Sentencia Penal Nº 132/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 412/2021 de 26 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000412/2021

NIG: 3501943220190005713

Resolución:Sentencia 000132/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000013/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Frida

Interviniente: Centro Penitenciario Las Palmas; Abogado: Centro Penitenciario Las Palmas

Interviniente: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario; Abogado: Centro Penitenciario de S/C Tenerife - El Rosario

Apelante: Juan María; Abogado: Manuel Perez Toledo; Procurador: Monica Elisabet Padron Franquiz

Apelante: Juan Alberto .; Abogado: Bibiana Jimenez Hernandez; Procurador: Gloria De La Coba Brito

Forense: Milagros

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D/Dª. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26/4/2021

Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 412/2021, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 13/2021, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas, por un delito de robo con violencia e intimidación, contra D. Juan María y D. Juan Alberto; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de los acusados referidos contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 1/3/2021, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 1/3/2021 se dicta el siguiente fallo:'1) Condeno a los acusados, D. Juan María y D. Juan Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal, conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de cuatro años y tres meses de prisión, cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar solidariamente a los perjudicados, don Balbino y doña Soledad, la cantidad de 16149.000 euros por los relojes y 4.428,97 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas, cantidades que devengarán el interés legal del artículo 576.1 de la LEC; y al abono de la mitad de las costas procesales devengadas en esta instancia, cada uno.

2) Condeno a ambos acusado, D. Juan María Y DON Juan Alberto, como autores criminalmente responsables de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, cada uno, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago; así como a indemnizar solidariamente a cada perjudicado, don Balbino y doña Soledad, la cantidad de 240 euros (480 euros en total), con los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC; y al abono de la mitad de las costas procesales de esta instancia, cada uno.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, incomunicada y sin fianza, acordada por un auto de 6 de julio de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 respecto del encausado, don Juan María, posteriormente ratificada por un auto de 31 de julio de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 2 del mismo partido judicial.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia de fecha 1/3/2021 se interpuso recurso de apelación por las defensas de los acusados Juan María y Juan Alberto, con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación de los recursos.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no haberse solicitado ni estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 08.50 horas del día 12 de enero de 2015, el encausado, DON Juan Alberto, mayor de edad, natural de Ghana, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, y DON Juan María, español, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, actuando conjuntamente y de común acuerdo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y portando el primero un arma de fuego, escalaron el muro de tres metros y accedieron por la terraza al interior de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM002 de DIRECCION001, en el término municipal de DIRECCION002 y partido judicial de DIRECCION000, donde entonces residían DON Balbino, DOÑA Soledad y la hija común de ambos.

Un vez en el interior de la vivienda, Juan Alberto apuntó con un arma de fuego a Balbino, quien estaba solo en el salón en ese momento, le dijo en un inglés muy deficiente 'I am the boss' y le preguntó dónde guardaba el dinero, intentando el perjudicado arrebatarle el arma, por lo que ambos encausados comenzaron a propinarle patadas, puñetazos en la cabeza y en el cuerpo e intentaron atarle las manos con unas bridas para lo que Juan Alberto le agarró por el cuello y le practicó una llave de estrangulamiento mientras Juan María seguía golpeándole.

A continuación, subieron por la fuerza a Balbino al piso superior y, mientras Juan Alberto le sujetaba por el cuello, Juan María revisaba toda la habitación y se apoderaba de cinco relojes de las marcas Rolex, Omega, Jeager y Breitling que se encontraban en la mesita de noche y le arrebataba el que portaba en la muñeca, así como una pulsera de oro con eslabones y una cadena de oro que llevaba puestos.

Sobre las 09.05 horas su esposa Soledad llegó al domicilio y, cuando iba a subir al piso superior porque oyó ruido, bajó Juan Alberto, que le propinó un empujón y un puñetazo en la cara mientras le preguntaba dónde estaba la caja fuerte y le arrebataba su reloj de pulsera de la marca Rolex mientras que en la planta alta Juan María seguía propinando golpes a Balbino sobre la cama. A continuación, los encausados encerraron a los perjudicados en el baño y abandonaron el lugar saltando por la misma terraza por la que habían entrado en la vivienda.

SEGUNDO: Como consecuencia de estos hechos, Balbino sufrió una herida en zona mandibular derecha, una contusión con erosión a nivel parieto-occipital izquierdo y sugilaciones digitadas por presión en ambas caras laterales del cuello que requirieron para su curación, una primera asistencia facultativa, sin necesidad de posterior tratamiento médico ni quirúrgico, y que le ocasionaron ocho días de perjuicio personal básico sin secuelas, por lo que reclama.

A causa de la agresión, Soledad sufrió una contusión en pómulo derecho y lesiones contusas en el cuello, que requirieron para su curación, una única asistencia facultativa, sin posterior tratamiento médico ni quirúrgico, y que le ocasionaron ocho días de perjuicio personal básico sin secuelas, por lo que reclama.

Los siete relojes sustraídos han sido tasados pericialmente en la cantidad de 149.900 euros y las joyas en 4.428,97 euros, por lo que los perjudicados reclaman.

TERCERO: El encausado Juan María ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa desde la fecha de su detención el 05 de julio de 2019, habiéndose acordado la prisión provisional por un auto de 06 de julio de 2019 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000, posteriormente ratificado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 del mismo partido judicial en virtud de un auto de 31 de julio del mismo año.

El encausado Juan Alberto ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras: en sentencia de 27 de enero de 2017 de la Sección 1ª de la APLP por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 CP, a la pena de dos años y tres meses de prisión; y en sentencia de 17 de mayo de 2017 de la Sección 1ª de la APLP por un delito de robo con violencia del artículo 242.1 CP, a la pena de tres años, seis meses y cinco días de prisión; por un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 CP, a la pena de dos años de prisión; por un delito de lesiones del artículo 147 CP, a la pena de ocho meses de multa; por un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter CP, a la pena de seis meses de prisión; y por un delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, a la pena de un año de prisión y 28.000 euros de multa, que se encuentra cumpliendo en la actualidad.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Juan Alberto contra la sentencia condenatoria de fecha 1/3/2021 se basa en los siguientes motivos, que sistematizados por esta Sala hasta donde alcanza nuestra limitada comprensión, son:

En primer lugar, en el motivo de prescripción del delito por el que se condena a los acusados, discrepando el apelante de la tesis de la Juzgadora de Lo Penal para descartar la misma con fundamento en no procede aplicar la prescripción del delito ya que el procedimiento se incoó el 6 de julio de 2019 y no han transcurrido cinco años desde el Auto de incoación.

