy visible', quien gozó de inmediación para valorar el impacto estético en el rostro del perjudicado fue el juez a quo , quien no dudó en fijarlo como ligero. Ante ello, no cabe en esta sede modificar su criterio.

Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular.



SEGUNDO.- El recurso de apelación del acusado contiene un primer motivo consistente en error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo contra el acusado.

Se argumenta que las únicas pruebas existentes son la declaración de la víctima, que está plagada a juicio de la defensa de contradicciones e imprecisiones, así como la declaración testifical de los amigos del perjudicado y los testimonios de referencia de los agentes de Policía Nacional, sin que estas declaraciones sean suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado. Por el contrario, se afirma, el acusado ha negado en todo momento que golpeara con el vaso al lesionado, así como que se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas, por lo que habría de aplicarse la eximente completa o incompleta de intoxicación etílica. También se llega a impugnar la calificación de las lesiones conforme al artículo 148.1 CP , por entender que el vaso no puede considerarse como instrumento peligroso.

En relación con la prueba de cargo, se argumenta que los testigos eran amigos del lesionado, con lo que no concurren las notas de ausencia de incredulidad subjetiva y verosimilitud. Igualmente se alude como contradicción a que el lesionado dijo que fue al baño sólo con su amigo Alfonso , lo que luego fue desmentido por el testigo Eladio , que dijo que estaban los tres juntos. Igualmente considera la defensa extraño que nadie detenga al agresor en el momento de la agresión y que se haga cuando el acusado se disponía a abandonar el local. Tampoco el reconocimiento del perjudicado en el juicio supliría la ausencia de rueda durante la instrucción. De todo lo cual cabe colegir que podría existir un error en la identificación del acusado.

Respecto de la declaración del perjudicado Abel se señala que concurre en él un interés espurio pues hay contradicciones entre su denuncia y lo manifestado en el plenario, as-i como que es inverosímil que teniendo la lesión en el ojo pudiera reconocer ante los agentes al agresor. Frente a ello se aducen las declaraciones de Zaira (hermana del acusado) y Leonardo , que acompañaron en todo momento al acusado y negaron que portara ningún vaso.

Lo que se pretende, en definitiva, por la defensa, es que se dé mayor credibilidad a las declaraciones del acusado, su hermana y su amigo que a la del perjudicado y amigos de éste. A estos efectos, se pronuncia la sentencia apelada, señalado que las declaraciones del perjudicado y los testigos que apoyan su versión le ofrecen credibilidad por los motivos que expone. En este sentido, la escasas contradicciones a que se aluden no desvirtúan lo esencial de la versión, y que el perjudicado reconoce a su agresor y ello es corroborado por otros testigos a los que el juez a quo , que gozó de inmediación, otorgó credibilidad.

Partiendo de lo anterior, no es incompatible que lesionado fuera golpeado en el ojo y que, en efecto, pudiera reconocer al autor, pues la lesión no tenía por qué privarle de visión, dado que fue en la cara cerca del ojo, no en el ojo mismo.

Tampoco es irrelevante la identificación en el plenario. A tal efecto, se señala en la STS 503/08 que 'En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción' y también en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. O en la STS 1278/11 'que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal'.

Ni era necesario la realización de rueda de reconocimiento, dada la identificación inmediata y la retención por los vigilantes de local donde ocurrió la agresión. En este sentido señala la STS 428/13 de 'No se trata, por tanto, de una diligencia que deba llevarse a efecto de manera obligatoria en todos los casos. No será necesaria, por ejemplo, en los casos en que el mismo denunciado reconoce su participación en los hechos de manera directa y desde los primeros momentos en que tiene lugar el inicio de las diligencias de investigación, o cuando una persona víctima del hecho delictivo o testigo presencial del mismo, identifica in situ al autor o autores en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, aunque en el momento de realizarse la infracción no se conocieran sus datos personales ( SSTS. 29.6.91 , 22.1.93 , 2.4.93 , 28.11.94 )'.

En cuanto a la alusión a que el vaso de cristal con el que se efectuó al agresión no constituyera instrumento peligrosos a los efectos de la subsunción de los hechos en el artículo 148.1 CP , el ATS 1342/16, de 15 de septiembre señala que El instrumento utilizado en la agresión fue una sartén, potencialmente peligroso para la vida o integridad física y más aún si con ella se golpea en la cabeza a otra persona. En el presente caso, se apreció correctamente el tipo agravado, pues el instrumento con el que ejecutó la agresión, es un instrumento peligroso por su capacidad de herir gravemente, teniendo en cuenta además el concreto resultado lesivo consistente en una herida en la cabeza'. O en el ATS 1091/16 de 16 de junio 'un instrumento con capacidad propia e inmanente para producir severos daños'. Es evidente que un vaso de cristal, dada la consistencia del vidrio y su condición altamente cortante cuando se rompe o estrella, no puede menos que integrar el concepto típico de instrumento peligroso.

La alegación relativa a que habría de aplicarse la eximente completa o incompleta de intoxicación etílica se contestó al tratar el recurso de la acusación particular.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Iltmo. Sr D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Valeriano y Abel , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 245/14, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.