Sentencia Penal Nº 132/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 950/2021 de 28 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000950/2021

NIG: 3501643220190000596

Resolución:Sentencia 000132/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000055/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Leandro

Apelado: Nicolasa; Abogado: JOSE MARIA SUAREZ ALVAREZ; Procurador: SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS

Apelante: Marcial; Abogado: JUAN LAUREANO PEREZ CABRERA; Procurador: LORENZO OLARTE LECUONA

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SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. PEDRO HERRERA PUENTES

D/Dª. EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28/3/2022

Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 950/2021, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 55/2021, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, por el delito de apropiación indebida y delito de coacciones, contra D. Marcial; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Nicolasa; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 30/6/2021, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 30/6/2021 se dicta el siguiente fallo:'Que debo condenar y condeno a Marcial como responsable criminalmente en concepto de autor de:

- un delito de apropiación indebida, ya calificado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE DOS (2) AÑOS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- un delito leve de coacciones, a la pena dos (2) meses de multa a razón de una cuota diaria de ocho (8) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas de multa insatisfechas de conformidad con lo establecido en el art. 53 del CP.

Del mismo modo ha de INDEMNIZAR a Dña. Nicolasa en la cantidad de dos mil ciento sesenta euros (2.160€) por efectos dispuestos y no recuperados y en la de tres mil (3.000€) euros por daños morales, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 de la LECiv hasta su completo abono.

Todo ello con la imposición de costas al penado, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia de fecha 30/6/2021 se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Marcial, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitidos en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO: Los hechos declarados probados de la sentencia recurrida son los siguientes: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que en el mes de diciembre de 2017, Dña. Virginia, quien vivía desde el año 2006 en la vivienda alquilada a Marcial, situada en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Los giles, Las Palmas, pasó a vivir en la centro residencial 'Taliarte', si bien continuó pagando mediante transferencia mensual a la cuenta del arrendaro, la renta mensual de la vivienda hasta la fecha de su fallecimiento, el 2 de enero de 2019.

El día 7 de enero de 2019 la hija y heredera única de la Sra. Virginia, Dña. Nicolasa, cuando acudió a la vivienda con la intención de recoger las pertenencias de su madre, se percató de que, en fecha no determinada, Marcial, había cambiado la cerradura de la vivienda, impidiendo así su acceso a la misma, negándose el anterior a dejarla entrar.

El día 27 de febrero del mismo año, sin haber devuelto Marcial a la Sra. Nicolasa los muebles y electrodomésticos que habían sido adquirido por sus padres durante el tiempo que habitaron en la vivienda y que han sido pericialmente tasados en 2.160 euros, ni los objetos personales y recuerdos familiares de su madre, de los que el anterior, con total desprecio a la propiedad ajena, se deshizo, el mismo arrendó la vivienda a terceros. .'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Marcial contra la sentencia condenatoria de fecha 30/6/2021 se basa en los motivos, que son:

En primer lugar, el motivo de quebrantamiento de forma, alegando el recurrente que viene solicitando desde la fase de instrucción que se acuerde y practique la prueba testifical consistente en la declaración de DON Fabio, padre de la denunciante y único titular del contrato de arrendamiento, cuyo domicilio actual ignora, siendo ésta la razón por la que de forma insistente interesamos también, a lo largo de todo el proceso, que fuera localizado a través del Punto Neutro Judicial para su citación a juicio.

La testifical cuya práctica ha sido denegada hasta en seis ocasiones fue ya propuesta por la parte apelante en la fase de instrucción, en el escrito de calificación provisional y al inicio del juicio solicitando su suspensión y formulando respetuosa protesta ante su denegación.

Sostiene el recurrente que la prueba testifical de DON Fabio era y sigue siendo útil porque es él quien mejor puede dar cuenta de los muebles y enseres que había en la vivienda que le fue arrendada por el condenado, precisando si estos pertenecían al arrendador, a su esposa o a la sociedad de gananciales, cuya liquidación no nos consta que se haya producido; es pertinente porque, como indicamos en la vista, es el único titular del contrato de arrendamiento y es frente a quien el acusado viene realmente obligado, y es, más que necesaria, incluso indispensable si la Sala confirma el fallo de la juez a quo, ya que DOÑA Nicolasa sólo podría percibir la mitad de la indemnización impuesta como heredera de la mitad de los bienes,tasados, al ser en todo caso su padre el legítimo propietario de la otra mitad.

Tal y como exige el Supremo para que prospere el recurso de casación por quebrantamiento de forma ( sentencia de 10 de marzo de 2017), la prueba denegada ha sido pedida en tiempo y forma, tanto en el escrito de conclusiones provisionales, como en el momento de la iniciación del juicio; se trata de una prueba pertinente, directamente relacionada con el objeto del proceso, útil y necesaria, e incluso indispensable, como ya se ha dicho; se trata de una prueba cuya práctica es posible, pero no se ha intentado siquiera, y consta la respetuosa protesta formulada por esta parte al inicio de la vista al denegárse la práctica de la misma.