Alega el recurrente que los hechos ocurrieron el 12-1-15, instruyéndose el Atestado nº NUM003 por la guardia civil, el cual fue remitido al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 el 15 de enero de 2015 según consta en el folio 39, como así consta en la primera página. Desde esa fecha de 15 de enero de 2015 no hay movimiento alguno en las diligencias incoadas, no pudiendo perderse de vista que el resultado de las pruebas de ADN que acreditaban la participación del acusado apelante son del 14 de enero de 2016 como se recoge en el folio 29. Pues bien un año después de ocurridos los hechos, se tenía conocimiento que mi representado había estado en la vivienda donde ocurrieron los hechos. Es más, el atestado ampliatorio nº NUM004 fue remitido por la guardia civil al Juzgado de Instrucción nº 2 a sus D.P. nº 263/15 el 6 de julio de 2019, pero fue entregado en el Juzgado de Guardia que en ese momento era Instrucción nº 1, el cual dicta Auto de incoación ese mismo día pero se inhibe a Instrucción nº 2 (folio 143), el cual acepta al inhibición el 22 de julio de 2019 e incoa las D.P. nº 1702/19 (folio 161), cuando ya existía un procedimiento incoado desde el 2015 por esos mismos hechos. Como consta en el folio 1 de las actuaciones, ese atestado nº NUM004 que era ampliatorio, se remitía al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a las D.P. nº 263/15, por lo que no es correcto afirmar que no ha quedado acreditada la existencia de ese procedimiento.

Sostiene el apelante que, a diferencia de lo que se recoge en la Sentencia recurrida (folio 15), si ha quedado acreditado la existencia del procedimiento incoado en enero de 2015, y por tanto procede la prescripción del delito porque no se puede saber con certeza en que estado se encuentran las D.P. nº 263/15 de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, y han transcurrido 6 años y tres meses desde entonces.

En segundo lugar, el motivo de nulidad de actuaciones, por vulneración del artículo 17 de la LECR, que establece que no se pueden incoar dos procedimientos distintos en base a los mismos hechos. Alega el recurrente que el desconocimiento del estado de las D.P. nº 263/15 de Instrucción 2 de DIRECCION000 desde enero de 2015 le crea una absoluta indefensión.

En tercer lugar, el motivo de infracción de ley por la inaplicación de la atenuante por dilaciones indebidas, alegando el recurrente que existen unas dilaciones indebidas porque los hechos son de enero de 2015, el acusado es identificado el 14 de enero de 2016 y el atestado ampliatorio se incoa en fecha 6 de julio de 2019, que es cuando vuelve a moverse el procedimiento.

Y, en cuarto lugar en el motivo de infracción del 242.1 del CP, alegando el apelante que el uso de armas no ha quedado acreditado ya que si bien el perjudicado en el juicio declara que le mostraron una arma, se contradice con lo declarado en Instrucción donde manifestó que uno de los asaltantes llevaba algo que parecía un arma (folio 249). Y, añade que si el arma empleada en el robo es un arma de fuego, se ha de constatar en la sentencia el buen estado de funcionamiento de la misma porque el subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo citando al efecto las STSS 1466/1998, de 25-11 y 95/2000, de 4-2).

De otro lado, también sostiene que hay que tener en cuenta que las lesiones producidas al denunciante no fueron graves, sino que fueron constitutivas de delito leve, requiriendo para su curación 5 días; con lo que no hubo especial gravedad en cuanto al empleo de violencia.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución del apelante por prescripción del delito o subsidiariamente la condena a la pena de 1 año y 8 meses de prisión por la concurrencia de dilaciones indebidas.

Por su parte, la pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Juan María contra la sentencia condenatoria de fecha 1/3/2021 se basa en los siguientes motivos, que son:

De un lado, en los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', alegando en apretada síntesis el recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra el acusado acerca de su efectiva participación en el delito de robo con violencia e intimidación que se le imputa, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que por la misma se otorga al hallazgo de ADN del acusado en una camiseta que se fue hallada en la vivienda donde ocurrieron los hechos.

Sostiene el apelante que se realizó un informe de inspección ocular de la vivienda sin que exista ni una sola huella dactilar del acusado, lo único que aparece es una camiseta con ADN del acusado, el cual ya manifestó que intercambiaba ropa con compañeros de gimnasio y que realizaba deportes cuerpo a cuerpo, con lo cual el ADN pudo transmitirse perfectamente, del mismo modo que apareció ADN de una mujer en la camiseta y que no era la denunciante, por lo tanto de la misma forma que se descartó a esa mujer, se debió descartar al acusado.

Y, de otro lado, en el motivo de vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción de ley por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del CP.

Alega el recurrente que en el presente caso es evidente que se han producido dilaciones indebidas y muy cualificadas, pues los hechos son del año 2015 y no se enjuiciaron hasta el año 2021, con lo que hasta 6 años tardaron en enjuiciarse los hechos. Y, añade que al margen de lo anterior el acusado fue detenido en Julio de 2019 hace ya casi dos años, dos años que ha estado en prisión provisional, en una instrucción que podía haber durado seis meses, puesto que a la fecha de la detención del acusado Juan María, ya el otro acusado estaba encartado en el procedimiento, las lesiones fueron leves, no fue preciso alargar la instrucción en este sentido, ya se habían concretado los objetos y aportado facturas, por lo tanto es evidente que la instrucción pudo haber durado seis meses y sin embargo duró casi dos años, no guardando relación alguna con la complejidad del asunto.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución del apelante; o, subsidiariamente la condena a la pena de 21 meses de prisión por la concurrencia de dilaciones indebidas.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que por los apelantes se plantea motivos de forma y de fondo contra la sentencia condenatoria procede, a efectos dialécticos y de claridad expositiva, examinar los mismos por separado comenzando por la nulidad actuada por la defensa del acusado Juan Alberto con fundamento en la vulneración del artículo 17 de la LECR, que establece que no se pueden incoar dos procedimientos distintos en base a los mismos hechos, alegando el recurrente que el desconocimiento del estado de las D.P. nº 263/15 de Instrucción 2 de DIRECCION000 desde enero de 2015 le crea una absoluta indefensión.

Lo primero que hay que tener presente, con carácter general, es que no toda infracción procesal conduce a la nulidad del juicio, de la sentencia o del acto procesal, por cuanto se hace preciso que, además de la irregularidad procesal, se cause indefensión material, conforme a lo previsto en el artículo 24 CE EDL1978/3879 y 238 de la LOPJ. EDL1985/198754.

Así lo señala el propio Tribunal Constitucional en la STC de fecha 18/12/2007 al decir que 'Este Tribunal sigue reiterando que para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie' (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 EDJ2005/157460 EDJ2005/157460 ó 130/2002, de 3 de junio, FJ 4 EDJ2002/19772 EDJ2002/19772).

