Sentencia Penal Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 92/2019 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00132/2022

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 01

Modelo: N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2017 0006035

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000092 /2019

Delito: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Romualdo , PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES RODAN SL

Procurador/a: D/Dª , JACOBO SERRA GONZALEZ , MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO

Abogado/a: D/Dª , UBALDO GONZALEZ GARROTE , FRANCISCO ANTONIO GIL GARCIA

Contra: CONSTRUCCIONES COISAL SL, Genaro

Procurador/a: D/Dª MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO, JAVIER VIDAL VALDES

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO GIL GARCIA, PURIFICACION DIAZ MARTINEZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmas. Sras.

Presidente:

Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Magistradas:

Dª ROSARIO SÁNCHEZ CHACÓN.

Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO

En Albacete, a veinte de abril de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa P.A. 92/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, tramitada bajo el número DPA 39/2017 , por el Procedimiento Abreviado, contra D. Genaro, con D.N.I NUM000, nacido en Albacete, el NUM001/1982, hijo de Martin y de Palmira; con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en estos autos, y en libertad en esta causa, representado por la procuradora Dª María Teresa Fajardo de Tena y asistido por la letrada Dª Purificación Diaz Martínez; y contra las mercantiles PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN COISAL S.L. y PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN RODASAN S.L. como responsables civiles subsidiarias; ejerciendo la acusación particular D. Romualdo, abogado y administrador concursal de 'MORENO Y ROLDAN C.Y P. S.L. en liquidación', representado por el procurador D. Jacobo Serra González, y las mercantiles PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN COISAL S.L. Y PROMOCIÓN Y CONSTRUCCIÓN RODASAN S.L., representadas por el procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio y asistidas por el letrado D. Francisco Antonio Gil García; siendo parte el Ministerio Fiscal representado por las Ilmas. Sras Dª Elvira Argandoña Palacios y Dª Violeta Martin de Nicolás Jiménez; y Ponente la Magistrada Dª Almudena De La Rosa Marqueño.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25/01/2019 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Ordinario (PA 15/19) las Diligencias Previas 39/2017, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable. Se dictó auto de apertura de juicio oral en fecha 12/04/2019, y tras los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Tras los trámites procesales de rigor se ha celebrado la vista el día 9 y 18 de febrero de 2022, con el contenido que consta en el sistema de video grabación.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particulares de los arts 392 y 390.2º del CP y de un delito continuado de estafa de los arts 74, 248.1º y 250.1.1º del CP, de cuya comisión es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado, por el delito de falsedad en documento oficial, la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitaciones especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses a razón de 12 euros de cuota diaria con 135 días de responsabilidad subsidiaria en caso de impago. Por el delito continuado de estafa, la pena de 4 años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses a razón de 12 euros de cuota diaria con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y costas.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnice a Segundo la cantidad de 1.800 euros y a Torcuato en la cantidad de 6.000 euros por las cantidades defraudadas, siendo de aplicación los intereses del art. 576 LEC. Respondiendo como responsable civil subsidiario la mercantil Promoción Y Construcción Coisal S.L.

CUARTO.-El administrador Concursal de Moreno y Roldán C. y P. S.L. en liquidación, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y ss y un delito de falsedad documental del art. 392 y ss del CP, de los cuales responderá como autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante prevista en el art. 22.6 CP (obrar con abuso de confianza). Interesa la imposición de una pena de dos años de prisión por la comisión del delito de estafa del art. 251 CP, y la pena de un año de prisión del art. 392.1 CP por la falsedad a la que se remite el art. 390.1 CP.

QUINTO.-Promoción y Construcción Coisal S.L. y Promoción y Construcción Rodasan S.L., elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el art. 248, 250.1.1ª y 6º y art. 74 del CP, y de un delito de falsedad previsto en el art. 392.1º en relación con el art. 390.1º, 2º y 3º CP, de los que responderá el acusado como autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita, por el delito de estafa, la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en durante el tiempo de condena, y multa de doce meses a razón de 12 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia prevista en el art. 53 CP; y por el delito de falsedad documental, la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de diez meses a razón de 12 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia prevista en el art. 53 CP.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades defraudadas, más intereses, sin que exista responsabilidad subsidiaria de la entidad Promoción y Construcción Coisal S.L. También deberá indemnizar a la mercantil Promoción y Construcción Coisal S.L. en la cantidad de 30.000 euros y a la mercantil Promoción y Construcción Rodasan S.L. en la cantidad de 15.000 euros. En ambos casos, más intereses.

Solicita la condena en costas, entre las que deberán incluirse las de la acusación particular.

SEXTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado.

Hechos

PRIMERO.-En fecha no concreta del año 2016, el acusado Genaro organizó una trama con apariencia de negocio lícito consistente en la comercialización y venta de viviendas procedentes de empresas que se hallaban en concurso, previa adjudicación judicial directa de los inmuebles, con el objetivo de obtener un beneficio económico. Para ello logró involucrar a una persona que trabajaba en el sector de la construcción y promoción inmobiliaria, Borja, a través de las empresas PROMOCION Y CONSTRUCCION COISAL S.L. y PROMOCIONES y CONSTRUCCIONES RODASAN S.L., de las cuales era administrador.

El acusado atrajo el interés del Sr Borja planteándole la posibilidad de participar en el concurso de 'Moreno y Roldan C.y P. S.L. en liquidación' y en el concurso de Proyectos Inmobiliarios Diva S.L., cosa que le presentó como viable gracias a sus contactos, entre ellos el administrador concursal de Moreno y Roldan. Convencido el Sr Borja de la viabilidad del negocio, alcanzó un acuerdo con el acusado en virtud del cual el acusado se encargaría de efectuar las gestiones para conseguir la adjudicación judicial directa de bienes inmuebles pertenecientes a la masa de bienes de las empresas concursadas, recibiendo a cambio una comisión una vez lograda la adjudicación y otras comisiones cuando se otorgaran las escrituras de las viviendas adjudicadas que se vendieran a terceros. En el marco de ese acuerdo, el acusado asumió la realización de todas las gestiones necesarias ante el Juzgado de lo Mercantil competente así como ante los respectivos administradores concursales.

Al efecto, y, sin conocer el estado en que se encontraba la tramitación, presentó ante el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 3 de Albacete, el 13 de mayo de 2016 y el 15 de julio de 2016, en nombre y por cuenta de la sociedad Promoción y Construcción Coisal S.L. ofertas sobre varios inmuebles, en el concurso ordinario nº 1132/2011 de Moreno y Roldan, para obtener su adjudicación. En el concurso de Proyectos Inmobiliarios Diva S.L., nº 503/2011, también presentó alguna oferta sobre bienes de esta empresa con el mismo fin.

El acusado, para hacer creer al Sr Borja que las viviendas le habían sido adjudicadas, le dijo que el administrador concursal de Moreno y Roldan le había llamado por teléfono comunicándoselo, dándole la enhorabuena. Para hacer más creíble la adjudicación y disponibilidad de las viviendas, a sabiendas de que no eran auténticos y de su contenido mendaz, mostró al Sr Borja cuatro documentos que simulaban ser edictos promulgados por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil de Albacete, tres de ellos, referentes al concurso de Moreno y Roldan, y el cuarto referente al concurso de Diva. En concreto:

-Edicto del Juzgado de Primera Instancia 3, con fecha 22 de noviembre de 2016, concurso de Moreno y Roldan, cuyo contenido refiere: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, procédase a publicar la adjudicación de las fincas descritas en el anexo 1, a la empresa Coisal SL, con número de adjudicación 20.586. Podrá iniciarse el cambio de titularidad y liquidación 5 días posteriores hábiles a la recepción de este escrito'.

-Edicto del Juzgado de Primera Instancia 3, de 13 de noviembre de 2016, concurso de Moreno y Roldan, en el que se hace constar: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, se alcanza el acuerdo, el cual la administración concursal desiste de la intermediación de la venta del solar SECTOR 2 PACELA NUM002, dando conformidad a la negociación con la entidad bancaria'.

-Edicto del Juzgado de Primera Instancia 3, de 13 noviembre de 2016, concurso de Moreno y Roldan, en el que se dice: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, procédase a publicar en el tablón de anuncios mediante el presente, que la administración concursal ha alcanzado un acuerdo de concesión y comercialización de venta de activos, a través de medios propios de Coisal SL., de los inmuebles sitos en C/ Hellin, C/ Sancho Panza y Paseo de los Estudiantes'.

-Edicto del Juzgado de Primera Instancia 3, de fecha 13 de noviembre de 2016, concurso de Diva, el cual presenta los mismos rasgos delatores de la manipulación que en los tres anteriores. En el mismo se dice 'conforme a lo acordado en resolución del día de la fecha, procédase a publicar en el tablón de anuncios mediante el presente, que la administración concursal ha alcanzado un acuerdo de concesión y comercialización de venta de activos a través de medios de RODASAN S.L. de los inmuebles de la calle Teruel, C/ filipinas y C/ Santiago'.

Además, el acusado consiguió una copia de las llaves de las viviendas pertenecientes a Moreno y Roldan, aprovechando que un empleado de la concursada, que no pudo acompañarle en una ocasión, se las había dejado para enseñar una vivienda a un interesado en la compra. Realizó las copias sin autorización de dicha persona ni del administrador concursal.

SEGUNDO.-El Sr Borja, a la vista de los edictos y de la disponibilidad que el acusado tenía de las llaves de las viviendas, estaba convencido de que tenía adjudicadas las viviendas y que podía disponer de ellas para la venta. En esta creencia, y actuando de buena fe, a través de la empresa COISAL concertó los contratos para la venta de las viviendas, como si ya fuera adjudicataria de las mismas.

Dichos contratos se concertaron con los compradores que el acusado consiguió en la labor de intermediación que desarrollaba, a los que les hizo creer que Coisal tenía adjudicadas las viviendas del concurso de Moreno y Roldan, y que llegado el momento de otorgar la escritura les serían entregadas. Así, el acusado les enseñaba las viviendas y para la firma de los contratos los recibía en las instalaciones de Coisal y Rodasal, donde disponía de una mesa para atenderlos. Todo ello generó una apariencia de legalidad que infundió confianza en los compradores, lo que les llevó a concertar los contratos de compraventa de las viviendas y a pagar las cantidades que se estipularon en concepto de reserva y a cuenta del precio. La mayoría de ellos pagaron dichas cantidades mediante transferencia a la cuenta bancaria de Coisal.

