Sentencia Penal Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 11, Rec 1/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SECCION Nº 11 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE CON SEDE EN ELX

Tfno: 965 29 04 80 Fax: 965 29 04 81

N.I.G.:03014-37-1-2015-0000198

Procedimiento: Procedimiento Abreviado - 000001/2022

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ELX

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado - 000102/2014

Contra: D/ña. RITRINSA SL y Pablo Jesús

Procurador/a Sr/a. PEREZ AMOROS, MARIA CECILIA y PEREZ AMOROS, MARIA CECILIA

Letrado/a. MIRALLAS REINA, MANUEL y MIRALLAS REINA, MANUEL

S E N T E N C I A N º 132/2022

Ilmas. Sras..

PRESIDENTA:Dª Mª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADA:Dª Joaquina de la Peña Saavedra Ponce.

MAGISTRADA:Dª Mercedes Fernández López.

En la Ciudad de Elche a veinticinco de mayo de dos mil veintidós

VISTA en JUICIO ORAL Y PÚBLICOpor la Audiencia Provincial, Sección Undécima tima de Alicante con sede en Elche, integrada por las Ilmas. Sras. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche (Alicante), seguida por delito de ESTAFA AGRAVADA, contra el acusado Pablo Jesús, con DNI NUM000, nacido en Orihuela ( Alicante) el día NUM001 de 1964, hijo de Conrado e Virginia, vecino de Crevillente, sin antecedentes penales, con instrucción, de insolvencia no acreditada a la fecha (declarado solvente parcial por Auto de fecha 20 de diciembre de 2016), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Cecilia Pérez Amorós, y defendida por el Letrado D Manuel Mirallas Reina.

En cuya causa ha intervenido como acusación particular, Unión Glass, SRL., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Rosa Martinez Brufal, con la dirección del Letrado D Francisco Manuel Ruiz Jiménez. Y la asistencia del perito intérprete D Estanislao.

Y en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Ilmo. Sr D Francisco José Marco Gaona. La acusación pública retiró la acusación penal y civil frente a la persona jurídica, mercantil Ritrinsa SLU.

Ha actuado como Ponente de la presente causa penal la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa se inició mediante escrito de querella criminal formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Rosa Martinez Brufal, en nombre y representación de la Mercantil Unión Glass SRL, con fecha de presentación en el Decanato de Elche a 31 de enero de 2014de Elche, contra D Pablo Jesús y la Entidad RITRINSA SLU, por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los arts 249 y 250, agravada por la cuantía, o en su caso delito de estafa por de quedar demostrado durante la instrucción del proceso su inicial intención de engaño en relación al segundo pago solicitado a la mercantil querellante.

SEGUNDO.-Por turno de reparto correspondió al Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Elche, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas nº 294/2014- Procedimiento Abreviado 102/2014-, remitiéndose la causa a la Sección 7ª para enjuiciamiento por DIOR 15 de fecha 15 de diciembre de 2014.

Recibida la causa en la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, sede Elche, por Acuerdo del Ilmo Sr Presidente de esta Audiencia Provincial, de fecha 1 de diciembre de 2021, se asignó a la Sección 11ª, la presente causa para enjuiciamiento dentro de la distribución efectuada entre ambas Secciones, señalándose para la celebración de la Vista Oral el día 14 de febrero de 2022, a las 09:30h, cuya sesión fue suspendida por problemas de comunicación con el letrado de la defensa, en situación de enfermedad, por la aplicación Webex. En ese acto quedaron las partes citadas para el día 1 de abril de 2022, como fecha de inicio del Juicio Oral.

En dicho acto se recibió declaración al acusado, y se practicó la prueba testifical solicitada por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa-, D Lucio( webex), D Maximiliano ( webex). Se renunció por acusación pública, particular y defensa del acusado a la declaración de D Paulino como RL DE Unión Glass SRL, y la defensa al testigo D Romualdo, como RL de Enertel Powec. En trámite de conclusiones se modificaron por la acusación pública, elevándose a definitivas por la acusación particular, con la salvedad de la renuncia a ejercitar acciones civiles contra la mercantil Ritrinsa como RCS; y defensa del acusado a definitivas. Informe oral de las partes, turno de última palabra para el acusado, conclusión del Juicio y visto para sentencia.

TERCERO.-El ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248, y 250,1, 5ª - cuantía de la defraudación, y alternativamente de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los arts 248.1 y 250.1 5ª del citado Cuerpo Legal, de cuyo delito consideró criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Pablo Jesús, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, solicitando se le impusiera la pena de 9 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de multa de 5 meses en cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de prevista en el artículo 53 para el caso de impago y abono de las costas del juicio. En vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a la mercantil Unión Glass SRL en la cantidad de 77. 352 euros, más los intereses legales que devengue dicha suma conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248, 249, y 250,1. 5ª ( valor de la defraudación) 6ª.abuso relaciones personales) del Código Penal y alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del citado Texto Legal, de cuyo delito consideró responsable en concepto de autor, al acusado Pablo Jesús,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por ambos delitos la pena de 5 años de prisión y una pena de multa de diez mesescon la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de las costas procesales. En vía de responsabilidad civil, solicitó que el citado acusado indemnizara a Unión Glass SRL, en la cantidad de 70.906euros, por los perjuicios inherentes al delito cometido, más los intereses legales desde la fecha de recepción de las transferencias bancarias.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, al no constituir los hechos delito alguno. Alegó prescripción en relación con el delito de apropiación indebida, introducido por el ministerio fiscal, como calificación alternativa, en trámites de conclusiones provisionales.

CUARTO.-Como HECHOS PROBADOSen la presente causa se declaran los siguientes:

1.-El acusado Pablo Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil Ritrinsa SLU, formalizó a fecha 11 de mayo de 2010 con la mercantil Unión Solar SRL (posteriormente absorbida por fusión por la entidad Unión Glass SRL) un contrato por virtud del cual ésta última sociedad adquiría 36 inversores solares por un precio total de 104.157 euros.

2.-En la ejecución de dicho contrato, el acusado desempeñaba, de facto, únicamente funciones de intermediario, de 'conseguidor', pese a denominarse el documento 'contrato de compraventa', de tal manera que cuando los inversores solares, objeto de compra, estaban fabricados y dispuestos para su entrega, - documento de salida-, la compradora, Unión Glass SRL, realizaba el pago correspondiente al acusado.

3.-En dicho contrato se pactó la entrega de parte de la mercancía para la segunda semana de junio de 2010. Así, en el mes de junio fueron entregados a Unión Glass SRL, 6 inversores solares- 3 inversores 3.0- OUTD-S-IT y 3 inversores 4.2-. OUTD-IT.

Para la segunda semana del mes de septiembre del mismo año, el acusado debía hacer entrega de los 30 inversores restantes- 12.5 OUDT-IT. 'OBLIGATORIO'.

4.- En el mes de octubre de 2010, una vez entregado parte del material, el acusado, a sabiendas que no tenía a su disposición y listos para remitir los 30 inversores solares que debían haber sido entregados en la segunda semana de septiembre, aprovechando esta circunstancia y guiado por evidente ánimo de obtener ilícito beneficio económico, remitió a Unión Glass en el mes de noviembre de 2010 una factura fechada a 18 de octubre de 2010, por importe de 77.352,09 euros, exigiéndole el pago por dicho material, procediendo la citada compradora a abonar el importe de la factura mediante dos transferencias bancarias que se recibieron en la cuenta corriente de la mercantil del acusado, Retrinsa, en el mes de febrero de 2011, sin que por parte del acusado Pablo Jesús. se hiciera entrega a aquélla de la mercancía contratada. Hasta el citado mes de febrero de 2011, el acusado mantuvo convencida a Unión Glass que la mercancía llegaría a su almacén entre 7 y el 8 del citado mes, lo que explica que la transferencia la recibiera Ritrinsa en su cuenta corriente el día 14 de febrero de 2011.