En relación con lo anterior, se viene afirmando de manera continuada la exigencia de la indefensión material no sólo respecto de la vulneración del art. 24.1 CE EDL1978/3879 - por ejemplo, en supuestos de omisión del trámite de audiencia (por todas, STC 156/2007, de 2 de julio, FJ 4 EDJ2007/100155 EDJ2007/100155 ) o defectuosos emplazamientos (por todas, STC 199/2006, de 3 de julio, FJ 5 EDJ2006/105200 EDJ2006/105200 )- sino, específicamente, respecto de derechos expresamente reconocidos en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 , como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial, en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales (por todas, STC 215/2005, de 12 de septiembre, FJ 2 EDJ2005/144690 EDJ2005/144690 ), o determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías, como pueden ser la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario, respecto de su valor probatorio (por todas, STC 219/2006, de 3 de julio, FJ 7 EDJ2006/105176 ), o la de inmediación, respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura (por todas, STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10 EDJ2005/157460 EDJ2005/157460 ). El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 CE EDL1978/3879 es especialmente significativo y paradigmático en cuanto a la exigencia de indefensión material.....

Este Tribunal ha exigido, también, la concurrencia de indefensión material para considerar vulnerado el propio derecho a la defensa ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 EDL1978/3879) en los supuestos de denegación del derecho a la asistencia letrada de oficio en los procedimientos penales en que no sea un requisito estructural. Así, en la STC 146/2007, de 18 de julio EDJ2007/69773 EDJ2007/69773 , se destaca que este Tribunal, 'en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustentada, entre otras, en las Sentencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) EDJ1979 / 482 EDJ1979/482 , de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli) EDJ1983/7177 EDJ1983/7177 y de 13 de mayo de 1990 (caso Ártico), ha senalado que, desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24.2 CE. EDL1978/3879 Para que esto suceda es necesario que la falta de Letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que su autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial, impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso ( SSTC 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2 EDJ2002/15849 EDJ2002/15849 ; 262/2005, de 24 de octubre, FJ 2 EDJ2005/171610 EDJ2005/171610 ; 20/2006, de 30 de enero, FJ 3 EDJ2006/7801 EDJ2006/7801 ). Entre estas circunstancias se ha de prestar especial atención a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del solicitante ( SSTC 47/1987, de 22 de abril, FJ 2 EDJ1987/47 EDJ1987/47 ; 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3 EDJ1998/29774 EDJ1998/29774 ), deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa ( STC 216/1988, de 14 de noviembre, FJ 3 EDJ1988/532 EDJ1988/532 ), y a si la contraparte cuenta con una asistencia técnica de la que pueda deducirse una situación de desigualdad procesal ( SSTC 22/2001, de 29 de enero, FJ 4 EDJ2001/469 EDJ2001/469 ; 67/2007, de 27 de marzo, FJ 4 EDJ2007/19469 EDJ2007/19469.'

Y, en relación a la petición de nulidad por infracción de las garantías procesales la STS 759/2014, de fecha 25/11/2014 resume la posición de la Sala 2ª de vincular aquella con la exigencia de indefensión material, señalando que 'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos precisado en SSTS. 689/2014 de 21.10 , 849/2013 de 12.11 , 566/2008 de 2.10 , que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'

Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, es nuestro parecer que el recurso carece del menor fundamento y debe ser rechazado de plano, porque no se aprecia que se haya producido infracción procesal alguna, ni además se le haya causado propiamente en ningún caso efectiva indefensión material al acusado apelante, que ha podido ejercer en todo momento adecuada y satisfactoriamente su legítimo derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

Basta decir al respecto, como también señala la propia sentencia recurrida para desestimar la cuestión previa planteada al efecto, que la defensa recurrente hace supuesto de la cuestión y parte de la premisa no demostrada de una dualidad procedimental que en ningún momento se molesta en razonablemente acreditar, además de no haber alegado nunca dicho supuesto defecto procesal durante la tramitación de la causa a través de la vía de los recursos correspondientes (ordinarios y extraordinarios legalmente previstos conforme a la exigencia del artículo 241-1 de la LECRIM).

A lo que hay que añadir que tampoco explica en el plenario, ni en vía de recurso, en qué forma dicha supuesta infracción procesal ha causado verdadera indefensión material al acusado apelante, lo que tampoco cabe lógicamente presuponer y que, como puntualiza la Juzgadora de Instancia, se limitaría a la hipótesis ajena al caso de la eventual reapertura de las diligencias archivadas para instruir y juzgar por segunda vez los mismos hechos delictivos contra las mismas personas, a lo que se opone el principio de cosa juzgada formal y material.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la nulidad de actuaciones interesada porque no concurre la causa de nulidad alegada ni la parte la ha hecho valer nunca durante la tramitación del procedimiento a través de los recursos legales, ni tampoco se ha acreditado ninguna situación de verdadera indefensión material del encausado apelante.

De todo lo cual se desprende que no se ha cometido infracción o irregularidad procesal alguna de la que pueda derivar verdadera indefensión material y la consiguiente nulidad de la resolución recurrida, con lo que el recurso por dicho motivo no puede obviamente prosperar.

TERCERO: Como tampoco puede estimarse el motivo fundado en la prescripción del delito invocada, como de pasada y sin mayor fundamento serio, por la defensa del acusado Juan Alberto

La prescripción es una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el simple transcurso del tiempo, bien a partir del momento de la comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, como es el caso que nos ocupa, durante el periodo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga las correspondientes infracciones penales.

En relación al instituto de la prescripción invocado la SAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª, de fecha 12/9/2012 destaca que 'La prescripción es una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el simple transcurso del tiempo, bien a partir del momento de la comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la indicación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, como es el caso que nos ocupa, durante el periodo legalmente establecido, que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga las correspondientes infracciones penales.

Es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que la prescripción responde a principios de orden público primario y de interés general , que puede y debe ser examinada de oficio , por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad - STS 15/7/2002 , 30/3/2003 , entre otras muchas - , cuyo fundamento se basa en que la incertidumbre de la respuesta jurídico-penal ante la comisión de un delito no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo y mucho menos en el campo penal , porque el mero transcurso del tiempo excluye la necesidad de aplicación de la pena tanto desde la perspectiva de la retribución como desde la prevención general o especial , ya que difícilmente puede lograrse la reinserción y rehabilitación social del autor - STS 9/5/1997 , 9/3/5005 , entre otras muchas - , por lo que es necesario marcar legalmente el tiempo durante el cual puede ejercitarse la acción punitiva - STS 17/3/1998 - , de modo que supone una autolimitación del estado en la persecución de los delitos o faltas en los supuestos típicos en que se produce una paralización de las actuaciones procesales por causas sólo imputables al órgano judicial , en cuyo supuesto , una vez transcurrido un determinado plazo , la ley desapodera a dicho órgano judicial de su potestad de imposición de la correspondiente pena - STC 10/5/1989 - .

La naturaleza sustantiva de la prescripción lleva su reconocimiento y admisión siempre que concurran los presupuestos materiales en que se asienta que son, de un lado, la paralización del procedimiento y el lapso de tiempo correspondiente, pues ningún otro condicionamiento procesal procedente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o trasvasado de la estructura característica de su homónima institución civil pueden impedir que se decrete la extinción de la responsabilidad penal - STS 19/11/2003 - ; y , de otro lado, que no se haya interrumpido la prescripción , quedando sin efecto el tiempo transcurrido .