Sin embargo, el acusado, persiguiendo su objetivo de obtener un beneficio económico, concertó algún contrato por cuenta de la mercantil Coisal, del que no tuvo conocimiento Borja, en los que el comprador le hizo entrega de dinero en efectivo.

Así, el día 9 de diciembre de 2016 suscribió con Segundo un contrato de reserva y compraventa de una vivienda situada en la CALLE000, nº NUM003, de Albacete, pagando Segundo en concepto de reserva la cantidad de 4.800 euros, de los cuales hizo una trasferencia a la cuenta de Coisal por 3.000 euros, y los restantes 1.800 euros los entregó en efectivo al acusado, quien se apropió de esta última cantidad.

Del mismo modo, Torcuato entregó al acusado en efectivo la cantidad de 6.000 euros en concepto de reserva para la adquisición de una vivienda en la CALLE001, nº NUM004, de Albacete. El acusado también se apoderó de este dinero.

El acusado también concertó contratos de reserva y venta siguiendo el mismo ardid y la misma finalidad de enriquecerse, con otras personas quienes ingresaron el dinero de la reserva en una cuenta en la que el acusado figuraba como autorizado y del que no hizo entrega al Sr Borja.

TERCERO.-El Sr Borja, ante la presión de los compradores para la entrega de las viviendas y viendo que los autos de adjudicación no se les notificaban, se interesó personalmente para saber la razón de la demora, descubriendo en enero de 2017 a través del procurador, Sr Fernández Manjavacas, y del Sr Romualdo, administrador del concurso de Moreno y Roldan, que no tenía adjudicadas las viviendas y que nunca tuvo autorización para comercializarlas y ponerlas a la venta. A raíz de esto, habló con los compradores que habían hecho el pago en la cuenta de Coisal, les explicó lo sucedido y les restituyó el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba de los hechos descritos en el apartado anterior se encuentra principalmente en la declaración del Sr Borja, quien relató en el juicio cómo se fueron desarrollaron los hechos y cómo creyó lo que el acusado le decía ante las evidencias objetivas que le fue presentando y que fue percibiendo. Su relato resulta creíble y sincero. El hecho de que, ante la propuesta de desarrollar un negocio en el que valoró la posibilidad de obtener un beneficio económico, decidiera llevarlo a cabo, no le involucra como autor ni como partícipe de la trama engañosa, ya que actuó en la creencia equivocada (inducido por el engaño) de que el negocio era legal. Su proceder intentando aclarar todo lo sucedido desde un primer momento poniéndose en contacto con el administrador concursal dice mucho sobre la buena fe con la que actuó en todo momento, procediendo, además, a devolver el dinero de forma inmediata a los compradores una vez se descubrió el engaño. En la misma línea de aclarar lo sucedido y de denunciar la ilicitud de los hechos en los que él y sus empresas se vieron involucradas se entiende que ha prestado su testimonio, el cual, además, aparece corroborado por la documental obrante en la causa, entre ella, los documentos falsificados, y por las declaraciones de los testigos, fundamentalmente, el Sr Narciso, el Sr Romualdo y Jose Pedro.

En este sentido, el Sr Borja manifestó que fueron Miguel Ángel y Alejo quienes le presentaron a Genaro para colaborar en el concurso de Moreno y Roldan. Genaro le dijo que conocía a mucha gente y que su padre había trabajado en Moreno y Roldan, que conocía personalmente a Romualdo con el que iba muy a menudo de comidas, que conocía a muchas empresas y que podría traerse mucha gente aparte de Moreno y Roldan. Acordaron que Genaro actuara en el concurso de Moreno y Roldan, las traía información y les dirigiera en esa gestión ('les llevara de la mano'), y a cambio, Genaro cobraría una comisión una vez tuvieran adjudicadas las viviendas y, respecto de los contratos de reserva de vivienda concertados, se le pagaría la comisión a la firma de la escritura.

Según sigue relatando, presentaron los papeles de la oferta en el concurso de Moreno y Roldan, Genaro le dijo donde había que presentarla y fueron los dos juntos. También presentaron otra oferta en el concurso de otra empresa Proyectos Inmobiliarios Diva, en este caso fue Genaro solo a presentarla. A partir de ahí, era Genaro quien se ocupaba del tema del concurso. El Sr Borja afirmó que ya no volvió a pisar el juzgado sino hasta el día en que se descubrió toda la trama.

Sigue relatando que Genaro, para mantener la apariencia de que el negocio saldría adelante y que las viviendas le iban a ser adjudicadas, iba mezclando mentiras con verdades, les dijo que Moreno y Roldan estaba en liquidación, que además de conocer a Romualdo conocía a Esther, que decía que era la titular del Juzgado de lo Mercantil con la que Genaro decía que tenía una relación exquisita. Cuando venció el primer plazo en el que en teoría el juzgado tenía que adjudicarle los bienes, que cree que era para el mes de noviembre, le dijo que no se había podido firmar porque Romualdo estaba de viaje. A los quince días le dijo que Romualdo ya estaba de regreso pero que la titular del Juzgado de lo Mercantil estaba de baja.

Declara el Sr Borja que Genaro le afirmó que habían sido adjudicatarios de los bienes, que éste y Miguel Ángel lo llamaron por teléfono y le dijeron literalmente que 'nos acabamos de cruzar por la zona con Romualdo y nos ha dado la enhorabuena porque nos acaban de adjudicar las viviendas de Moreno'. A la semana siguiente de esto, le empezaron a venir los edictos. El Sr Borja manifestó que no conocía a Romualdo en aquel entonces y dio por válida la noticia. Los edictos se los llevó Genaro a la oficina en mano, poco a poco, conforme él le fue poniendo pegas; pese a que Genaro decía que tenía clientes, él le dijo que no estaba autorizado para comercializar, entonces a la semana siguiente le traía un edicto en el que le autorizaba el juzgado para comercializar. Le llevó hasta tres o cuatro edictos, lo último fue la 'célula' de citación.

Relata también el Sr Borja que a los pocos días de llevar los edictos asomó Genaro con un juego de llaves con el logotipo de Moreno y Roldan. Las llevaba personalmente en el maletín que tenía. Le dijo que, como todo estaba correcto y ya estaba adjudicado, que le habían dado las llaves para que pudieran mostrar y reservar las viviendas a los interesados. Negó el Sr Borja que los trabajadores de Coisal y Rodasan tuvieran acceso a las llaves. Tampoco autorizó que se hiciera copia de las llaves, desconocía dónde se hicieron las copias de las llaves, e insistió en que él era el único que estaba autorizado para hacer compras en nombre de Coisal, de manera que la ferretería le tenía que haber llamado para verificar el pedido referente a las copias de las llaves. No reconoció las facturas de la ferretería obrantes en la causa.

El Sr Borja declaró que él no enseñó ninguna vivienda, que fue Genaro. Afirma que creía que realmente se les habían adjudicado las viviendas, ante los edictos, las llaves, unido al hecho de que en diciembre participaran en la feria inmobiliaria celebrada en Albacete comercializando dichas viviendas y al lado estuviera el stand de Moreno y Roldan, con el que tuvieron una cordialidad extraordinaria. Y reiteró que Coisal no comercializó las viviendas antes de creer que se les habían adjudicado, hasta que no tenían los edictos que ponía que estaban autorizados.

Relató que, una vez descubierto todo y, según le contaron los clientes, Genaro alguna vez enseñaba los pisos con una persona llamada Jose Pedro, que sabían que era la persona del concurso, pero que otras veces iba con Miguel Ángel, quedaban con mucha gente para enseñar las casas el mismo día, les metían prisa diciendo que otros estaban interesados y así buscaban a la gente que a los que le pudieron sacar el dinero en efectivo.

El Sr Borja declaró que sabía que Genaro estaba enseñando las viviendas y preparaban los contratos. Tuvo conocimiento de los contratos de las personas que hicieron la reserva mediante transferencia bancaria. Su orden era que solo se podían hacer las reservas mediante transferencia bancaria a la cuenta de la empresa, no recibían dinero en efectivo, Genaro no estaba autorizado para recibir dinero en metálico de ninguna compraventa. Hablando con los perjudicados se enteró que algunos pagaron dinero en efectivo.

Manifestó que los clientes empezaron a reclamar la adjudicación de las viviendas, querían escriturar. Habló con Genaro y le dijo que había que hacerlo ya, que si la juez estaba de baja que habría algún sustituto. Le indicó que quería hacer una reunión con el responsable del concurso o el juzgado, y al día siguiente fue cuando Genaro le mandó la foto de la famosa 'célula'.

Narró el Sr Borja lo acontecido el día que quedaron con Narciso, procurador, que fue quien hizo las gestiones en el Juzgado de lo Mercantil, confirmándoles que no se les habían adjudicado ningún inmueble en el concurso de Moreno y Roldan ni en el de DIVA. Ese mismo día se reunieron por la tarde con el administrador concursal, a quien conoció el Sr Borja en aquel momento, marchándose el acusado cuando llegó Romualdo. Se levantó un acta de aquella reunión, en la cual se enteró que Romualdo no conocía a Genaro, mostraron los edictos y se le indicó que Genaro no estaba autorizado para comercializar.

Procedieron a la devolución del dinero a todas las personas que habían hecho el pago por transferencia a la cuenta de la empresa, no así a los clientes que pagaron en metálico, ya que se trataba de operaciones que desconocía.

No tuvo conocimiento de los contratos de los perjudicados Torcuato y Segundo, ni recibió el dinero que ambos pagaron en efectivo. Respecto del contrato con Víctor, negó haber autorizado a Genaro para que hiciera el cobro de una reserva en una cuenta personal de Genaro, ni que el dinero que esta persona pagó le fuera entregado.