5.-El acusado en ningún momento llegó a entregar el material adquirido a Unión Glass, pese a los diversos contactos telefónicos y por escrito mantenidos con la mercantil querellante, hasta el mes de febrero de 2011, ni a la devolución del dinero entregado como precio de la mercancía.

6-. La empresa Ritrinsa SLU tuvo actividad hasta el año 2011.El último depósito de cuentas de la mercantil se realizó el 01/09/2011 en relación al ejercicio 2010.

7.-Las presentes actuaciones se iniciaron por querella que presentó la procuradora de los tribunales, Dª Rosa Martinez Brufal en nombre y representación de la mercantil Unión Glass SRL, con fecha 31 de enero de 2014, habiéndose celebrado el oportuno Juicio Oral, en abril de 2022. Han transcurrido ocho años desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento, con paralizaciones de la causa desde su entrada en la Sección Séptima en diciembre de 2014- Auto de admisión de pruebas por Auto de fecha 12 de noviembre 2018- y diversos señalamientos-

Fundamentos

PRIMERO.-CUESTIONES PREVIAS.

En trámite de debate preliminar se planteó por la defensa del acusado dos cuestiones.

1-. La primera en relación con la condición de la mercantil Ritrinsa SLU en este proceso penal, como responsable del daño civil causado por el delito ya que, según aduce, no ha tenido la posibilidad de defenderse de la acusación como responsable civil subsidiario.

Varias son las cuestiones que hemos de exponer para resolver la cuestión que se nos plantea. La primera cuestión que hemos de resolver es la posición que ostenta en el proceso penal la figura del tercero que aparece como responsable civil, ya sea directo o subsidiario. Dice el artículo 650.2º de la LECrim., para el sumario ordinario, que el escrito de calificación de las acusaciones ha de determinar la persona o personas que aparezcan como responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de las cosas, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad, es decir, la persona o personas que aparecen como terceros responsables civiles. De manera correlativa, en el artículo 652 se contempla la comunicación de la causa a las terceras personas civilmente responsables, para que en el término que allí se indica, manifiesten también, las conclusiones correspondientes a la calificación que a ellos se refiera. Hasta este trámite no está prevista la intervención del tercero responsable civil en el ámbito del sumario ordinario, salvo la posibilidad de que se les exijan fianzas a lo largo de la instrucción (artículos 615 y siguientes), contemplando concretamente el artículo 619 que se ha de aperturar una pieza separada en relación con la responsabilidad civil de un tercero, sin que por ello se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción.

Por su parte, en el procedimiento abreviado, que es el que aquí resulta aplicable, el artículo 781.1 de la Ley establece que el escrito de acusación comprenderá, entre otros extremos, las personas civilmente responsables. En correlación con el citado precepto, el actual artículo 784.1 de la Ley dispone que, abierto el juicio oral, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará en primer lugar al encausado para que comparezca, en los términos que allí se indican, y cumplido ese trámite, se dará traslado de las actuaciones originales, o mediante fotocopia, a los designados como acusados y terceros responsables en los escritos de acusación, para que en plazo común de diez días presenten escrito de defensa frente a las acusaciones formuladas. Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 25 de febrero de 2020, es de la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal de la que viene a deducirse que en el Procedimiento Abreviado los terceros responsables deberán estar designados en los escritos de acusación, (primer párrafo del apartado 1 del artículo 784 de la L.E.Criminal; escritos que son posteriores al Auto de transformación, de lo que resulta que la Ley no exige que aparezcan designados en el Auto de transformación.Esta reflexión nos conduce a cuál es el contenido del Auto de Imputación, o Auto de Transformación de las Diligencias en Procedimiento Abreviado. Sobre este particular procede recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de noviembre la cual establece que '... la resolución prevista en la regla cuarta del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento (hoy artículo 779.1.4ª) en virtud de la cual se ordena seguir el procedimiento abreviado previsto en el capítulo segundo (del Título III, Libro IV) esto es, la fase de preparación del procedimiento abreviado, contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del procedimiento abreviado por otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación, de modo que '....cuando el instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita a constatar la inexistencia de otras diligencias irrelevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos....', doctrina que ha sido recogida en la reforma llevada a cabo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley. Basta pues con que se concrete cuál es el hecho imputado y quiénes son las personas contra quienes se dirige el proceso de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución sino que tal concreción definitiva se desarrollará de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas. La sentencia del Tribunal Supremo 656/2007 de 17 de julio señala que 'el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002, de 24 de octubre, establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables (...). Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitación del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación'. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados, y por los hechos recogidos en dicho auto, se podrá dirigir la acusación. Lo que venimos indicando nos conduce a laintervención que tiene el responsable civil (el tercero responsable), en el ámbito del proceso penal.Como acabamos de ver, el Auto de Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado sólo delimita el objeto del proceso y a las personas de los imputados, vinculado con las pretensiones de índole penal, y aunque en el mismo se hayan recogido los hechos objeto de imputación entre los que estarán incluidos los que impliquen la posible responsabilidad civil de los terceros responsables, su aparición en el proceso penal se produce en un momento posterior, con los escritos de acusación, y con su reflejo en el auto de Apertura del Juicio Oral. Esto se debe a que la intervención en el proceso penal del responsable civil subsidiario no puede ser igual que la del imputado, en atención a la distinta naturaleza y entidad de las acciones ejercitadas respecto de cada uno de ellos. Por ello, si bien respecto del imputado su derecho de defensa exige el conocimiento de la imputación desde el mismo momento de existir ésta -lo que sucederá en fase de instrucción, art. 118 LECrim, no ocurre lo mismo respecto del responsable civil, siendo suficiente para su derecho de defensa con darle conocimiento del procedimiento una vez exista una petición indemnizatoria contra él -lo que tendrá lugar con los escritos de acusación, y con el Auto de apertura de Juicio Oral-, a fin de que, siendo ya parte en el proceso, pueda alegar y proponer prueba sobre esa pretensión indemnizatoria que contra el mismose ejercita(destacado en negrita es nuestro), todo ello conforme a los artículos 781.1 y 784.1 de la Ley, que antes hemos citado. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2020 , al abordar la intervención que puede tener un tercero responsable civil en el proceso penal.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 1 de septiembre de 2008 indicó que 'La posición procesal del responsable civil subsidiario tan sólo le permite alegar los motivos de defensa que afecten directamente a su relación con el responsable directo y ello es acorde, como señala la sentencia anteriormente citada del TC 48/2001, de 26 de febrero con las exigencias constitucionales, pues la intervención en el proceso penal del responsable civil subsidiario debe ceñirse a sus estrictos límites'. En consecuencia, los terceros civiles responsables no han de ser incluidos en el Auto de Transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, sino precisamente en el Auto de Apertura del Juicio Oral. Y en el caso enjuiciado tal inclusión tuvo lugar en el Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 29 de abril de 2014- f 97 y 98 de la causa-. Es más, en virtud de tal inserción, se presentó escrito de defensa por la representación procesal no sólo en nombre y representación del acusado, Sr Pablo Jesús, sino también en el de la mercantil Ritrinsa SLU- f 119 y 120-.