Para apreciar la interrupción de la prescripción prevista en el artículo 132-2 del Código Penal es necesaria una actividad jurisdiccional de naturaleza sustantiva , que implique auténtica acción procesal , por lo que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido material propio de la puesta en marcha del procedimiento y reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza , superando la inactividad y la parálisis - STS 30/6/2000 y 13/12/2004 - .

La consecuencia legal de la interrupción de la prescripción es que el tiempo transcurrido quedará sin efecto y deberá a empezar a contar de nuevo el plazo para la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 132-2 del Código Penal; y, siempre teniendo en cuenta, que no cabe sumar entre sí los diferentes plazos de paralización procedimental para el cómputo del plazo legal correspondiente, sino que ha de existir una paralización continuada de la actividad procesal durante ese plazo, tal y como expresamente destaca la STS de fecha 1/3/2005.'

Sobre que la prescripción puede y debe ser aplicable de oficio, es como decimos doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y al interés general - STS de fechas19/6/2006, 10/5/2007 o 15/2/2008, entre muchas otras -.

Y, de otro lado, ha de tenerse en cuenta, además, que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones judiciales que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis, de modo que las decisiones o diligencias puramente formales, inocuas o intrascendentes que no afecten al avance del procedimiento, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos interruptivos (entre muchas, STS de 14 de marzo de 2003, por todas).

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, de manera que el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento, sin que las resoluciones sin contenido sustancial puedan ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de justicia gratuita, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (SST de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988).

En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

Así, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 1/2/2016 nos recuerda que 'La doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias de 20 de mayo de 1994, 3 de febrero de 1995, 1 de marzo de 1995, 14 de abril de 1997 y la de 28 de octubre de 1997 (Caso Filesa ), manifiesta, a efectos de la interrupción de la prescripción delictiva, que 'no basta con la apertura de un procedimiento destinado específicamente a la investigación y sanción del delito en cuestión dirigido sin embargo contra personas indeterminadas e inconcretas, pero tampoco es exigible que se dicte Auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (citándole a declarar en concepto de inculpado) contra una persona concreta, siendo suficiente para entender dirigido el procedimiento contra el culpable (en la incorrecta expresión legal, pues no puede existir culpable mientras no haya sentencia firme condenatoria), que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento' ( STS de 14 de abril de 1997), y la de 28 de octubre del mismo año precisa 'sólo aquéllas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos produce efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (Ver la sentencia de 20 de mayo de 1994) de manera concreta e individualizada.'

También es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 8/2/2015 y 13/10/2013) que sólo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis.

En este sentido, la ya mas que clásica, STS de fecha 22 de julio de 1993 establece que: 'Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entrañen una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite'. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, lo que no ocurre, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, con las resoluciones referentes a la expedición de particulares, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura o requisitorias, resolución de transformación de previas a sumario o la providencia acordando que quede la causa pendiente de señalamiento, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1993 y 5 enero 1988. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1995 dice: 'no puede reconocerse relevancia jurídica, a los efectos de interrumpir la prescripción en curso, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, a la diligencia de ratificación de un informe pericial a presencia judicial ordenada por la Audiencia con fecha de 15 de junio de 1987, practicada el día 23 de dicho mes, por haberse omitido los datos personales del perito ni la providencia de 11 octubre 1989 acordando que, cumplido el trámite de instrucción, quede la causa pendiente de señalamiento; ni la providencia de 5 marzo 1990 ordenando librar sendos oficios a la Guardia Civil y a la Policía «a fin de que se averigüe el domicilio del procesado Damaso.», sin que en los autos conste antecedente alguno que justifique tal resolución; como tampoco la de 22 marzo 1990, en la que se reitera que «habiendo sido localizado el domicilio del procesado, quede la causa pendiente de señalamiento»'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( SSTS 13/5/93, 22/7/93, 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: '...estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( STS 18/06/92, 31/10/92, 02/02/93, 18/03/93 o 10/07/93, entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos 'pro reo'. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30/05/97)'(sic)'.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( Sentencias 13/5/93 , 22/7/93 , 17/11/93 y 11/10/97), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.

Y también la sentencia del mismo Altisimo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: '...estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( STS 18/06/92 , 31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos 'pro reo'. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30/05/97'.

En este sentido, la STS de fecha 21 de noviembre de 2011 recuerda que '...debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2014, de 7 de septiembre) y el señalamiento del juicio oral, disponiendo de todo lo necesario para que éste tuviera lugar, aunque luego se variase la fecha y se procediera a un nuevo senalamiento. E incluso del lapso temporal de paralización, debe excluirse el periodo en que la causa espera su turno para el señalamiento del día concreto para la vista pública, cuando por razones de fuerza mayor no es posible celebrar el juicio antes.

A su vez, sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que se ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas.

Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento lo que incluye las actuaciones obrantes en la pieza de responsabilidad civil, o relacionadas con ella, que carecen de virtud interruptora respecto de la acción penal ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre).

Al respecto, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 1/2/2017 expone: 'La doctrina del Tribunal Supremo ( S. T.S. 12-2-99 , 30-6-00 y 13-12-04) señala que sólo alcanzan virtud interruptoria de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( S.T.S. 8-2-2005). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 2010 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 2013 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias ( SS. 10-3-2003 , 5-1-2008 y 7- 09-2014). Pero no tienen la consideración de resoluciones intrascendentes ( S.T.S. 596/2013, de 18 marzo) aquellas encaminadas a la instrucción de la causa tales como la incoación del sumario y recepción de declaración al procesado, así como la aportación de su hoja histórico-penal y su posterior procesamiento, actos todos encaminados a la instrucción de la causa y no de mero trámite, cuya fuerza interruptiva no puede desconocerse. Sostiene el Tribunal Supremo que se trata de actividades precisas y necesarias para la imprescindible instrucción previa al juicio propiamente dicho, que todos aparecen regulados en la L E Cr y que no se deja al arbitrio del interesado seleccionar 'pro domo sua' las que estime, a su juicio, útiles o pertinentes, sino a los datos objetivos de la propia normativa procesal.'

Como señala la STS de fecha 3/10/2017: 'El instituto de la prescripción penal, es con frecuencia examinado por el Tribunal Constitucional, quien especifica ( STC 14/2016, de 1 de febrero , FJ 2, con abundante cita de otros precedentes) que su control en esa sede, se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva y en su conexión en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ), sin posibilidad de interpretaciones in malam partem en virtud del art. 25.1 CE ( STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12), lo que determina el control de la resolución impugnada bajo un canon de motivación reforzada, resultando conculcado el derecho a la libertad 'tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone'; y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor 'en tanto que perjudiquen al reo' ( SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12 , y 37/2010, de 19 de julio , FJ 5).