SEGUNDO.-Lo manifestado por el Sr Borja aparece corroborado por las siguientes pruebas:

a) Documental aportada en el concurso de Moreno y Roldan consistente en las ofertas presentadas el día 13 de mayo de 2016 por las fincas en CALLE001 y Municipio de Molinicos, y el 15 de julio de 2016 por fincas de la CALLE000 (folios 71 a 75).

b)El administrador del concurso de Moreno y Roldan, Romualdo, cuya declaración fue objetiva e imparcial, siendo su interés el lógico de pretender defender los intereses de la empresa concursada, y sin otro ánimo que el de denunciar lo descubierto en la reunión celebrada en enero de 2017 con el Sr Borja y otros. Aunque, como afirmó, la concursada no llegó a sufrir perjuicio alguno. Explicó sobre las mencionadas ofertas, que fueron presentadas a ciegas y sin saber bien el procedimiento del concurso ni el momento procesal en que tenían que haberlas presentado. Fueron extemporáneas y no se podían aceptar. Que el procedimiento se encontraba en liquidación, que cuando nombraron a la administración concursal había 1.500 bienes, que presentaron un plan de liquidación, en una primera fase había venta directa a través de ofertas que presentaron, pero ese plan ya había pasado. Cuando presentaron las ofertas estaban en la fase de subastas, incluso ya se había celebrado la primera subasta y estaban a la espera de celebrar la segunda, la cual tuvo lugar mediante entidad especializada con arreglo a la reforma de la LEC sobre subastas, siendo en esas subastas posteriores que se celebraron cuando se enajenaron los bienes que pretendían que se les adjudicara por oferta.

El Sr Romualdo explicó cómo se desarrolló la reunión que mantuvo con el Sr Borja, y afirmó que el mismo estaba en la creencia de que varios bienes le habían sido adjudicados, y le explicaron la realidad. Aclaró igualmente que nadie ajeno a ello a la administración concursal podía vender bienes de la concursada, no convivieron con mediadores ni dieron concesiones para que lo hicieran, independientemente de que los interesados a ver los inmuebles fueron acompañados de una persona del sector, de agentes inmobiliarios, porque conocían la existencia de esas ventas, pero ellos no vendían al agente ni le pagaban comisiones, sólo vendían al comprador. Genaro no tenía autorización para tener las llaves ni enseñar los pisos. El empleado de Moreno y Roldan, Jose Pedro era quien disponía de las llaves y acompañaba a ver las viviendas, les dijo que Genaro pudo haberse hecho con las llaves en un momento en que se las dejó porque no pudo acompañarle, para que enseñara las viviendas a una persona. Jose Pedro le dijo que Genaro había ido con otras personas, futuros compradores, a mostrar las viviendas, acompañados de él. Desconocía si Genaro y Jose Pedro habían ido solos a ver las viviendas.

3.- En el mismo sentido de lo declarado por el Sr Romualdo, el Juzgado de Primera Instancia 3 de Albacete, en el procedimiento concursal de Moreno y Roldan, publicó un edicto, de fecha 13 octubre de 2016 (folio 80), en el que hace constar: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, procédase a publicar en el tablón de anuncios mediante el presente, que la administración concursal no ha alcanzado acuerdo alguno de concesión para autorizar la venta a persona o entidad ajena a la administración concursal, ya que la comercialización y venta de activos se hace a través de los propios medios de la concursada en sus instalaciones sitas en Albacete, y atendido por el personal laboral de la concursada en horario de oficina'. Llama la atención un error de transcripción, 'ADMINSITRACION', al escribir letrado de la administración de justicia. Dicho edicto es auténtico, según certificado emitido el 22/02/19 por dicho por el LAJ del mencionado Juzgado (ac. 252).

4.- Dicho edicto fue manipulado para la elaboración de los tres edictos falsos que el Sr Borja refiere que le fueron mostrados por el acusado.

-Edicto falsificado del Juzgado de Primera Instancia 3 (Mercantil), concurso de Moreno y Roldan, con fecha 22 de noviembre de 2016, cuyo contenido refiere: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, procédase a publicar la adjudicación de las fincas descritas en el anexo 1, a la empresa Coisal SL, con número de adjudicación 20.586. Podrá iniciarse el cambio de titularidad y liquidación 5 días posteriores hábiles a la recepción de este escrito'.

-Edicto falsificado, del concurso de Moreno y Roldan, con fecha 13 de noviembre de 2016, en el que se dice: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, se alcanza el acuerdo, el cual la administración concursal desiste de la intermediación de la venta del solar SECTOR 2 PACELA NUM002, dando conformidad a la negociación con la entidad bancaria'.

-Edicto falsificado de 13 noviembre de 2016, del concurso de Moreno y Roldan, en el que se dice: 'conforme a lo acordado en la resolución del día de la fecha, procédase a publicar en el tablón de anuncios mediante el presente, que la administración concursal ha alcanzado un acuerdo de concesión y comercialización de venta de activos, a través de medios propios de Coisal SL., de los inmuebles sitos en C/ Hellin, C/ Sancho Panza y Paseo de los Estudiantes'.

La falsedad de los tres edictos se desprende no solo de la certificación emitida por el mencionado Juzgado que confirma que no se hallan en el procedimiento concursal, sino porque, como se observa en los mismos, los tres tienen el mismo código de verificación que el edicto de 13 de octubre de 2016, el sello del Juzgado se halla curiosamente estampado exactamente en el mismo sitio y con la misma orientación, y en los tres varía el formato de la letra con la que se escribe el día y el mes en la fecha. Además, casualmente los tres tienen el mismo error de transcripción antes mencionado en la palabra 'administración'.

-Respecto al concurso de Proyecto Inmobiliarios Diva, en el que según el Sr Borja, Genaro también presentó una oferta, igualmente fue utilizado el edicto de 13 de octubre de 2016 para la elaborar un edicto falso, en concreto, con fecha 13 de noviembre, el cual presenta los mismos rasgos delatores de la manipulación que en los tres anteriores. En el mismo se dice 'conforme a lo acordado en resolución del día de la fecha, procédase a publicar en el tablón de anuncios mediante el presente, que la administración concursal ha alcanzado un acuerdo de concesión y comercialización de venta de activos a través de medios de RODASAN S.L. de los inmuebles de la calle Teruel, C/ filipinas y C/ Santiago'. Este contenido tampoco se correspondía con la realidad, tal y como pudo explicó el Sr Borja, al manifestar que el Sr Narciso propuso ir a comprobar el concurso de DIVA y hablaron con el administrador concursal que les dijo que esos bienes ya estaban adjudicados y que el edicto, al verlo, no se correspondía con nada.

A mayor abundamiento, el acusado llegó a hacerle creer al Sr Borja que a través de la empresa Cálculos y Estructuras de la Mancha S.L., de la que el acusado era administrador, había presentado una oferta sobre un inmueble situado en el barrio del Pilar, propiedad de DIVA, y que había llegado a un acuerdo de remate con el administrador concursal. Así se desprende del contrato de cesión de oferta (folio 83), en el que Cálculos y Estructuras de la Mancha S.L., acuerda ceder a RODASAN el remate la oferta y aceptación para la adquisición de dicho inmueble.

5- Además de dichos edictos también recibió el Sr Borja una cédula de citación falsa, cuya falsedad ya se vislumbra por el uso de la palabra 'célula' y de un formato diferente de letra al escribir el día y el mes en la fecha. Fue enviada mediante whatsapp por el acusado al Sr Borja, obrante en las copias de whatsapp intercambiados entre ambos, aportada a las actuaciones (folio 79 y 149 reverso). El acusado no la reconoció en el juicio, si bien el Sr Borja refiere que se la envió cuando le dijo que quería reunirse personalmente con la administración concursal o con alguien del juzgado. Al parecer en dicha cédula de citación falsa, con fecha 28 de diciembre de 2016, se citaba al Sr Borja, como legal representante de Rodasan y Coisal para la entrega de documentos y posesión de las viviendas. Otro elemento más juntos con los edictos falsos para hacer creer al Sr Borja que las viviendas le iban a ser adjudicadas y así poder continuar con las ventas.

6.- Sobre esta 'célula' y otros aspectos declaró el testigo, Narciso, procurador personado en el concurso de Moreno y Roldan con el banco Santander y con algún otro acreedor. Fue la persona con la que el Sr Borja contactó a través de un conocido para interesarse personalmente por la situación de la adjudicación de los bienes cuando los clientes empezaron a presionar y veía que pasaba el tiempo y no se le entregaban los autos de adjudicación. Este testigo resulta imparcial, no conocía a Genaro ni a Borja. Según dijo, fue a través de unos amigos que le pidieron el favor de hacer las comprobaciones, siendo a partir de entonces cuando los conoció.

El Sr Narciso confirmó que cuando el Sr Borja le enseñó la referida 'célula' vio que algo no cuadraba no solo por la forma en que estaba escrito sino porque procedía del Servicio Común. Fue a preguntar a dicho servicio y le dijeron que no se correspondía con ningún asunto. Se encontraba en la puerta de los Juzgados con Borja y con Genaro, y les dijo que no le cuadraba, Genaro les dijo en ese momento que lo dejaran todo estar, que iba a saltar por los aires y que le habían llamado del Juzgado de lo Mercantil. Añade el testigo que ante la rareza de la situación, decidió ir al Juzgado de lo Mercantil a preguntar y comprobó que se no se había producido ninguna adjudicación. Se lo comunicó a Borja y le propuso llamar al administrador concursal, Sr Romualdo, para realizar una junta general extraordinaria para poner en conocimiento los hechos, Romualdo accedió y esa misma tarde se celebró la reunión. Genaro le dijo que tenía mucha amistad con Romualdo, si bien, al ir al despacho de Romualdo para celebrar la reunión, cuando Romualdo llegó Genaro se marchó. Romualdo declaró en el mismo sentido sobre este aspecto, dijo que cuando llegó vio que una persona se marchaba, comentándole los demás al subir que se trataba de Genaro.

7.- El contenido de dicha reunión celebrada el 4 de enero de 2017 por la tarde fue documentado en una acta (folio 81 y 82). Su celebración fue reconocida por los asistentes a la misma, entre ellos, el Sr Borja, el Sr Romualdo, Alejo y Miguel Ángel, siendo firmada por todos los presentes, incluidos estos últimos. En dicha acta, según lo tratado en la reunión, se puso de manifestó, tal como declararon el Sr Borja y el Sr Romualdo, entre otras cosas, que Genaro había conseguido las llaves abusando de la confianza de Jose Pedro, que los edictos eran de dudosa autenticidad, que Genaro presentó las ofertas en el juzgado sobre bienes que no se habían sacado a licitación, con lo cual no tenían ningún destino eficaz. Que Genaro no tenía ningún encargo ni autorización del administrador concursal para intervenir en nada, tal y como se desprende del contenido del edicto de 13 de octubre de 2016, que los miembros de la administración concursal no conocían de nada a Genaro, pese a que él decía que sí conocía a Romualdo, y que Coisal habían vendido aproximadamente unos treinta inmuebles, siendo su intención aclararlo todo.