En cualquier caso, la acusación particular en trámites de conclusiones provisionales renunció a ejercitar su pretensión indemnizatoria derivada del delito frente a la citada mercantil Ritrinsa SLU.

2.-La segunda de las cuestioneses la atinente a determinar hasta qué punto le ha producido indefensión material al acusado la calificación alternativa de apropiación indebida introducida por el ministerio fiscal en trámite de conclusiones del art 788 de la LEcrim, con la consiguiente infracción del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva.

Las actuaciones que hemos examinado ponen de manifiesto que el ministerio fiscal, en su escrito de calificación provisional y de proposición de pruebas, tipificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravado previsto y penado en el artículo 248.1, 250.4. y 251 bis a) del Código Penal (la acusación pública, al inicio del juicio retiró la acusación formulada frente a la mercantil Ritrinsa por cuanto dicho precepto fue introducido por la reforma operada en el Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor en diciembre de ese mismo año.

Según STS 944/2013, de 13 de diciembre ' naturalmente que las acusaciones no están vinculadas a la calificación efectuada en un trámite que por propia naturaleza es 'provisional', y que como consecuencia de la práctica de las pruebas que se efectúa en el plenario, esa inicial calificación puede ser modificada o complementada con una calificación alternativa, pues de otro modo resultaría completamente superflua por irrelevante la actividad probatoria desarrollada en el acto solemne del juicio oral, siendo por ello las conclusiones definitivas de las partes las que delimitan el objeto del proceso tanto en cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento como en la calificación jurídico penal de los mismos.

Como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2.001 carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 788.4 L.E.Cr., y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001).

De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 L.E.Cr., que concede al Juez o Tribunal, 'cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena', la facultad de 'conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'. Del mismo modo, la jurisprudencia de esta Sala entiende inapreciable este quebranto de tutela judicial por el hecho de que las conclusiones definitivas incorporen una calificación típica distinta-incluso más grave- de la inicialmente formulada, pues el propio artículo 788.4 de la LECRIM posibilita el mecanismo procesal de contradicción y protección del derecho de defensa (que el recurrente optó por no ejercer) al establecer que 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de

descargo que estime convenientes'. Y si el quebranto del principio acusatorio no es predicable de aquellos supuestos en los que la acusación modifica en conclusiones definitivas la que era su calificación jurídica inicial, menos aún puede apreciarse la vulneración del derecho de defensa que le es inherente, cuando las partes mantienen los hechos y su calificación primera, viniendo a añadir -de manera alternativa- una propuesta de tipicidad diferente, en los términos expresamente previstos en el artículo 732 de la ley procesal. Como tiene declarado nuestro TS cualquier tipo de alteración en cuanto a los elementos jurídicos de la calificación, en principio, no supone una mutación del objeto del proceso, pues éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trata de puras modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la calificación provisional,con la única exclusión de aquellas modificaciones que pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una resolución judicial firme' ( STS.860/2008 de 17.12, 304/2014 de 16.4). STS 25 de mayo de 2016.

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un decisor imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. Así, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Añade la Sentencia que estamos glosando que la Sentencia n.º 1028/2009 recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/3006, de 11 de diciembre, argumenta que nadie puede ser condenado por algo distinto de aquello por lo que fue acusado y de lo que, en consecuencia, pudiera defenderse contradiciendo. Y que, a estos efectos, la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ) .

Es cierto, pues que la calificación definitiva acota el marco de referencias del tribunal en el examen del cuadro probatorio, para extraer de él las conclusiones que resulten en materia de hechos y para la ulterior calificación de estos. Pero, es preciso subrayarlo, se trata de un marco dinámico, en cuanto abierto a la dialéctica que induce el principio de contradicción, que es lo que hace que, siempre dentro de ciertos límites, pueda experimentar variaciones de contenido. De este modo, nada impide, o mejor dicho, pertenece a la normalidad del enjuiciamiento que, en el caso de las sentencias condenatorias, la hipótesis de la acusación, finalmente aceptada, lo sea en términos que pueden diferir de los originales, en función de la emergencia de datos aportados por las partes, que, por lo mismo, ellas habrán podido discutir.

En el caso presente, concluida la fase probatoria en el juicio, el ministerio fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 248.1 y 250.5 del CP y, alternativamente, mediante la introducción de una nueva secuencia de hechos, como constitutivos un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con los arts 248.1 y 250.1 5ª del citado Cuerpo Legal , elevando la acusación particular a definitivas sus calificaciones provisionales.

Junto a la legalidad inconcusa, debe subrayarse que los hechos imputados no sufrieron modificación, toda vez que la acusación particular, desde la formulación de la querella viene calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida y de manera alternativa de un delito de estafa. En su escrito de conclusiones provisionales califica los hechos de estafacon la alternativa de la apropiación indebida y así se recoge en el Auto de Apertura del Juicio Oral- Hecho Único-, si bien en la Parte Dispositiva del mismo se declara abierto por un delito de estafa., frente al acusado Pablo Jesús y mercantil Ritrinsa. El acusado, en su declaración sumarial obrante al folio 82 dio las explicaciones oportunas sobre el particular referido al destino de los 77.352 euros que reconoció haber recibido de la mercantil querellante; eso sí, según aduce, dicha cantidad le fue transferida a Enertel, empresa de Madrid; cuestión que seguidamente analizaremos en la presente resolución, como tema de fondo traído por las acusaciones a este juicio oral.

Ahora bien, siendo ello así, considera el Tribunal, en consonancia con los alegatos defensivos del letrado defensor, que el ministerio fiscal no puede en fase de conclusiones definitivas introducir nuevos hechos que sustenten una acusación por diferente delito, que no ha tenido cabida en el Auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. El juez de instrucción en su día, en relación con la imputación objetiva, no refiere hecho alguno que pueda ser calificado de apropiación indebida, de ahí que la acusación pública en trámite de conclusiones definitivas hiciera narración de unos hechos a los que anudar la calificación alternativa de apropiación indebida, no incluidos en el Auto de Procedimiento Abreviado.

En suma, considera la defensa del acusado que se ha producido una 'extralimitación' en el escrito de acusación del ministerio fiscal cuando se describen hechos responsabilizando al Sr Pablo Jesús. de incorporar a su patrimonio la suma de 77.352 euros, que recibido por parte de Unión Glass no fue a su vez entregado a la mercantil Enertel Powec S.L. ( filial en España de la mercantil italiana fabricante del pedido )lo que llevó a ésta a no servir los componentes contratados a la mercantil querellante, tratándose, por tanto, de una acusación sorpresiva. Señala la STS 156/2007, de 25 de enero: ' lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones...y la vinculación al mencionado principio, nunca se produce con las calificaciones, sino con los hechos exclusivamente'. Ciertamente, como indica la STS 447/2016, de 25 de mayo , invocada por la defensa en su exposición 'entre las garantías que incluye el principio acusatorio -conforme explica la STC 42/2013, 25 de febrero -o-, se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse'; ha precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente 'un concreto devenir de acontecimientos, un factum', sino también 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica' (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6)'. Pero la misma sentencia invocada, citando la STC75/2013, de 8 de abril , recuerda que '...la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE '. Y añade esa misma resolución: 'es esta la razón por la que el Tribunal ha venido reiterando que el instrumento procesal esencial para la fijación de los términos de la acusación en el proceso es el escrito de conclusiones definitivas ( SSTC 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 y 183/2005, de 4 de julio , FJ 4), dado que estas habrán de ser producto de lo debatido en el acto del juicio oral'. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados, y por los hechos recogidos en dicho auto, se podrá dirigir la acusación, pues el auto de procedimiento abreviado, tiene ' la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal,.. el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor...con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'. El auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado contiene una determinación de hechos punibles que, aunque de manera sucinta, da cabida al relato fáctico contenido en los escritos de acusación.