La prescripción penal, recuerda la STC 63/2005 , es una institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados.

En definitiva, como afirman entre otras las SSTC 63/2005, de 14 de marzo ó 79/2008, de 14 de julio lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.

En cuanto a la interrupción de la prescripción, la STC 22/2017, de 13 de febrero , señala que 'el art. 132.2 CP , en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos que han dado lugar a las resoluciones recurridas, disponía que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'. Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de entender que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 , y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), pero 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), razón por la cual aquella querella o denuncia no tiene por sí sola eficacia interruptora del cómputo del plazo prescripción, pues tal interrupción requiere un 'acto de interposición judicial' [ STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 c)] o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5).

Si bien precisa la STC 138/2016, de 18 de julio que 'la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria' ( SSTC 59/2010, de 4 de octubre, FJ 2 , y 133/2011, de 18 de julio , FJ 3).

En cuya concreción esta Sala Segunda, como manifiesta en su sentencia 832/2013, de 24 de octubre , niega el criterio del recurrente de remitir 'la interrupción de la prescripción, no ya a la presentación de la querella, ni siquiera al auto de admisión de la misma, sino a un auto posterior de continuación del procedimiento abreviado o, incluso, de apertura del juicio oral por unos tipos delictivos específicos'.

Especifica dicha resolución:

Una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún 'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010 ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica , en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.

La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo' .

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.

Abunda de igual modo la STS 690/2014, de 22 de octubre : Conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento. Y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1ª).

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que 'entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

(...) En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento.

Respecto a la necesidad de motivación de esa resolución que implique la dirección del procedimiento a los fines de tener por integradas las exigencias del artículo. 132.2. 1ª del CP en su actual redacción, viene necesariamente delimitada por el momento procesal en el que se dicta esa resolución. Generalmente será la que dé comienzo a las investigaciones, por lo que solo contará como elementos de contraste con los que la correspondiente denuncia o querella incorporen. De ahí que lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. Como dijo la STS 885/2012 de 12 de noviembre, no es posible 'que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial; carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta' .

Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos.

Criterio mantenido constante, en múltiples resoluciones ulteriores, como la 218/2016, de 15 de marzo; 255/2016, de 31 de marzo; 794/2016, de 24 de octubre; ó 226/2017, de 31 de marzo.'

En relación a la suficiencia de la motivación exigible a la resolución judicial a los efectos de su eficacia para interrumpir la prescripción conforme a lo establecido en el artículo 132-2 del CP la STS 760/2014 destaca lo siguiente: 'Es pues una resolución judicial por la que se atribuye a unas personas determinadas y nominadas su presunta participación en hechos que pueden ser constitutivos de determinados delitos, sobre ese aspecto no hay duda alguna. Ahora bien el art. 132.2.1 CP , exige que tal resolución judicial lo sea motivada. La motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella, ha de limitarse precisamente a eso: un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados, que - recuerda la STS. 885/2012 de 12.11 -, en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta. Bien entendido que si tal resolución entendiera que los hechos puestos en conocimiento del Juez, no son indiciariamente, constitutivos de delito, no podría, claro es, tal resolución interrumpir la prescripción, porque ordenaría el archivo de las actuaciones por dicha razón, suspendiéndose en virtud interruptora hasta que mediante el oportuno recurso, se resolviese lo procedente.

El Juez de instrucción, por tanto, valoró el contenido de los hechos de la querella, la atribución de participación de cada uno de los querellados y su aparente carácter delictivo, acordando por ello, incoar las correspondientes diligencias previas. El auto pone en marcha el proceso contra determinadas personas que nominativamente designa, con independencia de la parquedad del razonamiento empleado, una motivación escueta e incluso por remisión a la relación circunstanciada de la querella, puede ser suficiente. No olvidemos que incluso el empleo de modelos impresos o estereotipados solo generará la insuficiencia de la resolución cuando carezca de cualquier referencia al caso concreto, pero el uso de impresos por el juzgador, limitándose a rellenar los correspondientes espacios en blanco, no tiene por qué suceder necesariamente en la eficacia del auto.

Pues bien, en STS. 148/2008 de 8.4 , hemos dicho que se tiene por fecha para la interrupción del plazo prescriptivo la de la providencia judicial disponiendo la convocatoria para declarar como imputados de los investigados, que tendría efectos interruptivos -en este sentido la STS. 80/2011 de 8.2 , considera resolución motivada una providencia que acuerda que se incoen diligencias previas contra personas determinadas-.

Asimismo no puede sostenerse que al tomarles declaración judicialmente y acordar la practica de diligencias relacionadas con ellos, no se hubiese dirigido el procedimiento contra los mismos, entendiendo éste en el sentido de persecución penal de los hechos investigados, pues se ha desplegado una indudable voluntad de persecución, como indagación del delito en el seno de un procedimiento procesal, habiéndose interrumpido efectivamente para ellos la prescripción por tal actuación procesal ( SSTS. 869/2005 de 1.7 , 830/2006 de 20.7 , 1208/2006 de 28.12 ).

Por tanto, debe considerarse bastante la citación a declarar en concepto de imputados, consecuente con la atribución de posibles responsabilidades en una acción delictiva, y sobre todo al recibirles las primeras declaraciones que demuestran que estaban informados de que se les oía como posibles imputados en la ejecución de algún hecho delictivo, suficientemente individualizado en sus rasgos caracterizadores.'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, es nuestro parecer que los hechos objeto del procedimiento penal no están para nada prescritos, careciendo las alegaciones de la parte recurrente de sustento legal alguno.

Basta decir al respecto que desde la comisión del delito imputado en fecha 12/1/2015 hasta que el procedimiento se dirige contra el acusado apelante Juan Alberto, mediante la resolución judicial de fecha 4/9/2019, que acuerda su declaración judicial en calidad de investigado, a la que se refiere el artículo 132 del CP, con virtualidad interruptiva de la prescripción, no ha transcurrido el plazo legalmente previsto, y no discutido, de 5 años de prescripción, conforme al artículo 131 del CP, de suerte que los hechos imputados al recurrente no están obviamente prescritos, lo que exonera de mayores comentarios al respecto.

Luego, el motivo de apelación por la prescripción del delito no puede prosperar.

CUARTO: Y, pasando al examen del recurso del acusado Juan María, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 16/1/2016: 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2018 nos recuerda que: 'En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.'

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '. Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.'

En relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2017 señala que 'Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Ricardo se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim. EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.'

Respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria, la STS de fecha 25/4/2012 establece que: 'Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'.

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr EDL1882/1 , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim EDL1882/1, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.'

Y, en la misma línea la STS de fecha 18/4/2012, respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que 'Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:

A) con carácter general:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

B) Cuando se trata de prueba indiciaria:

La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007). ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre).'