8.- El tema de las llaves lo aclaró el testigo Jose Pedro, empleado de Moreno y Roldán, que durante el concurso era la persona, según explicó, que acompañaba a los clientes a ver las viviendas que posteriormente entrarían en subasta. Su testimonio resulta creíble, sin que se advierta en el mismo dato alguno que permita cuestionar su imparcialidad, habiéndose limitado a declarar lo que sabía del asunto, siendo él, como afirmó, la única persona de la empresa concursada con la que Genaro tenía contacto.

Declaró que Genaro iba con clientes a ver las viviendas y e iba en representación de su empresa. Genaro aportaba clientes interesados en las viviendas para el caso de que la vivienda le fuera adjudicada en subasta. El declarante siempre iba con Genaro a ver las viviendas, salvo en una ocasión, que no pudo ir y le dejó el manojo que contenía casi todas las llaves de las viviendas del edificio que le fue a enseñar y de algún otro también, y se las devolvió. Afirmó que no le autorizó a hacer copias de las llaves, desconocía este hecho hasta que se enteró cuando prestó declaración en instrucción. Afirmó igualmente que si Genaro enseñó viviendas sin que él estuviera presente fue sin su autorización. Añadió que desconocía que Coisal estuviera vendiendo viviendas, ya que la única vía era a través de la administración concursal. Borja no iba con Genaro, iba este solo y les decía a los clientes que eran pisos para una posible adjudicación.

9.- El acusado, en su trama fraudulenta no solo engaño al Sr Borja involucrándolo en un negocio ilícito, y se aprovechó del contacto que tenía en Moreno y Roldan para hacerse con las copias de las llaves de las viviendas sin tener autorización para ello, sino que también pretendió embaucar a Heraclio y a Humberto.

El Sr Heraclio, arquitecto técnico, que testificó en el juicio, manifestó que ninguno de los dos proyectos que le encargó Genaro salieron adelante, uno de ellos sobre un edificio en el barrio del Pilar, que Genaro le dijo que lo tenían adjudicado del concurso de acreedores de Diva. Lo cual, como ya se ha indicado anteriormente, era incierto.

También declaró que estando con Borja, éste recibió una foto que le envió Genaro, en la que se veía una estantería con expedientes y uno de ellos era de Moreno y Roldan, diciéndole que estaba en el juzgado. Borja le dijo al mostrársela que Genaro le había dicho que le iba a dar la adjudicación.

Dicha fotografía obra aportada en la causa, con la copia de los whatsapp intercambiados entre Borja y Genaro (folios 143 a 149).

Lo cual corrobora lo manifestado por el Sr Borja en cuanto a que Genaro era quien, según su creencia, se ocupaba de gestionar el tema del concurso en el juzgado, y, a través de esta foto, pretendía mantener la apariencia de que así era, de que estaba pendiente del concurso, que lo controlaba, consiguiendo que el Sr Borja confiara en que lo que le decía era cierto.

El Sr Humberto también declaró. Este testigo es el legal representante de la empresa HIMATIC EXPLOTACIONES S.L.. Dijo que tenía un pleito pendiente con Genaro por impago de las rentas del alquiler de unas oficinas. Conoció a Borja cuando fue a sus instalaciones a buscar a Genaro, y le contó cómo era esta persona. De su testimonio se desprende que su relación con el acusado no es buena, sin embargo, resulta creíble lo que relató sobre la oferta de bienes que presentó Genaro en el Juzgado de lo Mercantil en el concurso de Moreno y Roldan, lo cual aparece corroborado con la documentación obrante en la causa. Dicha oferta (folio 206) realizada por la empresa HIMATIC EXPLOTACIONES S.L. fue presentada por Genaro el 15 de julio de 2016. Según explicó el testigo Genaro le dijo que era como una adjudicación directa por el importe que iba en el escrito, la rellenó Genaro y él estuvo conforme. Genaro se iba a llevar una comisión en el caso de adjudicación. Genaro le enseñó varios pisos y adosados, y una de las veces fue un muchacho con él que también llevaba llaves, el cual pudiera ser que trabajara en Moreno y Roldan.

El Sr Humberto reconoció el documento de la oferta de los bienes al serle exhibida. Dicha oferta, consta que era por varias fincas, tres de ellas, los números NUM005, NUM006 y NUM007 de la CALLE001, los cuales casualmente eran las mismas por las que había presentado oferta Coisal en mayo de 2016, y que el Sr Borja estaba convencido (por el engaño en el que estaba sumido) que le iban a ser adjudicadas. Es decir, el acusado pretendió hacer creer al Sr Humberto y al Sr Borja que se les adjudicarían tales inmuebles. Sin embargo, el Sr Humberto, según declaró, vio que todo era un enredo y no fue más allá.

A mayor abundamiento, en dicha oferta iba incluida la vivienda de la CALLE002, NUM008 de Albacete. Sin embargo, consta aportado un contrato de reserva y compraventa de fecha 25 de agosto (folio 208, rayado como nulo), sobre dicha vivienda en la que la parte vendedora que figura es precisamente Genaro en nombre y representación de una empresa, IBERICA GESTION DE SUELO S.L., la cual, según el certificado del Registro Mercantil (folio 207) no aparece inscrita en el mismo. Lo cual no deja de ser una muestra más de la forma torticera con la actuaba el acusado.

10.- De dichas pruebas se desprende que el acusado no tenía conocimiento del estado del procedimiento del concurso de Moreno y Roldan ni del de Diva. Desconocía el estado en que se encontraba la tramitación, haciendo creer al Sr Borja que controlaba ese tema, incluso al Sr Humberto, llegando a presentar unas ofertas sobre bienes de dichos concursos como parte de la trama. Además, le dijo al Sr Borja que conocía y mucho al administrador concursal Sr Romualdo y a la titular del juzgado de lo Mercantil, haciéndole creer que la adjudicación de los bienes iba a ser una realidad, es más, le llegó a decir que el Sr Romualdo le dio la enhorabuena porque les habían adjudicado las viviendas. Cosa que era absolutamente incierta. El Sr Borja no conocía a Romualdo y se lo creyó todo. Además, le presentó los edictos que resultaron ser falsos. Las llaves que el acusado llevaba para mostrar las viviendas las había obtenido sin autorización de Jose Pedro ni del administrador concursal, aprovechando que Jose Pedro se las dejó en una ocasión en la que no pudo acompañarle, siendo este un ardid más de la trama urdida para aparentar ante el Sr Borja que habían conseguido la adjudicación y que tenían autorización para disponer de las viviendas. Tampoco tenía autorización para enseñar las viviendas él solo, sin embargo, lo hizo sin que Jose Pedro ni ninguna otra persona de la concursada lo supiera. Además, para mantener la apariencia de que se ocupaba del tema del concurso en el juzgado y de que la adjudicación iba a ser una realidad, le mandó fotos del juzgado donde aparecen expedientes. Finalmente, cuando se vio descubierto, evitó el encuentro con el administrador concursal, marchándose cuando aquel llegó para mantener la reunión.

TERCERO.-En la citada reunión, como manifestó el Sr Borja, su intención fue aclarar todo lo sucedido y de hecho así lo hizo una vez descubierto el fraude a principios de enero de 2017. Se reunió con los compradores que habían hecho las reservas a través de transferencia bancaria, procediendo a devolverles el dinero, cosa que hizo con bastante rapidez ese mismo mes, como se corrobora con los justificantes bancarios de devolución obrantes en las actuaciones.

Una de las compradoras fue la testigo Socorro, que confirmó en el juicio que el Sr Borja le devolvió el dinero. Además, relató cómo el acusado le ofreció un trabajo en Coisal, a espaldas del Sr Borja, entregándole dos cheques que firmó en su presencia, uno de ellos con el sello de Coisal y con su firma como representante de esta mercantil. Lo cual constituye una muestra más del uso fraudulento que el acusado hizo de Coisal, aparentando tener una participación en la empresa que no era cierta.

El Sr Borja no devolvió el dinero a las personas que hicieron la reserva pagando dinero en efectivo al acusado. Dichas cantidades, según afirmó, se recibieron de esta manera sin su autorización y su conocimiento, desconociendo el destino que Genaro dio a ese dinero, negando que le fuera entregado a Coisal. Sobre este particular constan identificados cuatro casos en las actuaciones, de los cuales dos de los perjudicados, Segundo y Torcuato testificaron en el juicio. Los otros dos, Víctor y Faustino aparecen referenciados por la documentación aportada en autos, respecto de los cuales fueron interrogados tanto el Sr Borja como el acusado. Estas dos personas hicieron su reclamación en la vía civil.

1. Perjudicado Torcuato.

En este caso no hay contrato documentado. Únicamente figura un recibo de pago firmado por Genaro (folio 141), cuya firma fue reconocida por el acusado. Borja afirmó que no tuvo conocimiento de este contrato.

Torcuato declaró que quería comprar un adosado en facultad de medicina, se enteró a través de uno que había comprado otro. Conoció a Genaro y le enseñó el piso, lo vio cuatro o cinco veces, siempre con Genaro y le abría él, en una ocasión iba acompañado de una persona, le dejaron caer que era un representante del juzgado que daba las llaves. Vio los papales que se le presentaron al banco para hacer la hipoteca. Le enseñó documentos, aunque no recordaba si era alguno de los edictos. Compró el inmueble con su pareja, era para vivir en él, tenían pensado vender el piso en el que vivían ahora. Explicó que pidió un aval bancario, se retrasaba y Genaro le metió prisa. Le consultó al director del banco si Rodasan era fiable, y por lo que le dijo le trasmitió confianza para darle el dinero en efectivo, el cual se lo pidió a su madre. Le dio el dinero en mano, 6.000 euros, en las oficinas, en una habitación con cristales dentro de las oficinas del resto. No hizo transferencia. Genaro le dio un recibo. Cuando firmó el contrato Borja no estaba presente, no lo vio firmar el contrato, se lo dieron firmado.