Restringiéndose así el objeto del proceso penal a los hechos punibles relatados en dicho Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, vinculando ello, posteriormente, al Juzgador y a las partes en el juicio oral.Pues, ciertamente, tal y como viene a considerarse, el Auto de trasformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o, en su caso, de decretar el sobreseimiento, teniendo ese juicio de acusación un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico ( STS nº 326/2013, de 1 de abril). De tal forma, que el Auto de trasformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables. Lo cual viene a conllevar que el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el Juez Instructor controla lo que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedente. Sin que tal posibilidad de delimitarse el objeto del proceso penal en el momento de dictarse el Auto de Procedimiento Abreviado pueda ser irreversible para las partes. Pues cabe revisarse dicho control judicial desde el momento que mencionada Resolución es susceptible de recurrirse (a diferencia del Auto de apertura del Juicio Oral). Y, así, vía recurso, puede tanto el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, interesar que se incluyan por el Instructor, en el relato de 'hechos punibles' de repetido Auto de Procedimiento Abreviado, otros hechos incriminatorios, y ello con el fin de incluirlos en el momento de formular sus escritos de acusación, y así ampliarse dicho inicial Auto en tal sentido.

Y partiendo del contenido del Auto de procedimiento abreviado de fecha 29 de abril de 2014- f 97 y 98- se advierte con meridiana claridad que la traducción jurídico- penal que efectuó la acusación particular al tiempo de formular su escrito de acusación provisional, luego elevado a definitivas, lo fue por un delito de estafa; en modo alguno encuentra acomodo la relación fáctica del escrito de acusación con el delito de apropiación indebida esto es, no alude a hechos subsumibles en tal calificación, pues no contemplan la recepción por parte del acusado de una determinada cantidad fruto de la intermediación realizada entre mercantil vendedora y compradora, y que con quiebra de la confianza depositada no da a ese importe el destino que le era propio de ser entregado a una mercantil, en definitiva, fabricante de los inversores solares, para a partir de ahí ésta hiciera entrega del material adquirido a la mercantil querellante. Por tanto, la calificación alternativa residenciada en trámite de conclusiones definitivas por parte del ministerio fiscal, con introducción de un relato de hechos no contenido en su escrito de acusación inicial, supone la existencia de una acusación sorpresiva. Es evidente que el acusado no es quién tiene que solicitar la subsanación de una omisión que les beneficia.Por ello, las inactividades de las partes acusadoras, que no impugnaron el auto permitiendo que adquiriera firmeza, fue lo que llevó a delimitar los hechos por los que se podía formular acusación, al presuntamente cometido por el acusado Pablo Jesús. sin que puedan admitirse la restante acusación formulada, en cuanto excede o no se refieren a tales hechos.

A juicio de este Tribunal, la introducción de nuevos hechos por parte del ministerio fiscal, ajenos a los determinados en el Auto de continuación de las Diligencias por los tramites de Procedimiento Abreviado, y cuya resolución, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779.1.4º de la LECrim como se viene indicando, ha de contener la determinación de los hechos punibles (junto con la identificación de la persona a la que se imputan ), con la consecuencia y efecto de que dicho Auto viene a concretar y delimitar los aspectos fácticos a enjuiciarse, ha de considerarse que vulnera el principio acusatorio, con la consiguiente proyección sobre el derecho de defensa. Se ha de partir de la base que el delito de apropiación indebida y el delito de estafa son delitos heterogéneos, aunque atenten contra el mismo bien jurídico protegido, el patrimonio, pues este último tiene su base en el engaño, la apropiación indebida no la tiene en el engaño motor, sino que la tiene en el abuso de confianza- STS 375/2020, de 8 de julio

La cuestión, en consecuencia, debe ser estimada. No cabe, por razones obvias pronunciamiento alguno sobre la prescripción alegada por el letrado defensor en relación con este delito de apropiación indebida.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados, a consideración de este Tribunal, son legalmente constitutivos de undelito de estafa agravadade los artículos 248, 249 y 250, 1, 5º en su redacción dada por reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor a fecha 23 de diciembre de 2010,más beneficios para el acusado, según calificación definitiva del ministerio fiscal introducida en fase de conclusiones al amparo de lo dispuesto en el art 788 de la LECrim, y acusación particular que elevó sus conclusiones provisionales a definitivas. Así, se imputa al acusado Pablo Jesúshaber utilizado engaño bastante, para la obtención de ciertas cantidades de dinero de la mercantil compradora, - desplazamiento patrimonial-, a sabiendas desde el inicio, y tras haberle sido servido parte del pedido en virtud del contrato de mayo de 2010, que la mercancía ( inversores solares) que restaba por servir, no iba a ser entregada a Unión Solar ( Unión Glass SRL) a pesar de haber recibido dos pagos por parte de ésta mediante transferencia bancaria por un total de 77.352 euros( doc 7 y 8 de la querella), previa exigencia de pago por parte del acusado. El engaño radicaría en esta solicitud de pago a la mercantil compradora a cambio del envío de unos materiales que se supone tenía el acusado ya preparados para su entrega a aquélla- según términos contractuales, documento de salida-, pero que en realidad no tenía a su disposición ni intención alguna de adquirirlos al fabricante, a la sazón una mercantil italiana, de lo contrario ésta última hubiera reclamado el precio de los inversores solares preparados para ser servidos, pero no aconteció así.. La defensa del acusado renunció a la testifical de la mercantil Enertel Powec, filial al parecer de la mercantil italiana fabricante de los inversores.. El acusado, RL de Ritrinsa SLU remitió por su cuenta factura, nº NUM002, de fecha 18 de octubre de 2010, por ese importe ( doc 6 de la querella) y se comprometía, según lo estipulado en el referido contrato y en la mencionada factura que el pago se haría' a la presentación del documento de salida', esto es, cuando el propio acusado hubiese adquirido la mercancía que después sería objeto de venta a la mercantil italiana Unión Solar S.R.L. Envió la factura aparentando tener el material a disposición de la compradora, máxime cuando la entrega debió ser hecha en la segunda semana de septiembre.

Los elementos que estructuran este ilícito penal, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización, por parte del autor del delito, de un engaño previo bastante para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro, y

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo. De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ). En caso de que no exista la mencionada relación entre el engaño y el perjuicio, no existe delito de estafa. STS Sala de lo Penal 465/2012, de 1 de junio

En el ilícito penal de estafa,como hemos visto, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá, o no querrá, cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidas y que se enriquecer con ellas.

La criminalización del contrato se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrarlo y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte. ( S.T.S 22-10, 12-12-1.985, 11-12-1986 y 24-4-1.987, entre otras).