Por su parte, la STS de fecha 2/2/2017 nos recuerda los cánones de razonabilidad de la inferencia que debe cumplir la prueba indiciaria para poder desvirtuar la presunción de inocencia al subrayar que: 'Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: ' La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio'.

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios'.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Sentado lo anterior y aplicando la doctrina mencionada al caso de autos, esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la jueza 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Y, es que las alegaciones de la defensa recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, amén de motivada, la Juzgadora de instancia, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación frente a la del titular del órgano 'a quo'.

La sentencia condenatoria impugnada da por cumplidamente acreditada la autoría de los hechos declarados probados que se imputan al recurrente, en base a la valoración conjunta de la prueba practicada, destacando toda una serie de inferencias interrelacionadas entre si, que si bien no constituyen prueba directa de los hechos, si permiten establecer un nexo lógico mediante prueba indirecta o indiciaria que justifica imputar sensatamente a los acusados la autoría del robo con violencia e intimidación que figura en la relación de hechos probados.

La sentencia recurrida desglosa como del conjunto de la prueba practicada, con especial mención a la prueba personal de las declaraciones de los perjudicados, de los testigos presenciales y de los informes periciales de ADN, permite establecer, más allá de toda duda razonable y con toda seguridad, la participación de los dos acusados en el robo con violencia e intimidación que se les atribuye.

Así, en lo referente a la efectiva participación de los encausados en la sustracción violenta que se les atribuye basta decir que en el fundamento tercero de la resolución recurrida se explican detalladamente las prudentes razones que se tienen en cuenta para formar tal convicción, las cuales en resumen son las siguientes: ' Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio conforme a los principios de publicidad, contradicción e inmediación, resulta que en el acto del juicio y de forma coincidente con lo manifestado durante las declaraciones policiales y judiciales practicadas en la fase de instrucción, ambas víctimas reconocieron de forma descriptiva a los encausados como dos personas: una de raza negra y otro de raza árabe, confusión sin mayor trascendencia puesto que es lógico que para un nórdico una persona muy morena sea fácilmente confundible con un 'árabe'.

Lo realmente relevante, en este caso, es que en el escenario del delito los agentes actuantes encontraron dos camisetas (una negra y otra gris) utilizadas por los asaltantes para ocultar sus rasgos físicos y dificultar su ulterior identificación, pero que finalmente han permitido desvelar la verdadera identidad de los autores.

Así resulta de los informes periciales forenses de ADN, no impugnados por las partes, con n.º NUM005 y NUM006, que dieron arrojaron dos positivos: 'match n.º NUM007 NUM008 match n.º NUM009', que se corresponden con las referecias del CODIS NUM010 (folio 96) y NUM011 (folio 103), lo que permite a este juzgadora afirmar, sin ningún género de dudas, que el día de autos Juan Alberto era la persona de raza negra que llevaba la camiseta negra de la marca G-STAR RAW, encontrada en el sofá sito en el interior de la vivienda, y que Juan María era la persona de raza blanca que llevaba la camiseta gris de la marca Fruit of the loom con la inscripción 'Sta. Margarita Pizza', hallada en el solar por donde huyeron a pie tras el asalto, así como que ellos dos, con las caras tapadas para dificultar su identificación y facilitar su impunidad, fueron las personas que, con amplios conocimientos previos de defensa personal, golpearon sin piedad (incluso amenazando al varón con un arma de fuego) a ambas víctimas, personas extranjeras, de edad avanzada y desarmadas, con la intención de que les abrieran una caja fuerte que no existía en la vivienda, por lo que en su lugar les sustrajeron, mediante repetidos golpes, los relojes y joyas cuya preexistencia ha sido comprobada durante la instrucción y cuyo valor ha sido tasado por la gemóloga en sus dos informes periciales (obrantes a los folios 264-270 y 326-331), no impugnados por las partes, habiendo sido las principales caracterícticas físicas de ambos autores corroboradas por los testigos que presenciaron su huida, a saber: Fidel, Fulgencio, Geronimo y Ruth. Por otro lado, las lesiones de las víctimas son perfectamente compatibles con la narración de los hechos denunciados, sin que exista ninguna razón objetiva para dudar de su absoluta credibilidad habida cuenta de que sus declaraciones han sido firmes, coherentes, sustancialmente coincidentes con sus respectivas denuncias y mantenidas en el tiempo.

En definitiva y a modo de resumen, la declaración absolutamente creíble de ambas víctimas, unida a los partes de lesiones y los informes médico-forenses que objetivan sus lesiones, junto con las declaraciones de los testigos presenciales y los informes periciales de ADN que identifican de forma inequívoca a ambos encausados y los sitúan en el lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos delictivos aquí enjuiciados constituyen pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de éstos, por lo que procede dictar una senencia condenatoria contra ambos por la comisión de un delito de robo con violencia e intimidación y de dos faltas de lesiones.'.

Luego, como destaca la sentencia de instancia, el dato objetivo del hallazgo de perfil genético de los acusados en las camisetas utilizadas por los autores se configura como un indicio incriminatorio de una fuerza prácticamente concluyente si se pondera que además el acusado apelante no ofrece una explicación alternativa plausible para justificar la aparición de sus impresiones genéticas en dicho lugar, más allá de que intercambiaba ropa con compañeros de gimnasio y que realizaba deportes cuerpo a cuerpo, lo que resulta por completo inverosímil para justificar prudentemente la probabilidad de transmisión de su perfil a un medio precisamente empleado en la acción delictiva.

Pese a los voluntariosos alegatos de la defensa apelante, mas dialécticos que otra cosa y que, siendo por supuesto respetables, no desvirtúan para nada el razonamiento lógico de la sentencia recurrida, la Sala considera que la juzgadora 'a quo' sí contó pues con prueba de cargo para fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio y, en especial, con una pluralidad de indicios, suficientemente acreditados de la participación de los acusados en el robo que se les imputa.

Si a la localización del perfil genético del acusado sin dar una explicación minimamente razonable y satisfactoria sobre ello le añadimos, además, la relación personal y deportiva que le unía con el acusado Juan Alberto, también identificado por el mismo medio y que su descripción física coincide sustancialmente con la que los testigos dan de los asaltantes, la deducción lógica, sensata y racional es que fueron ellos, incluido el apelante, efectivamente, los autores del robo.

Llegados a este punto, vemos que la jueza de lo penal motiva de forma pormenorizada y cábal la valoración del material probatorio a su disposición y de la prueba indiciaria relacionada en la sentencia se infiere que ha podido formarse un criterio lógico-deductivo sobre la real participación del acusado en los hechos que se le imputan, que es lo que conforma el núcleo de la discusión planteada por la defensa recurrente.

Dichas inferencias han sido recogidas en la sentencia apelada y, estando directamente relacionadas con los datos fácticos a acreditar, conducen a la conclusión racional y lógica sostenida por la Jueza de instancia.