Se enteró que esta vivienda no era de Coisal cuando le llamó Socorro, pariente suya, que había comprado otro y le dijo que no iba bien. Pasarían un mes y medio y dos meses. Le preguntó varias veces a Genaro cuando le entregaba las llaves ya que la hipoteca la tenía concedida, y le dijo que no se podía aún, excusas varias. Contactó con Borja, le dijo que había sido un engaño, que se le devolvería el dinero. No pudo contactar con Genaro para reclamarle el dinero.

Declaró que cuando entregó el dinero y Genaro le firmó el recibo no estaba presente Miguel Ángel. Refiere que Miguel Ángel fue quien le presupuestó la reforma del adosado, la buhardilla y alguna distribución más. Fue varias veces a ver la vivienda, unas estaba Miguel Ángel y otras no, de hecho lo veía enterado de que quería comprar ese inmueble, fue Miguel Ángel el que le ofertó hacer los cambios, y ahí estaban los dos.

2.- Perjudicado Segundo.

Obra el contrato documentado en las actuaciones, de fecha 9/12/2016, (folio 141 reverso a 143), cuya firma negó el Sr Borja.

Declara que Genaro le ofertó el piso de la CALLE000, las oficinas eran de Rodasan. Genaro fue el intermediario con el que habló, y firmaron el contrato en una habitación acristalada que había en las oficinas de Rodasan. En un principio no habló personalmente con Borja, después cuando vieron las cosas raras sí que preguntaron, conocieron a Borja y a Miguel Ángel. Directamente les dijo Borja lo que había pasado, que era una estafa. Cuando firmó el contrato solo estaba Genaro. La vivienda la vio tres veces, iba con Genaro, que llevaba las llaves. Genaro le dijo que había varias personas interesadas y les metió prisa. El contrato se lo presentó ya firmado por el administrador de Coisal. Pagó 4.800 euros, de los cuales 1800 euros los entregó en metálico en la oficina a Genaro, el cual estaba solo, no le pidió recibo. El resto lo pagó por transferencia. Le venía bien pagar esa cantidad en metálico. Genaro le dijo que la vivienda la tenían adjudicada en el concurso de Moreno y Roldan y que era socio de Borja y Miguel Ángel. Le enseñó documentación con el sello del juzgado como que las viviendas las tenían ellos, no recuerda lo que ponía exactamente. Borja le devolvió lo que pagó por transferencia.

Compró el inmueble para vivienda personal, tenía prisa, tenía la tasación de la hipoteca aprobada, y esperaba recibir la vivienda.

3.- No hay motivos para cuestionar la credibilidad de ambos testigos, que conocieron al acusado con motivo del interés que tuvieron en adquirir una de las viviendas del concurso de Moreno y Roldán. No se aprecia que hayan actuado con ánimo espurio, es más, ni siquiera se han personado en la causa, y, aunque ambos reclaman, el Sr Segundo llegó incluso a manifestar que daba el dinero por perdido. No se aprecia tendencia a exagerar en sus declaraciones, sino al contrario, se percibe en sus manifestaciones espontáneas que se limitaron a decir lo que realmente les sucedió.

En este sentido, sus testimonios acreditan el engaño del que fueron objeto. El acusado se hizo pasar por socio del Sr Borja, le recibió en las instalaciones de Coisal y Rodasan, llevaba las llaves de las viviendas y se las enseñó sin que estuviera ninguna persona de la empresa concursada, salvo en una ocasión en el caso de Torcuato. Les mostró documentación del juzgado y también les debió de entregar documentación sobre las viviendas, ya que los dos testigos manifiestan que les gestionaron la hipoteca en el banco. Además, les dijo que las viviendas ya estaban adjudicadas. En definitiva, el acusado les hizo creer que Coisal tenían adjudicadas las viviendas y, por tanto, tenía poder de disposición de las mismas para proceder a su venta. Actuando en esa creencia, confiados en que las viviendas les serían entregadas, concertaron los contratos de compraventa y pagaron las reservas a cuenta del precio. Ambos coincidieron en que el acusado les metió prisa para hacer la reserva y de hecho, en el caso de Torcuato, que había pedido el aval bancario y se retrasaba, pidió prestado el dinero para pagarle en efectivo la totalidad de la reserva, haciéndole un recibo, cosa que no hizo en el caso de Segundo pese a entregarse 1.800 euros en mano; dinero que ambos entregaron en mano al acusado, sin que hubiera nadie más presente, y que no se ha acreditado fuera entregado al Sr Borja ni ingresado en ninguna de las cuentas de Coisal y Rodasan.

4.- El caso de Víctor aparece documentado en las actuaciones mediante el contrato de reserva de una de las viviendas (ac. 87, pág 37 y ss), de fecha 2/09/2016, en el que no consta firma alguna del Sr Borja, sólo el sello de Coisal. También se ha aportado un justificante de pago de 10.000 euros en una cuenta del banco Sababell, la cual, según obra en las actuaciones, el acusado figura como autorizado (ac. 125). El Sr Víctor presentó demanda de reclamación en la vía civil (ac 87), en la que se dictó sentencia de 19 de julio de 2018 obrante en la causa, que estimó la demanda (ac 268). No consta la firmeza de la sentencia. Resaltar que en la sentencia se reflejó que no había quedado probado que Genaro entregara a la mercantil Coisal los 10.000 euros.

El acusado declaró que le dijo a Víctor que le ingresara en su cuenta el dinero porque se lo indicó Borja y al día siguiente sacó el dinero y se lo llevó a la oficina. Esta excusa no es creíble por la misma razón que explicó el Sr Borja. No tiene ningún sentido que, teniendo Coisal una cuenta bancaria y, tratándose de un ingreso que habría de hacerse a esta empresa, el Sr Borja autorizase que el ingreso se hiciera en otra cuenta para acto seguido sacar el dinero y dárselo a él.

5.- Al parecer la misma operativa siguió el acusado con Faustino. Genaro declaró que este caso fue igual que el de Víctor. Al parecer esta persona también habría concertado un contrato de reserva con el acusado a quien le habría entregado 6.000 euros ingresándolos en su cuenta. El Sr Borja desconocía esta entrega de dinero y no le devolvió el dinero. Obra en las actuaciones la copia de un burofax remitido a Coisal por Faustino en el que le reclama la devolución del dinero (ac 148, pag. 3 y 4)

CUARTO.-La versión del acusado y los medios probatorios propuestos por él no han logrado desvirtuar la contundente carga incriminatoria de las pruebas hasta ahora analizadas.

1.- El acusado prestó una versión claramente exculpatoria en la que pretendió hacer creer que el Sr Borja estaba al tanto de todo, siendo él quien quiso estafar a los clientes. Nada más lejos de lo que se ha acreditado.

Reconoció que tenía un acuerdo con Coisal y Rodasan para la adquisición de viviendas en concurso. Afirma que Borja le indicó cómo tenía que proceder; el cliente iba a la oficina, se interesaba por la vivienda, se le enseñaba, se le decía el precio, cantidad a depositar y firma del contrato previa justificación de ingreso de la cantidad reserva. Jesús que era el contable le daba los contratos firmados y él los entregaba al cliente habitualmente en las oficinas de Coisal. Borja y sus empleados era conocedores de las operaciones que se hacían en instalaciones de Coisal. Dejó de hacer de intermediario a ultimo de diciembre de 2016.

Respecto a los edictos, negó haber entregado los edictos falsificados. Sostiene que la primera vez que vio esos papeles fue en la oficina de Coisal, no sabe quién los llevó. Aparecieron allí. En noviembre o diciembre de 2016, no sabe, fue cuando vio esos edictos en Coisal en una carpeta en la mesa donde todo el mundo tiene acceso. Los descubrió antes de los contratos con Segundo y Torcuato. Al verlos no les dio mayor importancia. A preguntas de su letrada afirmó que abrió la carpeta sin permiso y vio los edictos. Que había un procurador en el procedimiento, no le preguntó por esos edictos. Negó haber usado los edictos y afirmó que las ofertas que presentó en forma estaban bien presentadas. Que iba alguna vez al Juzgado de lo Mercantil a ver como avanzaba, pero dejó de ir.

Ningún sentido tiene que el Sr Borja falsificara o utilizara los edictos falsos ni nadie de su empresa para engañar a los clientes, si posteriormente, es el propio Borja quien hizo todo lo posible por averiguar lo que sucedía al ver que la adjudicación no se materializaba. Si su intención hubiera sido engañar a los clientes no hubiera hablado con el procurador personado en el concurso ni con el propio administrador concursal al que mostró precisamente esos edictos falsos. No hubiera dado esos pasos para descubrirse. Además, si la intención de Borja hubiera sido lucrarse engañando a los compradores, una vez que logró obtener el dinero de éstos ya habría conseguido su objetivo, de manera que la devolución del dinero, tras la precitada reunión cuya celebración él mismo impulsó, no hubiera resultado coherente con dicha intención.

Continuando con la declaración de Genaro, negó haber firmado los contratos con Torcuato y Segundo, aunque sí puede que les enseñara los pisos, pero no recordaba las veces que lo hizo. Borja lo sabía, fue él quien le encargó que les hiciera la venta. Negó que Segundo le entregara en efectivo 1800 euros. Entrego 3000 euros y eso le devolvieron. Torcuato le entregó 6.000 euros en efectivo e hizo un recibo. Ese dinero se quedó en la oficina en un cajón, que fue donde lo recibió, en ese momento estaba solo. No estaba el contable en ese momento, informó a Borja y al contable. Ese contrato se lo dejaron firmado, él no lo firmó. Respondió afirmativamente que fue Borja el que le dijo que esos pisos estaban adjudicados a Coisal.

Manifestó que en el caso de Víctor se hizo el ingreso en su cuenta porque no había contrato. Al ver el ingreso en su cuenta sacó el dinero y lo llevó a la oficina al día siguiente. Seguía instrucciones de Borja.

Como se ha valorado en el fundamento anterior, en el caso de Segundo hubo un contrato, si bien, Borja negó haberlo firmado, afirmando estar cien por cien seguro que ni lo preparó ni lo firmó. Explicó que dicho contrato lo obtuvo cuando se destapó la estafa. Que no conocía a Segundo, éste se enteró por otras personas y cuando fue a la oficina a hablar con él llevó el contrato. Ambos perjudicados, incluido Segundo, afirmaron haberle entregado el dinero en efectivo, extremo que se ha considerado probado que así fue. Del mismo modo que se ha probado que a Torcuato le hizo un recibo por el dinero en efectivo que recibió, aunque no se ha probado que las cantidades de dinero que ambos le entregaron fueran entregadas por el acusado al Sr Borja. En el caso de Víctor y de Faustino, la explicación que dio Genaro para justificar el ingreso en su cuenta, a la que antes se ha hecho alusión, resulta inverosímil.

