Sentencia Penal Nº 132/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 327/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00132/2019

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AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2019 0104348

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000327 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000173 /2017

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Marco Antonio

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS GALEANO DIAZ

Abogado/a: D/Dª JUAN PABLO GARCIA DE CASTRO MARTINEZ DE ACUÑA

Recurrido: ALGARPEDRA SOCIEDADE TRANSFORMADORA DE ROCHAS, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª AGUSTINA ROLIN ALLER,

Abogado/a: D/Dª JORGE JUAN ZARZA FERNANDEZ,

SENTENCIA Nº 132/19

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Mag istrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa (ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

[«*Procedimiento Abreviado nº 173/2017; Recurso Penal núm.327/2019; Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz»], por el delito de estafa.

PRIMERO. - En mencionados autos por el Sr. MagistradoJuez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 28/11/2018, aclarada por auto de fecha 11- 12-2.018, la que contiene el siguiente:

«FALLO:» Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Marco Antonio en concepto de autor de un delito de ESTAFA CONTINUADO, procedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISION, con accesoria legal de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como al pago de las costas procesales, incluida las causadas por la acusación particular.

Notifiquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Badajoz, que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de DIEZ días desde su notificación.

Asi, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'

'Procece la rectificación del error material de transcripción verificado en el fallo de la sentencia nº 322/18 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 173/17 en fecha 28 de noviembre de 2018 en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución, debiendo incluirse en el fallo de la sentencia el siguiente párrafo:

'En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, procede condenar a Marco Antonio a restituir a Algarpedra-Sociedad transformadora de Rochas, LDA la suma defraudada, en este caso, 10.327.08 euros mas los intereses legales del artículo 576 de la LEC.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Marco Antonio representado por la procuradora Dª María Jesús Galeano Díaz y defendido por el Letrado D. Juan Pablo García de Castro Martínez de Acuña dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y por la mercantil ALGARPEDRA-SOCIEDADE TRANSFORMADORA DE ROCHAS LDA., representada por la procuradora Dª Agustina Rolin Aller y defendida por el Letrado D. Jorge Juan Zarza Fernández; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 327/2019 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Enrique Martínez Montero de Espinosa.

Se aceptan los antecedentes de hechos de la sentencia impugnada incluidos los de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal del recurrente solicitó en su escrito de interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de instancia y que en su lugar se dictase otra se absolviese a su representado del delito continuado de estafa por el que habían sido condenado, alegando en primer lugar infracción de lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ pues consideraba competente para el conocimiento de los hechos a los órganos judiciales portugueses, en segundo lugar alego error por parte del juzgador de instancia al valorar la prueba practicada en las actuaciones y consiguiente infracción del principio constitucional de presunción de inocencia o en su caso el de in dubio pro reo y que determinaría la no aplicación del tipo penal referido por no darse los requisitos exigidos para la tipificación del mismo y en tercer lugar solicitó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada; Mientras que por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular se solicitó la confirmación íntegra de la resolución impugnada por estimar que la misma se encontraba ajustada a derecho.

SEGUNDO: A la vista de lo expuesto por el recurrente debemos analizar en primer lugar la cuestión relativa a la posible falta de jurisdicción por infracción de lo dispuesto en el artículo 23 de la LOPJ y por no haberse interpuesto querella, pues su hipotético acogimiento nos vedaría entrar a conocer del fondo del asunto, con respecto a ello diremos en primer lugar que en la interpretación jurisprudencial actual, no se requiere la interposición de querella en estos estrictos términos, lo que se exige es que la parte perjudicada o bien el Ministerio Fiscal, no olvidemos que la estafa es un delito público, ejerzan las acciones penales correspondientes, en el presente supuesto tenemos que el perjudicado interpuso en tiempo y forma la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Badajoz, y se personó en el mismo mediante abogado y procurador y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formalizaron sus correspondientes escritos de acusación, por lo que ha de entender ese que en todo momento las partes acusadoras han cumplido con lo legalmente preceptuado.

Con respecto al tema competencial del análisis de lo actuado se desprende que el inculpado tiene su residencia en Badajoz, lo mismo que la empresa para la supuestamente ejercía como administrador único y a cuyo cargo se hace el pedido de material y es en España y concretamente en Badajoz desde donde se hace el pago mediante la transferencia bancaria, desde una cuenta sin fondos, lo que conlleva que conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la L.E.Criminal la competencia corresponda a los órganos judiciales españoles y por ende de Badajoz, máxime cuando la maniobra engañosa, que se produce mediante la transferencia, se hace en Badajoz, por lo que dichos aspectos del recurso deben ser desestimados.