Con todo ello, la parte considera que se ha infringido el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva ( art. 24 de la CE), entendiendo que se ha generado con tal infracción efectiva indefensión al acusado.

Y es por ello por lo que solicita nuevamente la práctica de la declaración como testigo de DON Fabio, con DNI NUM002, cuyo domicilio debe ser averiguado a través del Punto Neutro Judicial, y ello a tenor de lo previsto en el art. 791.1 de la LECrim.

En segundo lugar, los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', alegando en apretada síntesis el recurrente que en contra de lo manifestado por la magistrada- juez de lo Penal, para quien 'el contrato de arrendamiento es irrelevante, entiende que el contenido del contrato de arrendamiento suscrito entre el condenado y el padre de la denunciante es absolutamente determinante para poder valorar y enjuiciar la conducta del acusado, que actuó siempre bajo la convicción de hacerlo legalmente, y sin haber incurrido en ilícito alguno (penal ni civil), al haberse limitado a proceder conforme a lo allí acordado. Sostiene por ello que la conducta del acusado carece de dolo genérico y no es merecedora, por tanto, de reproche penal alguno.

El contrato puede ser lo burdo y tosco que se quiera. Podemos pensar incluso que resulta hasta leonino en algunas de sus cláuslas; pero lo cierto es que lo pactado en dicho contrato es lo que obliga a las partes (al arrendador y al arrendatario, no a la fiadora ni a su hija, sea o no heredera), y que mi acusado actuó en todo momento guiándose por lo allí dispuesto.

A tal efecto, hace especial hincapié en el juicio en la cláusula 'DUODÉSIMA' (sic) del contrato, que dice que 'El arrendatario autoriza al arrendador que por falta de pago de dos meses pueda acceder u entrar a la vivienda y hacer uso de ella por entender que está anulado el contrato, asi mismo cobrarse de los inmuebles o enceres que halla dentro de la vivienda sin tener que ir por vía judicial o extrajudicial' (sic).

Cansado de malas experiencias anteriores, como explicó el propio acusado en el juicio, éste ideó e introdujo esa cláusula en sus contratos (en éste al menos, que nos conste) a fin de evitar conflictos y largos y engorrosos procesos con sus inquilinos, cuando estos incurrían en morosidad y se marchaban dejando atrás deudas de dudoso cobro.

Y, tambien hace mención además a las cláusulas OCTAVA y NOVENA.4ª del contrato, que constan a los folios 82 y 83 de los autos.

Dispone la cláusula OCTAVA, en relación a los gastos y servicios, que el pago de los recibos de energía eléctrica, agua domiciliaria, gas, recogida de basura y alcantarillado serán de cuenta del arrendatario, así como las cuotas de la Comunidad, el Impuesto sobre Bienes inmuebles y el seguro de la vivienda arrendada.

En el apartado 4º de la CLÁUSULA NOVENA se recoge literalmente que 'Con el fin de comprobar el efectivo cumplimiento de la presente estipulación, el arrendatario queda obligado a permitir que al menos tres veces durante el año pueda ser inspeccionada la vivienda por el arrendador o persona de su confianza, con la finalidad de comprobar el buen uso que se estuviera haciendo de la misma y del cumplimiento de este contrato, debiendo avisar al arrendador al menos con tres días de antelación'.

Y, añade lo siguiente: 'En contra del criterio de la juez, para quien el contrato 'es irrelevante', el propio abogado de la acusación particular reconoce al evacuar su informe que 'Podríamos pensar que (don Marcial) estaba hasta legitimado para exigir' a la denunciante que demostrara su condición de heredera; si bien estima que su error estuvo básicamente en no haberle dado a doña Nicolasa el tiempo necesario para hacerlo y no haber cumplido fielmente su función de 'custodio' o 'depositario de hecho' de los bienes de la herencia.

Yerra en cualquier caso la acusación particular, y lo hace igualmente la juzgadora al reproducir sus tesis en la sentencia, en la apreciación de la prueba cuando dicen que el encausado incumplió la obligación de esperar dos meses para hacer efectivo el derecho que se reservaba en la cláusula 'DUODÉSIMA'. Se advierte en la sentencia que 'aunque pudiera aplicarse la mencionada cláusula, que NO es el caso, tampoco esperó esos dos meses que se recoge en el contrato.(...). Doña Nicolasa fue a hablar con él el 7 de enero, y el 27 de febrero de 2019, antes de esos dos meses, ya tenía el piso arrendado a otra persona, como no ha negado el encausado y como consta al folio 85 de autos con aportación del nuevo contrato de arrendamiento. No esperó el tiempo fijado en modo alguno'.

Pero es que en ningún sitio se dice en el contrato que el arrendador tuviera que esperar dos meses, como erróneamente interpretan la acusación particular y la juez. Lo que dice esa cláusula 'Duodésima' (el acento sí está bien puesto) es que tras 'la falta de pago de dos meses' el arrendador quedará autorizado para acceder a la vivienda y cobrarse el dinero adeudado a través de los muebles y enseres que hubiere en su interior.