Genaro declaró en su defensa que todos contratos los firmaba el administrador, el Sr Borja, en representación de Coisal, lo cual, como se ha dicho, no fue así en el caso de Segundo, Torcuato, Víctor y Faustino.

Declaró igualmente que Borja le indicaba la cantidad a entregar por los clientes en concepto de reserva. Borja delegó en él recoger las cantidades de los compradores si eran en metálico, indicándole que las dejara en la oficina. El cliente decidía si pagaba en metálico o en cuenta. A veces pagaban por transferencia, pero otras se dejaban allí. En los pagos en metálico, él entregaba un recibo y se entregaba al cliente el contrato, siguiendo instrucciones de Borja.

Este extremo de su declaración, en su línea de defensa de atribuir a Borja la responsabilidad, tampoco resulta creíble. No solo por lo manifestado por el Sr Borja y la prueba que le avala, sino porque el propio acusado, que desde un primer momento negó su responsabilidad en los hechos, ni siquiera fue coherente en el juicio con lo que declaró en el juzgado de instrucción donde manifestó que 'no recibió ninguna cantidad de dinero, que las entregas de dinero se hacían en la cuenta de la empresa a través del banco', contradicción por la que fue expresamente interrogado por el Ministerio Fiscal, sin que pudiera dar una explicación razonable y creíble al respecto.

En cuanto al tema de enseñar las viviendas, manifestó que Borja fue quien le indicó tras presentar la oferta en el concurso que empezara a comercializarlas. Que no sabe cuándo enseñó las viviendas. Borja le dijo que las enseñara y cree que empezó con anterioridad a los edictos. Afirmó que había contratos anteriores a los edictos. Los primeros contratos los firmaron en junio y julio de 2016. Para enseñar los pisos muchas veces les acompañaba una persona de Moreno y Roldan.

Al respecto, la defensa no ha aportado prueba alguna de ningún contrato que firmara el Sr Borja con anterioridad a que el mismo tuviera el convencimiento de que las viviendas le habían sido adjudicadas. Debe precisarse una vez más que el Sr Borja, tal y como ha manifestado, estuvo conforme en que se enseñaran las viviendas y se realizaran los contratos porque consideraba (erróneamente) que las tenía adjudicadas y podría disponer de ellas.

Genaro también declaró en su defensa, con ninguna credibilidad, que se hizo copia de las llaves mandado por Borja. Que Borja tenía las llaves porque la persona de Moreno y Roldan no podía asistir para enseñarlas y se quedaron ahí en la oficina. Borja le dijo que hiciera copias para que se quedaran en la oficina. Que su padre trabajó en Moreno y Roldan y él conocía a Jose Pedro, empleado de esa empresa. Jose Pedro le dejó un día las llaves para mostrar un piso, no le autorizó para hacer copias de las mismas. Jose Pedro le dejo a él las llaves, le dijeron que hiciera las copias y fue a hacerlas. No le dijo a Jose Pedro que iba a hacer las copias. Coisal pagó la factura y las copias se quedaron en la oficina.

Sobre este tema el acusado tampoco dice la verdad. El Sr Borja no fue quien le dijo que hiciera las copias. Genaro sabía que Jose Pedro no le había autorizado a hacer las copias, luego no se entiende cómo sostiene que el Sr Borja le dijo que hiciera las copias sin explicar y ni mucho menos acreditar en qué momento cuando tuvo las llaves en su poder se puso en contacto con Borja para decirle que las había conseguido y que para poder mostrar las viviendas necesitaba que se hiciera una copia de las mismas porque tenía que devolverlas, y todo ello sin que Jose Pedro ni nadie del concurso se enterase. La versión del acusado no solo carece de sentido, sino que tampoco fue coherente con lo que declaró en instrucción. En el juicio justificó la intervención de Borja en este particular diciendo ' Borja tenía las llaves porque la persona de Moreno y Roldan no podía asistir para enseñarlas y se quedaron ahí en la oficina', sin embargo, no fue esto lo que afirmó en instrucción cuando dijo que 'las llaves se las dejaba la empresa concursada y les acompañaba algún miembro de esa empresa'. En definitiva, fue el acusado quien logró también burlar la confianza de Jose Pedro, que sabía que las viviendas no estaban adjudicadas, para que le acompañara con las llaves a enseñar las viviendas y, aprovechando una única ocasión en que Jose Pedro le dejó las llaves porque no podía estar presente en la visita a la vivienda, hizo una copia de las mismas para poder mostrar las viviendas, sin que Jose Pedro lo supiera, a los interesados en la compra, actuando a espaldas de la administración concursal. Al tiempo, le sirvió como un artificio más para aparentar ante el Sr Borja que tenían adjudicadas las viviendas y que podían disponer de ellas.

Las dos facturas de la ferretería obrantes en la causa tampoco acreditan que Borja autorizase hacer las copias de las llaves. El Sr Borja no solo no reconoció dichas facturas, sino que se desconoce si las copias de las llaves a las que se refieren dichas facturas se corresponden con las de las viviendas de Moreno y Roldan, teniendo en cuenta que Coisal también tenía otras viviendas en promoción.

Finalmente, afirmó el acusado que el Sr Borja le pidió que hiciera ingresos en la cuenta de Coisal por diversos conceptos. Al respecto se le preguntó por un ingreso de 5000 euros el 9/11/2016 en la cuenta de BBVA euros en concepto 'factura asesoramiento dr Andrés', respondiendo al respecto que se los daría para ingresarlos en la cuenta de la empresa. La defensa pretendió demostrar con este ingreso y con otros que aparecen en los extractos de las cuentas de Coisal y Rodasan que tales ingresos se correspondían con dinero en efectivo que recibía en concepto de reserva de los compradores. Ni el importe ni las fechas de dicho ingreso, ni otros por los que fue interrogado el Sr Borja se ha acreditado que coincida con ninguna de las cantidades en efectivo recibidas por Genaro, ni en concreto, las recibidas de los dos perjudicados que reclaman en la presente causa.

2.- Miguel Ángel fue uno de los testigos propuestos por la defensa. Afirmó que no era socio de Coisal, y pese a que empezó diciendo no sabía nada de lo que hacía esta empresa, terminó reconociendo en su declaración, la cual destilaba una clara animadversión hacia el Sr Borja (aunque el sentimiento era recíproco), que estaba al tanto de lo que se hacía en Coisal porque era 'los ojos' de Alejo, el cual era socio al cincuenta por ciento del Sr Borja en Coisal y a su vez socio del Sr Miguel Ángel en la empresa Proyectos Obras y Derivados. Esta empresa, coinciden las partes, tenía alquilada una oficina (acristalada) en las instalaciones de Coisal y Rodasal, en la que el acusado tenía una mesa y donde recibía a los compradores. Este testigo prestó una declaración claramente parcial, tendente a favorecer al acusado, de cuya actividad en Coisal sabía más de lo que dijo en su declaración, limitándose a manifestar que sabía que enseñaba viviendas y poco más. De hecho, pese a afirmar que no tenía ningún vínculo con Coisal y que no sabía nada del tema, estuvo presente en la reunión que se celebró con el administrador concursal, faltando claramente a la verdad cuando afirmó que no sabía como quedó el asunto, cuando en el acta que se redactó de lo que allí hablaron, y que reconoció haber firmado, quedó reflejada la falsedad de los edictos y que Genaro les había engañado.

3.- El otro testigo, Alejo, socio del Sr Borja en Coisal, poco aportó al respecto, dado el desconocimiento que dijo tener sobre los hechos. Manifestó que no sabía nada del tema de la adquisición y compra de viviendas de la masa de bienes de Moreno y Roldan. Que normalmente no estaba en la oficina, sino en una finca en el campo de una empresa de él y de Borja. Miguel Ángel era socio suyo de otra empresa y era el que estaba al tanto de Coisal. Que él delegaba en Miguel Ángel y éste le informaba si había habido alguna reunión. Desconoce cuáles eran las funciones de Genaro en Coisal ni lo que hacía. Estuvo presente en la reunión con el administrador concursal, si bien no recordaba lo que se dijo ni lo que se puso en el acta. Que Borja les dijo que Genaro había llevado la documentación falsa, pero afirmó que él desconocía de donde procedía.

QUINTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial cometido por particulares del art. 392.1 en relación con el art. 390.2º CP en concurso medial ( art. 77.3 CP) con el delito continuado de estafa del art. 251.1 en relación con el art. 248 del CP y art 74 CP.

El Ministerio Fiscal formula acusación por delito continuado de estafa, subtipo agravado, previsto en el 250.1.1º (vivienda) del CP. La acusación particular ejercida por Coisal y Rodasan formula acusación en el mismo sentido, incluyendo en segundo supuesto del subtipo agravado, previsto en el nº 6 (abuso de relaciones personales, aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional). La acusación particular ejercida por el Administrador Concursal de 'Moreno y Roldan C. y P. en liquidación', concreta su acusación (conclusión quinta de su escrito de calificación) en el subtipo agravado de estafa previsto en el art. 251 CP.

1.- Delito continuado de estafa, previsto en el art. 251.1 CP en relación con el art. 74 CP.

El delito de estafa exige que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables ( STS de 10/2022 de 12/01/22, rec. 499/2020).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del TS, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así se ha hecho extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 27 de enero de 2000 ).

El engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición (ej. 449/2013 de 22 May. 2013, Rec. 866/2012, entre otras muchas).

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 688/2019 de 4 Mar. 2020, Rec. 2891/2018 que: 'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

El ánimo de lucro configura el elemento subjetivo del injusto. En el delito de estafa tradicionalmente ha sido entendido como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo ( SSTS 828/2006, de 21-7 ; 46/2009, de 27-1 ).

Todos los supuestos previstos en el artículo 251 presentan caracteres especiales respecto de los previstos con carácter muy general en el artículo 248, lo mismo ocurre con las previsiones del artículo 250, apartados 1 y 2.

Partiendo de los hechos declarados probados, la Sala considera que son encuadrables en el subtipo agravado del art. 251.1 CP, delito de estafa impropia, que sanciona comportamientos que pueden ejecutarse mediante maquinaciones engañosas a las que son aplicables las exigencias jurisprudenciales mencionadas sobre las características necesarias del engaño.