TERCERO: Con respecto al pretendido error en la apreciación de la prueba diremos que este Tribunal tras efectuar un nuevo análisis de lo actuado tanto en la tramitación del presente procedimiento como en el acto del juicio oral y tras valorarla en la forma establecida por el artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal no detecta los errores de apreciación y/o valoración denunciados por el recurrente, considerando que la valoración efectuada por el juzgador a quo en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada y obrante a los folios 252 a 261 ambos inclusive se ajustan a la realidad de lo verdaderamente acreditado en las actuaciones, pues consta acreditado que el inculpado como administrador único de la sociedad Piedras Calizas Tronzadas y de Catería S.L., con domicilio en Badajoz, concertó con la entidad hoy denunciante la compraventa de cierto material de construcción el cual debería ser abonado a su entrega, dicho material que consistía en 134,40 m2 de piedra denominada 'azul Valverde' por importe de 3.091,10 euros, y como quiera que el acusado no tenía intención alguna de efectuar su pago, y con la intención de generar confianza en el vendedor ya aparentar una solvencia que no tenía, simuló efectuar una transferencia bancaria internacional por internet desde una cuenta en la entidad Bankia S.A. de Badajoz, y cuya cuenta acrecía de fondos, posteriormente y una vez ganada la confianza de la vendedora y aduciendo que la transacciones bancarias internacionales tardaban unos días, volvió a efectuar otro pedido esta vez mayor y por importe de 7.280,88 euros y que fue entregado, volviendo el inculpado a efectuar la misma maniobra y simulando otra transferencia, tal y como se desprende tanto de la prueba documental como testifical, máxime cuando no se ha practicado nuevas pruebas en esta alzada que nos permitan modificar los criterios sostenidos, estos hechos son también a criterio de leste Tribunal constitutivos de un delito de continuado de estafa previsto en el artículo 248.1 en relación con los artículos 249 y 74 del Código penal, dado que se cumplen los requisitos esenciales jurisprudencialmente exigidos para que el delito quede integrado y que son a) el engaño previo, en este caso simular una solvencia que no se tenía e simular un pago de una cuenta sin fondos, b) el enriquecimiento del sujeto activo, el cual se hizo con material por importe de 10.327,o8 uros y c)el perjuicio en la misma cantidad de la entidad hoy acusadora, todo lo cual nos lleva, debiendo considerarse que el delito es continuado debido a que el inculpado realizó dos operaciones, aprovechando la misma ocasión y utilizando el mismo medio engañoso, todo lo cual nos lleva a desestimar dicho aspecto del recurso.

CUARTO: Por último y lo relativo a la posible aplicación de la circunstancia a atenuante 6ª del artículo 21 del Código penal diremos que para que dicha circunstancia pueda ser acogida es necesario que las dilaciones deben tener el carácter de extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, y siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa, establecido ello, tenemos que la denuncia se presenta el día 17-6-2.015 (folios 2 a 10 ambos inclusive) con fecha 22-6-2.015 se incoan Diligencias Previas (folio 11 y 12) en 28-10-2.015 se recibe declaración al investigado después de una citación fallida (folio 47 y 48), el día 19-1-2.016 se presenta escrito de calificación por el Ministerio Fiscal (folios 81 y 82), y por la acusación con fecha 15-2-2.016 (folios 92 a 94 ambos inclusive) y el 14-11-2.016 se dicta el auto de apertura de juicio oral 8folios 105 a 107 ambos inclusive), la defensa califica el día 25-5-2.017 (folios 121, 122 y 123, posteriormente y con fecha 27-9-2.017 se dicta auto de busca y captura del inculpado n(folios 164 y 165) y el día 9-11-2.017 se deja sin efecto la misma al haber comparecido el mismo y se señala el acto del juicio oral para el día 20-12-2.017, de ello se desprende que hasta dicho momento procesal no se ha producido ninguna dilación que pueda tener el carácter de extraordinaria, pues la tramitación de la causa, teniendo en cuenta que la parte acusadora tiene domicilio en Portugal y el propio hecho de que el inculpado haya sido que poner en busca y captura, los tiempos de tramitación pueden ser considerados dentro de lo razonable, reiteramos no pueden considerarse bajo ningún concepto como extraordinarios, y la sentencia que hoy se recurrente tiene fecha de 28 de noviembre de 2.018, es decir se ha dictado con un retraso prácticamente de un año, si bien en el fundamento jurídico quinto de la misma y por parte del juzgador a quo se justifica la dilación en el dictado de la misma, pero si bien es cierto que dichas circunstancias son perfectamente asumibles por este Tribunal, es mas cierto que no pueden ir en perjuicio del condenado y hoy recurrente, por ello consideramos que en el presente supuesto y por estas exclusiva razones procede acoger la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª pero con carácter simple y no cualificado, con la consiguiente repercusión en la pena conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 1ª del Código Penal, por lo que la pena habrá de imponerse en su mitad inferior y como quiera que el artículo 249 establece una pena entre seis meses y tres años, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, tales como circunstancias personales del inculpado y cantidad defraudada, estimamos procedente imponer la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, pena que se considera adecuada a los principios de proporcionalidad y culpabilidad, debiendo pues estimarse este aspecto del recurso.

QUINTO: Dada la naturaleza de la presente resolución y por la que se estima parcialmente el presente recurso de apelación procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOcomo ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del inculpado DON Marco Antoniorepresentado por la procuradora Dª. María Jesús Galeano Díaz y defendido por el Letrado Don Juan Pablo de Castro Martínez de Acuña contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado el Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz en el Procedimiento Abreviado nº 173/2.017 y al que la presente resolución se contrae, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en él único sentido de que la pena privativa de libertad se establece definitivamente en la de DIECIOHO MESES DE PRISIÓN, dejándose subsistentes el resto de los pronunciamientos contenidos tanto en la sentencia ahora impugnada como en él auto aclaratorio y todo ello con declaración de oficio de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. al margen relacionados. «, D. José Antonio Patrocinio Polo, D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, y Don Emilio Francisco Serrano Molera.». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico en el día de la fecha.