En el ilícito penal de estafa, como hemos visto, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato que no podrá, o no querrá, cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosas recibidas y que se enriquecer con ellas. Se ha declarado con reiteración por nuestro TS ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013,de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito ( SSTS220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ).

También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

En el supuesto de un dolo antecedente mediante el cual el sujeto activo sabe, y lo planea así de antemano, que no podrá pagar las mercancías adquiridas o bien hacer entrega de aquellas a las que se ha comprometido con artificiosas maniobras, nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado, cuyas consecuencias punitivas son las dispuestas en el Código Penal., mientras que en el negocio lícito, los avatares que convergen en el tracto sucesivo de la operación impiden el buen resultado de la misma, frente a los deseos iniciales de ambas partes contratantes. Este sería el caso de un negocio civil de carácter ordinario y regular cuyas consecuencias al incumplimiento contractual sobrevenido son las previstas en el Código Civil,que según la defensa es lo acontecido en el supuesto enjuiciado.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el primer comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal . STS 22 de junio de 2016

La criminalización del contrato se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrarlo y es capaz por ello de mover la voluntad de la otra parte. ( S.T.S 22-10, 12-12-1.985, 11-12-1986 y 24-4-1.987, entre otras).

Es, pues, el engaño el requisito criminalizador y de culpabilidad que debe inspirar la conducta del sujeto pasivo de la estafa.

Según la doctrina del Tribunal Supremo el engaño consiste en cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o se dice, o se hace creer, instando o induciendo al sujeto pasivo en la forma que interesa, o en la falsedad, la falta de verdad en lo que se dice o se hace.

Es la apariencia de verdad, la maquinación insidiosa desplegada sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial.

Es, sin duda, el engaño como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y el alma de la infracción. Pero tal intención debe inspirar la conducta o actuación del agente desde la iniciación del negocio fraudulento.

En el supuesto enjuiciado, la acusación consigue probar de forma determinante el engaño como elemento configurador de este delito. En el caso presente, ha quedado acreditado que no estamos ante un mero ilícito civil en el sentido alegado por el letrado defensor, sino ante la existencia de engaño bastante por parte del acusado Sr Pablo Jesús., como elemento cardinal de la estafa, y tal engaño existió desde el momento de consumarse la acción típica descrita en los hechos probados,- exigir el pago de una factura por importe de 77.352 euros, simulando o dando a entender a la mercantil querellante, en su condición de compradora, que la mercancía objeto de compra en contrato de fecha 11 de mayo de 2010- doc 3 de la querella, f 23 de la causa-, estaba lista para ser servida; no olvidemos que según contrato estos 30 inversores deberían ser entregados en la segunda semana de septiembre ' OBLIGATORIO', como se ha indicado ut supra. Precisamente el acusado se aprovechó de esta 'entrega obligatoria' en plazo concreto y determinado para mover a engaño a la mercantil querellante, con el consiguiente desplazamiento patrimonial por parte de ésta.

Está clara, desde un punto de vista cronológico de hechos, la intención engañosa del acusado desde el principio, esto es, desde el momento que suscribe el 'contrato de intermediación' con Unión Solar SRL ( Unión Glass )- manifestación cuarta del contrato-, haciendo una primera entrega de 6 inversores en plazo pactado para generar confianza en la adquirente y aparentar solvencia y seriedad de sus propósitos, para después exigirle el precio de la segunda entrega- la más numerosa en componentes- 30- ,a sabiendas que no disponía de ellos. Podía haber acreditado, con relativa facilidad en su descargo, que su intención no fue otra que la de dar cumplimiento al contrato. La testifical de D Romualdo, como RL de la mercantil a la que constantemente alude el acusado en sus declaraciones, como Enertel Powec, filial italiana en Madrid de la mercantil italiana fabricante de los inversores, hubiera acreditado si la mercancía estaba o no lista para ser servida en plazo.

Esta conducta del acusado, integra el elemento del engaño antecedente, causante y bastante requerido por el tipo, pues resulta evidente que el Sr Pablo Jesús, con tal maniobra fraudulenta provocó un desplazamiento patrimonial en la querellante, y la mercantil querellante se quedó sin dinero y sin la mercancía pactada. Desde el mes de octubre de 2010 en que se emita la factura por importe de 77.352, que llega en noviembre de 2010, se perpetúa el engaño por parte del acusado hasta el mes de febrero de 2011; basta comprobar para ello la comunicación existente entre las partes desde diciembre de 2010 hasta finales de enero de 2011, en la que un empleado del acusado, un tal David, encargado de suministros, comunica al testigo en la causa, Sr Maximiliano, empleado de Unión Glass, que entre el 31 de enero y el 3 de febrero Ritrinsa recibiría los inversores, y para los días 7 8, Unión Glass los recibiría en el almacén, cosa que nunca ocurrió.

A la precedente conclusión se llega, como dijimos líneas arriba, tras la actividad probatoria desplegada en el juicio oral, constituida por la propia documental aportada a la causa y de las declaraciones del acusado, que viene implícitamente a reconocer los hechos, aunque ciertamente matizados en sentido excupaltorio, y la testifical, tanto del perjudicado como la del empleado de Unión Glass, Sr Maximiliano.

Por lo que se refiere al subtipo agravado del núm. 5 del artículo 250 del CP ,aplicable al caso por ser más beneficioso para el acusado( a fecha de comisión el n.º 6), cuya concurrencia ha sido incluida por ambas acusaciones, es de apreciar por este Tribunal. El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, a la fecha de los hechos quedó fijado en 36.060'73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas ( SSTS 427 de 12-2-2.000; 238/2003, de 12-2; 17/2004, de 16-1; 57/2005, de 26.1, entre otras).

En el caso concurre, como decimos la circunstancia 5ª, antes 6ª del art. 250 del C. Penal, toda vez que la cuantía de lo defraudado supera los 50.000 euros previstos en el vigente C. Penal (más favorable en este sentido para el acusado) para apreciar el subtipo agravado, cuantía que con anterioridad a las últimas reformas de la Ley Orgánica 5/10 y vigente 1/2015, como hemos señalado, estaba fijada por la Jurisprudencia en 36.060'73 euros ( STS 8/2/2002 entre otras) y que tendrá efectos retroactivos ex artículo 2.2 del Código Penal.

Así, tras el anterior estudio jurisprudencial y, poniéndolo en relación con el caso que nos ocupa, estimamos que concurre dicho subtipo agravado, habida cuenta que la defraudación asciende a la cantidad total de 77.352 euros, superando el umbral establecido de 50.000 euros. -.

TERCERO.- Participación del acusado Pablo Jesús en los hechos, según calificación jurídica anterior.

El conjunto de la prueba practicada a lo largo del juicio ha llevado al Tribunal a la convicción de la participación del acusado en el delito consumado de estafa agravada por la cuantía arriba definido.