Los indicios han sido acreditados por medio de prueba de cargo practicada en forma legal en el acto del juicio y, asimismo, debemos señalar que la deducción judicial apelada no resulta irracional o ilógica, sino todo lo contrario, ni cabe concluir, como pretenden el recurrente, otra inferencia distinta del plural conjunto indiciario de que se dispuso en el acto del juicio oral, de modo que el resultado de la prueba testifical de cargo y de la prueba indiciaria producida y valorada es plenamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia.

La doctrina del TC antes reseñada establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Resulta útil recordar que la prueba indiciaria requiere, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que esté interrelacionado con el hechos nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia.

Así las cosas, y en aplicación de la doctrina del TC fijada a raíz de la STC 167/2002, se considera que en este caso el razonamiento lógico jurídico expuesto en la sentencia en relación a la valoración de la prueba es coherente, racional y se ajusta a las reglas de la experiencia, pues de hecho consta que la Jueza 'a quo' ha ponderado conjuntamente una serie de hechos que constan probados, que son plurales y de los que perfectamente se deduce la participación del recurrente en la perpetración de delito imputado.

Y, es que la prueba indiciaria en que se basa la juzgadora tiene plena virtualidad probatoria porque supera prudentemente el canón de razonabilidad exigible para ello, habida cuenta que las inferencias que sirven de partida además de ser lógicas y racionales, descartan sensatamente otras soluciones alternativas que sean igualmente razonables con criterios perfectamente compatibles con los valores constitucionales.

En cuanto a los indicios o hechos base de los que parte la sentencia basta decir que, de un lado, quedan cumplidamente acreditados por mucho que el recurrente los discuta como de pasada y sin ninguna convicción; y, de otro lado, que son plurales y se refuerzan entre si, de suerte que debidamente interrelacionados desvirtúan las objeciones puntuales del apelante, que sólo tienen cierto sentido cuando se examinan por separado.

Y, en cuanto a la razonabilidad de la inferencia, la misma se considera impecable pues no sólo responde a las reglas de la lógica y la experiencia, sino que también permite excluir racionalmente la posibilidad natural de que el acusado no llevara a cabo el acto de apoderamiento con violencia que se le imputa.

Luego y concluyendo, a la vista de la pericial de ADN, testifical y demás prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción ' iuris tantum ' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas - .

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Juzgadora de lo Penal haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario, ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

No cabe pues, apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa la juzgadora es sensata y ecuánime, ni contravención del derecho fundamental a la presunción de inocencia porque hay prueba de cargo suficiente contra los acusados, ni finalmente vulneración del principio 'in dubio pro reo' por cuanto no existe en el presente caso 'dubium' alguno ni duda razonable de la culpabilidad de los condenados, lo que nos lleva a la desestimación de los motivos de apelación fundados en la apreciación de la prueba y en la vulneración de los principios de la presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.

QUINTO: Y, en cuarto lugar en el motivo de infracción de ley, por la aplicación indebida del subtipo cualificado del 242-3 del CP con fundamento en que, de un lado, no ha quedado acreditado el uso del arma; y, de otro lado, no se constata en la sentencia el buen estado de funcionamiento de la misma cuando el subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo.

Pues bien, en cuanto al cuestionamiento de la utilización del arma el motivo de recurso se relaciona en realidad no con la infracción de ley sino con la valoración de la prueba y basta decir al respecto que en este sentido la impugnación es de muy corto recorrido pues la juzgadora de instancia la da por prudentemente acreditada en base al testimonio del perjudicado y la Sala no observa razón alguna para revisar tal convicción.

Pero, aún partiendo de la corrección de la premisa probatoria de la utilización del arma por los autores lo cierto es que ello no presupone que sea aplicable en todo caso la agravación prevista por el tan citado artículo 242-3 del CP.

En relación al fundamento y los requisitos de la agravación la ya clásica STS de fecha 8/9/2003 destaca que 'la agravación penológica establecida en el precepto es de carácter estrictamente objetivo, debiéndose en cada caso discernir sobre el instrumento utilizado por el acusado para verificar si sus características permiten integrar aquél en los términos «armas» o «medio igualmente peligroso», señalando la STS nº 445/2003 de 1 de Septiembre , con

remisión a las sentencias de 21 de abril de 1993 ( RJ 19933165 ), 10 de febrero de 1995 (RJ 1995806 ) y 29 de abril de 1996 (RJ 19963764), que el fundamento del mayor reproche antijurídico que encierra el subtipo agravado del último párrafo del art. 501 del CP (actual art. 242.3 CP ), se encuentra 'en el mayor riesgo que para la vida o la integridad física de la víctima representa la utilización de armas y objetos peligrosos que, aunque pudieran ser inicialmente usados con fines sólo de intimidación, pueden pasar a ser efectivamente empleados en agredir causando efectos letales o de grave vulneración física, pronunciándose en idéntico sentido la STS 1455/2002 de 13-9 (RJ 20028651) al tiempo que la STS 417/99 de 16 de marzo (RJ 19992111) y la STS 1401/99 de 8 de febrero de 2000 (RJ 2000309) cuando señalan que tal uso implica el empleo de instrumentos susceptibles de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atacado, con mengua afectiva de su capacidad de defenderse.

Pese a lo anterior, la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran «no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la

fundamenta» ( STS 5-2-1988 [RJ 1988899]) proporcionándose un nuevo concepto de medio peligroso a partir de la STS de 6-11-1990 (RJ 1990 8669) como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

Así la jurisprudencia posterior (cfr. STS 16-3-1999 [RJ 19992111]) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de

defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS 22-9-1998 [ RJ 19986540 ], 12-4-1999 [ RJ 19992306 ], 22-4-1999 [RJ 19994123], etc.).

Resumiendo, las características de las armas y de los medios peligrosos se derivan de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Sin embargo, debe apuntarse que se han considerado como peligrosas aquéllas armas que, aún inutilizadas para el disparo disponen de unas características físicas como el peso o el material consistente utilizado para su fabricación que lo conviertan en un instrumento peligroso por su contundencia ( STS de 13 de Septiembre de 2002 ), integrándose en el presupuesto de la agravación como arma o medio peligroso las botellas de cristal ( STS 16-3-1999 ), gas mostacilla (22-9-1998 ), revólver simulado de estructura metálica compacta ( STS 22-4-1999 ) etc, y respecto de esta última señala la STS de 27 de Febrero de 2002 que 'La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado.'

Y, sobre la necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente la no menos clásica STS de fecha 27/5/2005 con cita de la STS de fecha 4/2/2000 nos recuerda que la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho, siendo de subrayar que la doctrina la Sala 2ª ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242-3 CP sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de la Sala 2ª viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial considera la Sala que no es de aplicación al caso de autos la agravación prevista en el artículo 242-3 del CP, en ninguna de su doble vertiente, ni como arma de fuego, ni como instrumento peligroso, pues el el único dato fáctico que consta en la sentencia es el empleo de un arma de fuego, de la cual se desconoce su capacidad o potencialidad objetiva, pues la propia sentencia reconoce expresamente que 'sus características (pistola o revólver) y funcionamiento (arma real o simulada) no han sido probadas por la acusación'.