El artículo 251.1º CP castiga al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.

El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate ( STS 403/2018, de 12 de septiembre ).

La maquinación engañosa irá encaminada a configurar la apariencia por parte del sujeto activo de poseer unas facultades de disposición de las que se carece. Al igual que en todas las estafas, esta modalidad, exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición, es decir, paga el precio. ( STS nº 567/2018, de 21/11/2018, nº de Recurso: 2374/2017).

En el presente caso, concurren todos los elementos del delito de estafa en la modalidad mencionada. Se ha acreditado la existencia de engaño bastante. El acusado maquinó una trama con apariencia de negocio lícito para obtener un beneficio económico. Se trataba de vender viviendas procedentes de empresas declaradas en concurso. Para ello tenía que hacer creer que estaba al tanto de los procedimientos concursales y que las adjudicaciones de las viviendas eran viables, cuando en realidad no era cierto. Logró involucrar al Sr Borja, dedicado a la actividad empresarial de promoción y venta de viviendas, vio una vía de negocio y llegaron a un acuerdo, en el que Genaro actuaría como intermediario. Para lograr que el Sr Borja confiara en él, le engañó no solo hablándole de los contactos que tenía, sino que presentaron ofertas sobre bienes en el Juzgado, le mostró los edictos falsos y le envió la cédula de citación falsa, además de fotos de expedientes del juzgado para hacerle creer la adjudicación era una realidad. También logró conseguir las llaves de las viviendas de una forma irregular, todo ello para que creyera que la adjudicación de las viviendas era una realidad. El Sr Borja, ante todos estos signos, confió en lo que le decía y procedió a comercializar las viviendas creyendo que podía disponer de ellas. El acusado, aprovechando el negocio que con sus mentiras había logrado emprender, y, utilizando la apariencia de seriedad que le reportaba el actuar como intermediario de Coisal, con las llaves en su poder y mostrando las viviendas como si realmente tuviera autorización para hacerlo, consiguió que los interesados en la compra de las viviendas creyeran que efectivamente tenía poder de disposición de las viviendas y que, llegado el momento, la vendedora Coisal se las entregaría. Movidos por el engaño, tanto el Sr Borja, como los interesados en la compra, concertaron los contratos de reserva y compraventa de las viviendas, entregando las cantidades de dinero que se les indicó. En ese contexto fraudulento, el acusado aprovechó para realizar algunos contratos a espaldas del Sr Borja, percibiendo directamente el dinero de la reserva, que los clientes le pagaron en efectivo, caso de Torcuato y Segundo (parte de la reserva), o bien indicándoles que lo ingresaran en una cuenta propia, casos de Víctor y Faustino, apropiándose de todo ese dinero, obteniendo así el lucro perseguido. Borja no obtuvo ningún lucro de los contratos ya que, cuando descubrió que el engaño, que las viviendas no las tenía adjudicadas y que no podría entregarlas a los compradores, procedió a resarcirles, restituyendo el dinero a quienes habían hecho el pago de la reserva en la cuenta de la empresa.

Las viviendas que se comercializaron procedían de la masa de bienes del concurso de Moreno y Roldan, y únicamente se podía vender a través de la administración concursal. Nadie estaba autorizado para su venta. Aun así, el acusado, a sabiendas de ello, porque el Juzgado publicó un edicto que así lo indicaba, y de que las viviendas nunca serían adjudicadas a Coisal, logró hacer creer al Sr Borja y a los compradores que sí lo habían sido, concertando así los contratos de reserva y compraventa sobre unas viviendas sobre las que no tenían ningún poder de disposición.

Finalmente, se aprecia la continuidad delictiva ya que la actividad fraudulenta desplegada a lo largo del tiempo por el acusado afectó a varias personas, siendo, al menos, según se ha acreditado, dos las personas que entregaron al acusado dinero en efectivo del que se benefició, y otras dos que se lo ingresaron directamente en su cuenta.

2.- Se descarta la aplicación del subtipo agravado previsto en el 250.1.1º y 6º CP, al no existir prueba suficiente que acredite la concurrencia de tales supuestos.

a.- El 250.1.1º CP contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional.

Esta circunstancia es de restrictiva aplicación, teniendo en cuenta que en la estructura típica de este tipo de delitos (estafa) aparece una confianza de la que abusa. La agravación específica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizados 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa ( STS 106/2022 de 9 de febrero, rec. 627/20).

En STS 349/2016, de 25 de abril , y 348/2018 de 11 de julio, en la misma línea: la aplicación de este subtipo agravado queda 'reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo".

En STS 822/2021, de 28 de octubre de 2021 : 'De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11; 785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)'.

Aplicando tales premisas al presente supuesto, Borja y el acusado no tenían una relación previa de ningún tipo. Explicó el Sr Borja que fueron presentados por Miguel Ángel y Alejo, y Genaro le planteó el negocio. La relación que se gestó entre ellos fue con motivo de dicha propuesta, y el afianzamiento de dicha relación formaba parte de las artes fraudulentas desplegadas por el acusado para ganarse su confianza. En el caso de los compradores de las viviendas, que fueron los principales perjudicados, sucede lo mismo, el contacto y relación que tuvieron con el acusado formaba parte de la conducta engañosa.

B) Art. 250.1.6º CP. Vivienda.

El TS viene haciendo igualmente una interpretación restrictiva en cuanto a la aplicación de esta circunstancia, que no puede realizar con arreglo a una concepción meramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. No basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( STS. 551/2012, de 27 de junio ).

En STS 193/2021 de 3/03/2021, rec 2015/2019, reitera la consolidada jurisprudencia sentada al respecto, insistiendo que en la aplicación de este subtipo agravado tendrá lugar cuando se trate de viviendas que constituyen domicilio, la primera o única residencia del comprador, es decir, aquellas que pueden considerarse bien de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º. Se referirá a la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares.

Sigue diciendo dicha sentencia que han de excluirse las viviendas que no sirven para este derecho prioritario. En concreto, las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda', como 'inversión', las destinadas a una finalidad recreativa, incluso también los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Partiendo de tales consideraciones, no se ha acreditado que las viviendas que pretendían adquirir Torcuato y Segundo fueran la única vivienda con la que contaban para establecer su domicilio.

Torcuato dijo que compró el inmueble con su pareja para vivir en él, y que tenían pensado vender el piso en el que vivían ahora. Es decir, disponía de otra vivienda que todavía no estaba vendida, y, de hecho, es en ella en la que continuaban residiendo.

En el caso de Segundo su declaración resulta insuficiente para justificar la aplicación de este subtipo agravado. Manifestó que lo compró como vivienda personal, que iba a vivir solo, y cuando la Fiscal le preguntó 'entiendo que usted se quedó sin casa', lo que respondió fue 'hombre el disgusto fue enorme'. Resulta difícil inferir de estas afirmaciones que carecía de otra vivienda y que esta era la primera y única casa de la que iba a disponer.

3.- Delito de falsedad en documento oficial cometida por particulares del art. 392.1 en relación con el art. 390.2º CP

Son elementos del tipo de la falsificación documental:

-La mutación de la verdad la verdad ideológica o material por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390.1. del Código Penal, o bien el uso a sabiendas de un documento con estas características.

En este caso, la falsedad de los edictos estaría contemplada en la modalidad prevista en el 390.2º del CP, referida a la falsedad cometida simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. Se hallan incardinados aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS núm. 278/2010 de 15 de marzo ).

La elaboración de dichos edictos partiendo de la manipulación de un edicto auténtico, fue apta para inducir a error y hacer creer a Borja que los mismos procedían del órgano judicial y que su contenido era cierto.

-La falsedad ha de ser relevante, debe recaer sobre los extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtualidad para trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas. La relevancia está referida a un aspecto: material, en cuanto que la falsificación ha de ser creíble, y jurídica, la falsedad debe haber provocado algún efecto en el mundo jurídico, se exige que la falsedad cometida altere la substancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales.

El contenido de los edictos falsificados fue uno de los elementos determinantes para que Borja estuviera seguro de la adjudicación de las viviendas y de la posibilidad de comercializar otras en base a los acuerdos de concesión que tales edictos contemplaban que habían sido alcanzados entre la administración concursal de Moreno y Roldan con Coisal, y la administración concursal de Diva con Rodasan. En base a ello, se comercializaron las viviendas y concertaron los contratos de reserva y compraventa con los interesados.

-Se ha de tratar de un documento público, oficial o mercantil.

En este caso, los edictos tienen el carácter de documentos oficiales, por cuanto provienen de la Administración Pública, en este caso de la Administración de Justicia, para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas jurídico públicas para cumplir sus fines institucionales (entre otras SSTS 1046/09, de 27 de octubre y 1082/09, de 5 de noviembre). Cuando se trata de la figura de la simulación documental como es el caso, la creación de un documento falso con apariencia de que en él haya intervenido una autoridad o funcionario público, constituirá una falsedad en documento oficial ( STS 1046/09, de 27 de octubre).

-Dolo falsario, entendido como conciencia y la voluntad de cambiar la realidad haciendo aparentemente veraz lo que no lo es, elemento subjetivo del injusto que hace patente la maliciosa intención de lograr una ilegal finalidad, siendo irrelevante que el daño se llegue o no a causar.

Concurre en el acusado la voluntad de conseguir tales documentos como elemento para perpetrar su plan fraudulento,

para convencer a Borja de la realidad de la adjudicación y de la disponibilidad de las viviendas, al tiempo que le sirvió también para hacer creer a los compradores que Coisal era la adjudicataria.

4.- Concurso Medial.

Se afirma la concurrencia del concurso medial, cuando conforme al art. 77 CP, un delito es medio necesario para la comisión de otro, descartándolo cuando la concurrencia es mera contingencia dependiente de la voluntad del autor, mera conveniencia o mayor facilidad para la comisión del delito. La necesidad ha de existir objetivamente. Dice la STS 504/2003 de 2 de abril de 2003, rec 2343/2001) que 'parece que un criterio seguro para la determinación de la 'necesidad' es el de comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. Así cuando en la comisión de un delito fin, por ejemplo, la estafa, el engaño típico se materializa a través de otro delito, por ejemplo, falsedades, uso de nombre supuesto, etc., teniendo en cuenta las exigencias de conexión lógica, temporal y espacial, esa acción ha de ser tenida por necesaria para la consideración de delito instrumental'.