Al estudiar lo que arraiga en el hueso del derecho a la presunción de inocencia, acostumbra a interpretar la jurisprudencia que la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios institucionales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y que es bastante cuando -y esto en el caso ocurre diáfanamente- su contenido es netamente incriminatorio y permite construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal (p.ej. SSTS 05/07/2018 , 15/07/2020 y 16/06/2021 ). Lo producido en la sesión del juicio oral cumple el estándar de regularidad en la obtención y práctica de la prueba, y acredita sin duda la reunión de los marcadores de tipicidad en el ámbito imputado del artículo 395 y 250.1.7ª del Código Penal, procediendo aquí y ahora explicitar el porqué de la conclusión de culpabilidad alcanzada por la Sala, con la indicación de que en algún momento nos movemos en el terreno de la mal llamada prueba indiciaria ('toda prueba en último término es indiciaria': STS 26/10/2020 )cuyos clásicos requisitos para neutralizar aquella reacción a la presunción son: la pluralidad de los hechos-base o indicios, la necesidad de que estén acreditados por prueba de naturaleza directa, la necesidad de que sean periféricos o circundantes al dato fáctico a probar, la interrelación con el hecho nuclear y entre sí, y la racionalidad de la inferencia que no permita otras igualmente válidas epistemológicamente ( vid. SSTS 23/09/1996, 02/02/1998, 22/01/2001, o las más recientes 22/05/2020, 17/12/2020, 21/01/2021, 25/02/2021 y 27/10/2021).

La prueba de cargo, directa o indiciaria, necesaria para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, debe contener, entre otros requisitos, una carga incriminatoria y acreditativa del hecho de suficiente entidad demostrativa que excluya toda duda razonable de otra conclusión diferente.

Ninguna duda hay, tras la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral acerca de la plena responsabilidad criminal del acusado en el delito descrito en el fundamento jurídico anterior. La prueba de los hechos asienta principalmente en la declaración del propio acusado, testifical del hijo titular de la empresa Unión Glass SRL, D Lucio, en la declaración de un empleado de esta mercantil, Sr Maximiliano, así como en la documental obrante en la causa.

El propio acusado reconoce no haber hecho entrega de los 30 inversores a la mercantil querellante, si bien, dentro de su legítimo derecho a defenderse de la acusación, intenta responsabilizar de ello a la empresa Enertel que es, en definitiva, la que debía entregarlos tras recibir el precio de la compra. Según el acusado, él ingresó los 77.356 euros en la cuenta de Enertel, y sin embargo ésta no hizo entrega de la mercancía a la querellante, quedándose aquélla con la mercancía y el dinero, y como quiera que Unión Glass le reclamaba a él, se vio en la obligación de reclamar a Enertel'el declarante le requirió a Enertel judicialmente; que el declarante tiene justificantes de las transferencias' (sic) -declaración sumarial f 82 y 83-. Intenta desmarcarse de esta operación comercial haciendo ver que, por su parte, y en su condición de intermediario, había dado oportuno cumplimiento a lo pactado.

El acusado admite sin ambages que el este pedido le fue pagado por Unión Glass tras exigirle el pago mediante el envío de la factura - doc 6- y que no le fue servido, sin olvidar que este pago se haría a la presentación del documento de salida' es decir, cuando hubiese adquirido el material que a su vez vendía a Unión Glass. Los inversores debían estar preparados para su envío a Italia, sin embargo, el acusado nunca llegó a tener a su disposición y preparada para su envío la mercancía pactada, y pese a ello, con ánimo de ilícito beneficio, exigió su pago. Afirma en su declaración sumarial que se vio obligada a reclamar judicialmente a Enertel Powec (filial en Madrid de la fabricante italiana) la devolución del dinero que él mismo le había transferido, y que 'tiene justificantes de las transferencias. También refiere en esta declaración que 'Enertel no el confirmó ni le dejó de confirmar que la mercancía estuviera en el puerto de Valencia, que Enertel le comunicó por burofax que no iba a devolverle el dinero; que se burofax lo tiene el declarante'. A pesar de que el Sr Pablo Jesús hace referencia a esta documentación, que justificaría, en su caso, que no actuó con ánimo de engañar a la mercantil querellante ni de quedarse con el dinero transferido, sin embargo, no llega finalmente a aportarla a la causa, que, si bien dentro de su derecho a no autoincriminarse- el Juzgado le requiere a tal efecto- es un elemento indiciario más acreditativo de que no está diciendo toda la verdad sobre lo sucedido, que refuerza la tesis acusatoria sobre su comportamiento delictivo. Se limita a aportar en comparecencia ante el secretario judicial - f 87-de fecha 25 de abril de 2014, unos justificantes de transferencia a Enertel Powec referidas a un concreto periodo de tiempo, entre el 2 de junio y 28 de junio de 2010, sin que conste el concepto, las condiciones ni que guarden relación con esta operación comercial, o bien por las fechas podrían obedecer parte a esa primera entrega en la segunda semana de junio; pero como bien asevera la acusación particular y el ministerio fiscal todas sus manifestaciones han quedado huérfanas de prueba en su descargo y ha tenido ocho años por delante para su acreditación. Viene a referir, tanto en su declaración sumarial como en el Juicio Oral, la existencia de una supuesta trama por parte de la mercantil querellante para hacer pasar esta operación como intracomunitaria para eludir el pago del IVA, afirma que subyace un problema tributario, sin embargo renuncia a la declaración del testigo propuesto en su escrito de defensa, Sr Romualdo, RL Enertel Powec que a buen seguro hubiera resultado muy ilustrativa sobre si en efecto el acusado fue informado por Enertel que los pedidos estaban listos y se entregarían paulatinamente y si el acusado transifirió el dinero recibido de Unión Glass, y sin embargo no propone prueba que acredite este circuito económico mercantil. Power One, matriz de la fábrica de Inversores Aurora con la que el acusado se pone en contacto, la mercancía tiene que salir de Italia va al puerto de Valencia y vuelve de nuevo a Italia. Cuando la mercancía esta lista Unión Glass hace una transferencia al acusado y él a Enertel Powec, filial en Madrid de la citada fabricante, que da la orden de entrega de la mercancía a aquélla en su almacén de Italia. Acusado y testigo Lucio reconocen que Unión Glass no sabe de la existencia de esta filial en España., ni sabía quién era Power One- fabricante-. Pero a preguntas de su defensa y para acreditar esa supuesta elusión de pago de IVA por parte de Unión Glass, el acusado admite, en abierta contradicción con lo que acaba de declarar, que la mercantil querellante se dirige a Power One y ésta se dirige a él para preparar toda la documentación para eludir le referido impuesto. La mercancía entraba por puerto franco de Valencia.

En relación con la prueba testifical, la declaración de D Lucio como la del otro testigo D Maximiliano, se realizó mediante el sistema webex, permitiendo la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, conforme a lo dispuesto en el art 731 bis de la LECrim en relación con el art 229.3 de la LOPJ. En ciertas ocasiones los paquetes de audio y video provocaron que la imagen del testigo D Lucio se quedase congelada por saturación de antenas según explicó el técnico informático a la Sala, pero pese a la deficiente comunicación bidireccional en algunos momentos de la declaración, ninguna de las partes solicitó la suspensión de la misma.

D Lucio vino a atestiguar que pagaron por adelantado una mercancía que nunca llegó, y que dicho pago quedaba en todo caso condicionado, según contrato a que se les informara de que el material ya estaba disponible- documento de salida-. Era el acusado el que les comunicaba que ya estaba el material, y entonces Unión Glass pagaba. Estuvieron llamando todos los días al Sr Pablo Jesús, al principio les respondía, pero después se cortó toda vía de comunicación, 'sólo recibía excusas'. Al no recibir la mercancía le pidieron al acusado que les devolviera el dinero, pero éste ya les daba largas'. En la negociación solo intervinieron las dos empresas, la querellante y la mercantil del querellado, Ritrinsa SLU. .A la interpelación del ministerio fiscal, el testigo declara que cuando Ritrinsa le envía la factura de octubre de 2010, el acusado les dice que ya tiene los inversores a su disposición, se lo dice a él personalmente. A preguntas de la defensa sobre si se configuró toda esta operación a través de Ritrinsa para eludir el pago de IVA, el testigo respondió con un tajante ABSOLUTAMENTE NO. El tribunal otorga credibilidad a sus manifestaciones desde el momento que vienen a coincidir en lo esencial con las declaraciones del propio acusado y con la documental que se ha incorporado a las actuaciones.