Luego, mas allá del dato fáctico de la exhibición del arma no es apreciable en este caso esa mínima capacidad lesiva necesaria para la agravación al añadir un plus de peligrosidad a la acción, y que lógicamente no cabe tampoco presuponer, ni como arma de fuego, ni como instrumento peligroso, con lo que procede estimar el recurso y descartar la cualificación.

SEXTO: Y, por último, procede desestimar el recurso por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la que, sin darle la consideración de motivo de apelación, hace puntual referencia la impugnación, asumiendo la Sala el criterio de la Juzgadora de Lo Penal para descartar su aplicación.

El artículo 24 de la Constitución Española establece expresamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el efecto de la vulneración de tal derecho del acusado fue objeto de adopción por el pleno de la Sala 2ª del T. S. de 21/5/1999 de una solución jurídica consistente en un abono en la pena que se imponga , compensador del retraso sufrido , mediante la apreciación de una circunstancia analógica (introducida por la reforma de la LO 5/2010 en el 21-6ª del Código Penal) que comprende una reducción de culpabilidad determinada por la lesión jurídica sufrida por el imputado, permitiendo así a los tribunales reparar la lesión de su derecho fundamental violado .

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).

Así, la STS de fecha de fecha 3 de marzo de 2010 destaca que 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal EDL1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.' Por su parte la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 EDJ2010/92255, con relación a la denuncia previa dice:' Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.'

Para la valoración de la concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa la STS de fecha 14/5/2012 destaca que 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).'

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas la STS 508/2015 subraya que: 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.

Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.

Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de indebido ni extraordinario, como exige el artículo 21.7ª del Código Penal .

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación87 con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.'

De otro lado, el ATS de fecha 31.3.2011, recoge la exigencia de la concreción de la demoras que fundamentan la apreciación de la atenunación al decir que: '.El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de 'dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, ynº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.'

Y, la reciente STS de fecha 1/10/2019 insiste, con abundante cita jurisprudencial, en que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pasa por la exigencia de que se especifique, por parte de quien la solicita, los periodos de paralización: 'Hemos señalado en este tema la necesidad de que el recurrente ? je en el recurso los periodos de paralización. Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justi?cada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de 'dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1270/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1485/2018 que: 'Es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justi?car por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justi? cada'. Con ello, no basta con señalar la duración del proceso, sino que es preciso ?jar los periodos concretos de paralización con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas. También, esta sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: 'Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es su?ciente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a ?n de que esta Sala pueda veri?car la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justi?cadas'. Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que 'hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal '.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, la Sala estima que procede rechazar de plano la aplicación de la atenuante invocada con fundamento en que las defensas de los acusados que proponen la atenuante no concretan, ni en la instancia ni esta alzada, los retrasos y paralizaciones en que basa su pedimento para justificar la moderación de la pena, inconcreción que de suyo se corresponde mal con los presupuestos concurrentes para apreciar el beneficio atenuatorio e incumple la exigencia en tal sentido establecida por la Sala 2ª en su infinita sabiduría.

A lo que hay que añadir que, en cualquier caso, se rechaza que la demora objetiva en el tiempo desde la incoación de las diligencias en julio de 2019 hasta la celebración del juicio oral en febrero de 2021, deba de tener una consecuencia penológica favorable a los reos, ni siquiera como atenuante simple, porque a pesar de tratarse de una causa no especialmente compleja se excluye que concurra una dilación ecuánime y objetivamente intolerable que debe de merecer la atenuación de la pena para los culpables, atendido que los intervalos de demora no son exagerados y ni siquiera se alega por los apelantes que todo ello haya causado perjuicio alguno a los acusados, por lo que entendemos que no debe conllevar una compensación penológica atenuatoria para los reos, desestimando en definitiva los recursos de los acusados por dicho motivo.

Por todo ello, concluimos que de las actuaciones no puede derivarse dilación indebida alguna que legitime la estimación de esta circunstancia atenuante, de modo que el beneficio compensatorio penológico que los reos parecen que pretende conseguir no se estima proporcionado al retraso objetivo de la causa y a las eventuales consecuencias del mismo.

SEXTO: Por último, y como sea que la Sala a estimado el recurso respecto del subtipo agravado del artículo 242-3 del CP, aplicado en la sentencia impugnada, procede entrar a revisar la consecuencia penológica que de ello se deriva para los acusados.

Pues bien, considera la Sala que pese a no ser de aplicación la agravación en cuestión por el uso de arma o instrumento peligroso, la pena impuesta a los acusados debe mantenerse, sin que procede moderación alguna, habida cuenta que, dentro del margen legalmente previsto, de 3 años y 6 meses a 5 años, conforme al artículo 242-2 del CP, la finalmente impuesta de 4 años y 3 meses, se estima benignamente proporcionada y ajustada a los criterios establecidos por el artículo 66-6 del CP para los supuestos, como es el caso, de que no concurran circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, atendidas las circunstancias concurrentes y la especial gravedad de los hechos.

En este sentido, resulta conveniente destacar el enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece la acción de los acusados por su antijuricidad, todo ello a la vista de la especial intensidad tanto de la violencia como de la intimidación empleada por los mismos contra los perjudicados para conseguir su finalidad depredatoria, señalando respecto a la intimidación que el simple hecho de no ser de aplicación la agravante de uso de arma o instrumento peligroso no impide de suyo tener en consideración que la simple exhibición del arma por si sola genera en la víctima una situación de temor o desasosiego que puede y debe tenerse en cuenta a los efectos de la individualización de la pena.

Concurren pues razones de singular importancia en el caso de autos para determinar el especial alcance y significación del injusto en el robo con violencia e intimidación perpetrado por los acusados, lo que debe de tener su lógico reflejo en la respuesta punitiva.

Todo ello nos lleva a considerar que la pena privativa de libertad finalmente impuesta a los apelantes, en el grado medio de la legalmente prevista es, en definitiva, ajustada a la reprobación que merece la conducta de los mismos, de suerte que se entiende conforme a los criterios individualizadores y a los fines de prevención general y especial propios de la pena

SEPTIMIO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación interpusto por la defensa del acusado D. Juan Alberto y la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Juan María contra la sentencia de fecha 1/3/2021, declarando de oficio las costas causadas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Juan Alberto contra la sentencia de fecha 1/3/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Las Palmas.

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Juan María contra la sentencia de fecha 1/3/2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Las Palmas, respecto del particular de la aplicación del subtipo agravado del artículo 242-3 del CP y confirmamos los demás pronunciamientos de la misma, incluida la pena de 4 años y 3 meses de prisión impuesta a los acusados por el delito de robo con violencia e intimidación.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 del de la LECR en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.