En este caso la falsedad es un delito instrumental, siendo la estafa un delito fin, en la que, como se ha expuesto en el análisis de la prueba, el engaño se materializa, entre otras argucias, a través de la falsificación de los edictos.

SEXTO.-El acusado responderá como autor material de tales delitos, conforme al art. 28 del CP.

Puntualizar respecto a la falsedad documental que no es un delito de propia mano del que únicamente sea autor quien ejecutó la acción física y personalmente alteró del documento. Su responsabilidad alcanza tanto al ejecutor directo de la acción típica, como a su autor mediato ( SSTS 423/2021, de 19 de mayo, y 63/2020 de 20 febrero, entre otras muchas). Aun cuando no pueda determinarse quién es el autor material de tal falsedad, podrá tenerse como tal a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye determinaciones no verdaderas ( STS 84/2010 de 18 de febrero; 832/2014 de 12 de diciembre o 618/2018 de 04 de diciembre, entre otras).

El acusado ha negado tener nada que ver con los edictos. Se desconoce si fue él quien materialmente los hizo o si lo encargó a una tercera persona. Sin embargo, tal y como se ha acreditado, fue él quien le planteó al Sr Borja la posibilidad de conseguir bienes procedentes de empresas en concurso, y quien se encargaría de hacer las gestiones en el Juzgado de lo Mercantil. En este contacto con el Juzgado, al igual que tenía información sobre las fincas que formaban parte del concurso de Moreno y Roldan y de Diva a la vista de las ofertas que presentó, resulta factible que se hiciera con una copia del edicto autentico de 13 de octubre de 2016, que sirvió de base para la elaboración de los edictos falsos. Le interesaba que Borja supiera que le habían sido adjudicados las viviendas. Para reforzar ese convencimiento, además de decirle que Romualdo le había dicho que se los habían adjudicado, utilizó los edictos falsos, siendo él quien se los entregó.

SÉPTIMO.-No concurre la agravante genérica de abuso de confianza, prevista en el 22.6 CP, cuya aplicación solicita la acusación particular ejercida por Moreno y Roldán.

Esta agravante requiere para su apreciación dos requisitos: a) uno 'subjetivo', integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, por amistad o por lazos de parentesco, de los que surgen recíprocamente deberes jurídicos o naturales de lealtad entre los vinculados; y b) otro 'objetivo', consistente en la apreciación de cierta facilidad para cometer el delito precisamente por la situación que generan esos deberes recíprocos existentes entre el agente y el sujeto pasivo, lo que es aprovechado intencionalmente por el autor del delito ( STS 419/2020, de 22 de julio ).

La acusación que la solicita sostiene que el acusado abusó de la confianza de Jose Pedro, empleado de Moreno y Roldan, para realizar las copias de las llaves sin autorización para ello. Sin embargo, se exige que esa relación de confianza de la que se aprovecha el autor del delito se dé entre éste y el perjudicado. Jose Pedro no es perjudicado en los hechos, sino una persona más que fue utilizada por el acusado para conseguir las llaves de los inmuebles como un elemento más del entramado fraudulento, cuyos perjudicados fueron los compradores de las viviendas.

OCTAVO.-Atenuante de dilaciones indebidas.

No ha sido solicitada por ninguna de las partes, si bien, procede aplicarla de oficio al advertir una dilación extraordinaria en la duración de la causa, cinco años, no atribuible al acusado. La instrucción y fase intermedia se desarrollaron en un tiempo acorde a la complejidad de la causa, sin que se adviertan paralizaciones relevantes. Sin embargo, la causa fue remitida a esta Sala en diciembre de 2019 y el juicio se ha celebrado dos años después, habiendo mediado entre trato, la comparecencia para conformidad (8/05/2020), que fue suspendida y cambiada de fecha (2/07/2020), la admisión de prueba (22/10/20), y el señalamiento para juicio (mayo de 2021), que fue suspendido por el nombramiento el 3/05/2021 por el acusado de nuevos profesionales, señalándose nueva fecha para febrero de 2022.

NOVENO.-Pena principal y accesorias.

Existiendo concurso medial entre el delito de falsedad documental y el delito de estafa, habrá que atender al régimen punitivo establecido en el art. 77.3 CP en la regulación actual introducida por la Ley 1/2015, que consiste en una pena de nuevo cuño que iría desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto a la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito.

La falsedad en documento oficial, conforme al art. 392 del CP, está castigada con penas de prisión de seis meses a tres años y de multa de seis a doce meses. La estafa prevista en el art. 251.1 CP está castigada con pena de prisión de uno a cuatro años.

La infracción más grave es la estafa. Teniendo en cuenta la continuidad delictiva la horquilla punitiva irá de dos años y seis meses de prisión a cuatro años, en su mitad inferior al aplicar la atenuante. Teniendo en cuenta la envergadura del entramado fraudulento y el número de personas jurídicas y físicas afectadas por el mismo, cabría imponer una pena de tres años de prisión. La pena mínima del concurso será de tres años y un día de prisión.

La pena en concreto del delito menos grave, falsedad en documento oficial, aplicando la atenuante, y dado que fueron varios los edictos que se falsificaron correspondientes a dos procedimientos judiciales distintos en los que se tramitaban los concursos de Moreno y Roldan, y de Diva, teniendo igualmente en consideración la atenuante, sería de un año de prisión y siete meses de multa.

El marco punitivo del concurso irá de tres años y un día de prisión, como pena mínima, a cuatro años de prisión como pena máxima, más una pena de multa de siete meses y un día.

Dentro de dicho marco deberán tomarse en cuenta los criterios generales del art. 66 CP, pero no las reglas específicas. Se estima proporcionado imponer una pena de prisión de tres años y cuatro meses, atendiendo a la gravedad de los hechos determinada por los diversos artificios usados por el acusado para generar un negocio jurídico de apariencia lícita, llegando a involucrar a las empresas COISAL Y RODASAL para que se prestaran a desarrollarlo, utilizando para ello bienes ajenos pertenecientes a una empresa declarada en concurso. Así mismo se tiene en cuenta la notable incidencia que dicha actuación tuvo en el tráfico jurídico siendo varios los compradores que llegaron a hacer las reservas de las viviendas (unas treinta se dice en el acta de la reunión mantenida con el administrador concursal), perdiendo su dinero quienes las pagaron en efectivo al perjudicado, siendo los demás resarcidos por Coisal.

En resumen, se le impone la pena de prisión de tres años y cuatros meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la pena de multa de siete meses y un día con una cuota diaria de 10 euros, cuota proporcionada atendiendo a la dedicación del acusado a la actividad inmobiliaria, además de estar más próxima al límite mínimo fijado en la Ley. Con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP.

DÉCIMO.-Responsabilidad civil.

1.- Conforme a lo previsto en los arts. arts. 109, 116 y 110.3º C.P, el acusado indemnizará a Segundo en la cantidad de 1.800 euros y a Torcuato en la cantidad de 6.000 euros, correspondientes en ambos casos a las cantidades que los mismos le entregaron en efectivo, fruto del engaño, y que no les han sido restituidas. A tales cantidades se sumarán los intereses previstos en el art. 576 LEC.

2.- Se somete a controversia la petición del Ministerio Fiscal de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Promociones y Construcciones Coisal S.L.

El art. 120.4 CP establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

El TS en sentencia 87/2022 de 31/01/2022 (nº de Recurso: 4802/2019), viene a reiterar, repasando la jurisprudencia consolidada al respecto, que para la aplicación de este precepto es preciso: 'i) de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación, que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y ii) de otro lado, que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

También señala que el hecho de que el autor del delito se haya extralimitado no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal. Siempre hay extralimitaciones cuando se cometen acciones penales ( STS 898/2021, de 18 de noviembre );por ello, sigue diciendo el TS que la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

En el presente supuesto, la relación entre el acusado y Coisal, para la que realizó tareas de intermediación, fue circunstancial y esporádica, la cual fue forjada por el acusado como parte de la maquinación engañosa que le llevó a conseguir que Borja aceptase su propuesta de negocio y decidiera comercializar las viviendas. Luego, el beneplácito y anuencia del Sr Borja en representación de Coisal, y la incidencia que tuvo el mismo en el desarrollo de la actividad emprendida, comercialización y venta de las viviendas, se encontraban viciados desde el primer momento por el engaño. Además, Coisal no obtuvo ningún beneficio, ya que procedió a restituir el dinero a los compradores una vez descubierta la trama. Por lo que Coisal no deberá responder como responsable civil subsidiario.

3.- Coisal reclama una indemnización de 30.000 euros y Rodasan de 15.000 euros, por los daños sufridos en su reputación como persona jurídica, dado que comercializaron las viviendas en la creencia de que disponían de las mismas, acudiendo a una feria de ventas y suscribiendo acuerdos con varios clientes, con los que posteriormente hubo de contactar para explicarles lo sucedido y devolver el dinero entregado. La comercialización fallida le supuso unos gastos y la situación económica de ambas empresas empeoró de forma notable.

No han quedado acreditados tales perjuicios. Se desconoce cuáles fueron los gastos concretos generados por la comercialización de las viviendas. No se ha probado que en la feria de la construcción celebrada en diciembre de 2016 los únicos inmuebles que promocionase Coisal fueran los del concurso de Moreno y Roldan, teniendo en cuenta que, como dijo el Sr Borja, en aquella época estaban construyendo varios edificios. Tampoco se prueba qué incidencia económica tuvieron estos hechos en la actividad de Coisal y Rodasal, no existiendo prueba alguna de que el cierre de las empresas estuviera directamente motivado por los mismos.

UNDÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y en el segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se impone el pago de las costas al acusado al haber sido condenado, en las que estarán incluidas las costas de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y los Artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

1.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Genaro como autor penalmente responsable de la comisión de un delito de falsedad en documento oficial previsto en los arts 392.1 y 390.2º CP, en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto en el art. 251.1 del CP, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de multa de siete meses y un día con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil, Genaro deberá indemnizar a Segundo en la cantidad de 1.800 euros y a Torcuato en la cantidad de 6.000 euros. En ambos casos se aplicarán los intereses previstos en el art. 576 LEC.

2.- DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a PROMOCIÓN Y CONSTRUCCION COISAL S.L. de la petición efectuada en su contra de responder como responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.