El otro testigo que depuso en el juicio, D Maximiliano no resultó relevante a los efectos que nos ocupan. En su condición de trabajador de la mercantil querellante, Unión Glass, se limitó a declarar que mantuvo conversaciones telefónicas con el acusado, que parte del material no llegó y que desconoce lo que ocurrió en el devenir comercial.

La defensa no ha presentado ante el Tribunal, prueba de descargo suficiente que permita enervar los axiomas incriminatorios existentes como prueba de cargo.; se limita a atacar a lo largo del Juicio la prueba de cargo, devaluándola y procediendo a una valoración de la misma desde su perspectiva personal e interesada, llegando a la conclusión de la inexistencia de pruebas incriminatorias de la participación de su defendido en los hechos enjuiciados.

En consecuencia, las explicaciones que ofrece el acusado para justificar su conducta y la inexistencia de dato alguno que demuestre sus afirmaciones, se advierten efectivamente como contrarias a lo que la lógica y la experiencia enseña que constituye el modo normal de proceder de las personas y por tanto, una vez acreditada la entrega del dinero referenciada en los hechos probados por parte de la mercantil querellante, tras recibir la factura proforma de fecha 18/10/2010 del acusado, como si la mercancía estuviese lista para ser servida y la no entrega de la misma a la compradora, no puede deducirse sino un único propósito de engaño con el que obtener una determinada cantidad de dinero; engaño que se mantuvo hasta febrero de 2011. Como lo demuestra la documental aportada junto al escrito de querella y que ha sido examinada por el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 726 de la LECrim, y referenciada a lo largo de la resolución.

De modo patente, no cabe hablar, en el presente caso, ni de ausencia de pruebas de cargo, ni de pruebas ilegalmente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales de la persona ( art. 11.1 LOPJ), ni de prueba de cargo absolutamente insuficiente. La prueba valorada por este Tribunal constituye, sin duda, una prueba que puede considerarse normal en este tipo de conductas y es por ello que, constatándose la existencia de prueba de cargo, procede dictar una sentencia condenatoria en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

CUARTO.-El acusado Pablo Jesús es responsable en concepto de autor, conforme a lo previsto en los arts 27 y 28 del Código Penal, de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 248 y 250, 1- 5º-- de dicho Cuerpo legal, por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, tal como resulta acreditado del conjunto de la prueba analizada en la Fundamentación Jurídica anterior.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Estima la Sala que debe ser apreciada la circunstancia de dilaciones indebidas extraordinaria como muy cualificada, prevista en el artículo 21.6 del vigente Código Penal , conforme a la pretensión atenuatoria del Ministerio Fiscal en tiempo procesal oportuno. En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010que modifica el citado precepto para añadir una específica circunstancia atenuante que hasta ahora solo había tenido un reconocimiento jurisprudencial, se justifica esta atenuante en el hecho de que en materia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio encausado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Es decir, no es que se trate de una nueva circunstancia atenuante, sino que lo que viene a suponer es la plasmación en el texto penal de una circunstancia atenuante de reconocimiento jurisprudencial. Por ello, es preciso conocer cuál ha sido la posición del Alto Tribunal al respecto de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, a fin de conocer la interpretación de esta atenuante de construcción jurisprudencial que finalmente se han incorporado al texto, ya que hasta la fecha se reconocía por la vía del artículo 21.6 dentro de las admitidas por analogía.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto a sus efectos, nuestro TS ha descartado sobre la base del artículo 4.4 del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, y por lo tanto de la condena, y teniendo en cuenta que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.

La jurisprudencia, en decisiones precedentes, ha vinculado la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm. 258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso. STS 17 de octubre de 2009-

El Tribunal Constitucional, por su parte, viene entendiendo -fundamento jurídico 7 de la Sentencia 87/2001, de 02-04-2001 -que al respecto conviene recordar que 'este Tribunal ha declarado en numerosas resoluciones (entre otras muchas, SSTC 33/1997, de 24 de febrero, 99/1998, de 4 de mayo, y 58/1999, de 12 de abril) que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, operando sobre un concepto jurídico 'indeterminado o abierto', cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas ( STC 32/1999 de 8 de marzo), y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que son esencialmente los siguientes: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridad implicadas ( SSTC 223/1988, de 24 de noviembre, 324/1994, de 1 de diciembre, 53/1997, de 17 de marzo, 99/1998, de 4 de mayo, 43/1999, de 22 de marzo, y 58/1999, de 12 de abril)' ( STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 8)'. Y en la Sentencia 58/99 de 12 de abril -Fundamento jurídico sexto- que 'Sabido es que el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 C.E.), no puede identificarse con un pretendido derecho a riguroso cumplimiento de los plazos procesales ( SSTC 5/1985 y 324/1994), configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad.

La prohibición de retrasos injustificados en la marcha de cualesquiera procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita 'la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza' ( SSTC 223/1984, 43/1985, 50/1989, 81/1983, 10/1997 y 140/1998),j y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso ( art. 237 L.O.P.J.); deber cuya observancia ha de ser examinada por este Tribunal con mayor rigor cuando se trate de retrasos en la tramitación de los procesos penales, habida cuenta de su eventual incidencia sobre la libertad personal de los inculpados en ellos ( art. 17.1 C.E.), y sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E.), del que gozan todas las partes procesales ( SSTC 8/1990, 41/1996 y 10/1997.

El propósito de tales exigencias es el de llegar a un satisfactorio equilibrio entre la realización de toda la actividad judicial indispensable para la adecuada resolución del caso del que se conoce y para la garantía de los derechos procesales de las partes, y el tiempo que la misma necesita, que debe ser el más breve posible. El concepto de 'dilaciones indebidas' es, pues, un 'concepto indeterminado o abierto' ( SSTC 36/84, 5/1985, 233/1988, 28/1989 y 85/1990, entre otras muchas), que designa una determinada ruptura del citado equilibrio, no identificable, como ya se ha dicho, con el mero incumplimiento de los plazos procesales, sino con un retraso en la administración de justicia que no está suficientemente justificado en el modo o en el objeto de dicha actividad ( STC 324/1994).

Desde tales premisas este Tribunal ha fijado los términos en los que deben enjuiciarse los retrasos judiciales en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oía en 'un tiempo razonable'), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2. C.E (casos Wemhift, de 27 de junio de 1968; Neumeister, de 27 de junio de 1968; Ringeisen, de 6 de julio de 1971; König, de 28 de julio de 1978; Buchloiz, de 6 de mayo de 1981; Eckle, de 15 de julio de 1982; Foti y otros, de 10 de diciembre de 1982; Corigliano, de 10 de diciembre de 1982; Zimmermann-Steiner, de 13 de julio de 1983; Pretto, de 8 de diciembre de 1983; Lechner-Hess, de 23 de abril de 1987; Capuand, de 25 de junio de 1987; Baggetta, de 25 de junio de 1987; Milasi, de 25 de junio de 1987; Sanders, de 7 de julio de 1989, entre otros). Siguiendo dicha doctrina, una vez más debe recordarse que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades, y, por último, a los efectos tan sólo de cuál haya de ser el alcance de nuestro pronunciamiento, el hecho de que haya cesado o no la dilación denunciada al tiempo de resolver el recurso de amparo interpuesto con tal motivo.

Dice el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 21.04.2014 que la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal (dilaciones indebidas) ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante MÁS DE CINCO AÑOS, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: 9 años de duración del proceso penal ( SSTS de 8.05.2003 ; y 21.03.2002); 8 años ( STS de 3.03.2003 ); 7 años ( SSTS 15.02.2010 ; de 1.02.2010; de 16.04.2010); 5 años y medio ( STS de 29.09.2008); y 5 años ( SSTS 30.03.2010 ; y de 20.05.2010, 22.01.2014).

De otra parte, en las sentencias de casaciónse suele aplicar la atenuante como MUY CUALIFICADAen las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los OCHO AÑOS de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Caso de autos. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 3.03.2003 ( 8 años de duración del proceso ); 8.05.2003 ( 9 años de tramitación); 21.03.2002 (9 años); 15.01.2007 ( 10 años); 12.12.2008 ( 15 años de duración ); y de 30.01.2013 ( 8 años )., 21.01.2014

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, desde la comisión de los hechos en noviembre de 2010 hasta su enjuiciamiento en el mes de abril de 2022-, han trascurrido casi doce años, lo que supone una injustificable dilación que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en los precitados artículos 24 de la CE y 6 CEDH, y determina la aplicación de esta circunstancia por las importantes dilaciones que justifican su apreciación como muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso.. En el caso en particular, la causa no presentó un grado especial de complejidad en las circunstancias de su tramitación procesal.

Cuando se produce tan dilatada separación entre la comisión del hecho delictivo y la decisión final sancionatoria, los tribunales no pueden ser ajenos a las graves consecuencias que pueden derivarse para la persona sometida a esa situación, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente en los que puede derivarse la privación efectiva de libertad para la acusada.

Lo anterior, sin olvidar a las víctimas pues entendemos que el dolor humano que causa un proceso penal es sufrido de igual manera tanto por el acusado, que sufre por no saber si será o no condenado y por el tipo de pena que se le impondrá, como por la víctima del delito, que sufre por no encontrar justa respuesta y oportuno resarcimiento por parte de los órganos estatales en los que ha delegado su legítimo desagravio. El artículo 24 de la Constitución habla del derecho 'a un proceso público sin dilaciones indebidas', utiliza el término 'todos'; es decir este derecho se proclama para la ciudadanía en general y no para las personas que ostenten una posición procesal concreta en el proceso. Sucede lo mismo con la Convención Europea de Derechos Humanos.

SEXTO-Determinación de la pena a imponer.

Para determinar la pena a imponer hemos de tener en cuenta, en primer lugar, el marco penal señalado al delito, así como la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas-

En el caso del delito de estafa, el art. 249 del Código Penal, prevé una pena de prisión de seis meses a tres años, tanto en redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre que entró en vigor en octubre de 2004, como en las posteriores reformas operadas por LO 5/2010 y 1/2015.

Para la individualización de la pena, deberá atenderse, por un lado, al marco penal establecido en la regulación contenida en el art. 249 en relación con el art. 250.1, 5ª redacción actual con efectos retroactivos- 50.000 euros-, y por otro lado, a la concurrencia de la circunstancia atenuante señalada con la apreciación de muy cualificada, a los efectos que establecen las reglas contenidas en el artículo 66 del CP, en concreto la regla 2ª, lo que conlleva en el presente caso a la imposición de la pena en un grado inferior, esto es de seis meses a un año menos un día de prisión, considerando este Tribunal como pena proporcionada a imponer la de nueve meses de prisiónsolicitada por el Ministerio Fiscal,entendiéndose que esta duración es acorde al desvalor del injusto cometido por el acusado en relación con el importe defraudado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena., y conforme a los arts 52, 53 y art 56 2 y 3 del citado Cuerpo Legal, MULTA de cinco mesescon una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas,

Por otra parte, la cuantía de la multa cae dentro de los parámetros jurisprudenciales que no exigen una determinada capacidad económica.

Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001, que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas -( 6 euros) y la segunda incluso para la de tres mil ( 18 euros), que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que 'Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva' A su vez, la STS de 11 de julio de 2001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que:

'El art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia núm. 175/2001 de 12 de febrero, con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 ptas.), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1999 .

SÉPTIMO .- Responsabilidad civil.

En orden a la solicitud de indemnización procede atender a la regulación fijada en los artículos 109 a 115 del Código Penal, y recordar que la responsabilidad civil derivada del delito comprende todos los perjuicios materiales y morales derivados del delito, teniendo la indemnización, por objeto, equilibrar el perjuicio ocasionado por la infracción criminal.

Los responsables criminalmente los son también civilmente a tenor de lo dispuesto en el art 116 del C. Penal vigente.

La responsabilidad civil se contrae, en esta figura delictiva, a la cantidad defraudada y confesada recibida por el acusado, como precio de los inversores adquiridos y finalmente no entregados a ésta, concretada a la de 77. 352 euros, más el interés legal que devengue dicha cantidad conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales, procede su imposición a la acusada Coro, incluidas las de la acusación particular, conforme a los dispuesto en el artículo 123 del CP en relación con el artículo 240 y ss de la LECr .

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

Nuestro Tribunal Supremo establece en Sentencia reciente de 02.06.2016 que' tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el

automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006,de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

La proyección de las pautas jurisprudenciales precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina en este caso la imposición de las costas de la acusación particular al acusado, pues concurre el requisito prioritario de la homogeneidad sustancial entre las pretensiones punitivas de la parte y lo decidido en la sentencia al acoger de forma sustancial la tesis de la acusación particular, tanto en lo referente al tipo penal imputado como a la responsabilidad civil, sin que se aprecie en este caso heterogeneidad alguna entre el escrito de calificación de la acusación particular y la sentencia recurrida. Y tampoco se percibe una acusación abusiva ni indicios de temeridad o mala fe en el curso de toda la actuación procesal de la referida parte. Es más, la calificación penal que formuló sobre los hechos objeto del procedimiento coincidió, en esencia, con la del Ministerio Fiscal, que en trámite de conclusiones asume la calificación jurídica de los hechos como apropiación indebida, inicialmente interesada por la mercantil querellante.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 794.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Pablo Jesús, como autor criminalmente responsable de un delito de delito de estafa agravado por la cuantía ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN,y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a la pena de MULTADE CINCO MESES con cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el referido condenado deberá indemnizar a la mercantil Unión Glass SRL en la cantidad de 77.352 euros, más los intereses legales que devengue dicha suma conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta y de la responsabilidad civil declarada; caso de impago y si carece de bienes, procédase conforme a Ley.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se une certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma Sra. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.

PROTECCION DATOS DE CARÁCTER PERSONALLa difusión del texto de esta resolución a partes interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados cuando proceda.Se advierte expresamente a todas las partes, y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrante en la misma, quedando prohibida su cesión, comunicación por cualquier medio o procedimiento con fines contrarios a las leyes, son confidenciales, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en cada caso.