La juez sostiene en su sentencia que 'No es éste el caso, ya que la renta se abonó de forma constante y regular, como consta a los folios 21 a 27 hasta el 1 de enero de 2019; es decir, que no dejó de abonar la renta, por lo que no estaba amparado por esta cláusula. No tenía nada que cobrarse'.

Olvida Su Señoría, dicho sea con venia y con el respeto debido, que la renta la integran no sólo las mensualidades pactadas, sino también todas aquellas cantidades asimiladas a la renta que en virtud de los pactos suscritos le corresponda abonar al arrendatario.

Y la cláusula OCTAVA -recordemos- recoge que los recibos de luz y agua (entre otros), así como el Impuesto de Bienes Inmuebles y el seguro de la vivienda serán por cuenta del arrendatario.

En el extracto de movimientos aportado con la denuncia consta, efectivamente, que el encausado recibió hasta el 1 de enero de 2020 el precio del alquiler, abonado desde una cuenta de doña Virginia; pero no consta, sin embargo, que se abonaran las cantidades asimiladas a la renta (luz, agua, IBI y seguro).

Doña Virginia había sido trasladada a la Residencia de Taliarte en diciembre de 2017, y desde esa fecha don Marcial no tuvo contacto con ella, ni con su marido, ni con nadie de su familia que se interesara o hiciera cargo del abono de dichas cantidades.

Cuando el 7 de enero de 2019 la denunciante se puso por primera vez en contacto con mi representado, le debían al menos el IBI de los dos últimos ejercicios (2018 y 2019), el seguro y los recibos de agua y luz de más de un año, aunque su madre estuviera al corriente en el pago del alquiler.

Por eso mi representado declaró en el juicio (y así se le escucha decírselo a doña Nicolasa y/o a su amiga Magdalena en las grabaciones aportadas por la acusación) que lo que él realmente quería (y habría preferido) era que doña Nicolasa se lo llevara todo (lo que hubiera en el interior de la vivienda) y pagara lo que tuviera que pagar, 'si quiere', no sin antes acreditarle -eso sí- su condición de heredera.

En febrero de 2019 don Marcial dejó de percibir el alquiler que hasta el mes anterior recibía por transferencia bancaria. Al impago de esa mensualidad se sumaban las cantidades adeudadas por los conceptos antes indicados (luz, agua, IBI y seguro) de más de un año. Sólo los recibos de luz de un año, calculados a la cuota mínima de 19,80 euros, ascienden a 237,60 euros; mientras que los recibos de Emalsa, calculándolos también en su cuota mínima de 9 euros, suponen otros 108,00 euros. Si sumamos esas cantidades (siendo seguramente más las efectivamente adeudadas) a los 300 euros impagados del alquiler de febrero de 2019, por no contar el IBI de 2018 y 2019 y lo adeudado por la póliza de seguros, mi representado entiende que, al finalizar el mes de febrero de 2020, la deuda devengada supera con creces las dos mensualidades de renta, y es por ello que cuando se deshace de los muebles que hay en el interior de la vivienda lo hace con la firme convicción de estar actuando de forma legal, procediendo conforme a lo dispuesto en la cláusula 'Duodésima' del contrato de arrendamiento. Es muy difícil, por no decir imposible, encontrar en su recto (y estricto, si se quiere) proceder el dolo genérico imprescindible del ilícito penal.

Muchas cosas pueden reprochársele, probablemente, a mi representado. No vamos a decir que sea un ejemplo de empatía, ni que haya sido el mejor arrendador, ni el mejor 'depositario' o 'custodio'. En eso podríamos estar de acuerdo con la acusación; pero de ahí a pretender que mi representado haya obrado dolosamente y que haya incurrido en algún ilícito penal media no obstante un abismo. Y, como dispone el Código Penal (artículos 5 y 10), no puede haber delito ni pena si no hay dolo ni imprudencia.

Con muy buen criterio, y como ha quedado más que probado (no sólo por el reconocimiento de la denunciante y la testigo doña Magdalena, sino también por los mismos documentos sonoros aportados por la acusación como prueba documental a la causa), mi representado le planteó claramente dos cosas a doña Nicolasa desde la primera conversación que ambos mantuvieron tras el fallecimiento de la madre de ésta:

1. Que el titular del contrato era su padre, DON Fabio, y que, por tanto, sólo podía entregarle a él la llave de la vivienda, y sólo él era quien tenía potestad para resolver el contrato, y

2. Que, para hacerle entrega de los bienes y enseres que hubiera en el interior de la vivienda arrendada por su padre, y donde por último había residido la madre, antes debía acreditarle su condición de heredera.

En eso don Marcial fue siempre claro, firme y coherente, porque la pretensión de doña Nicolasa era, de entrada, que el encausado le entregara la llave de la vivienda. Y así se desprende de sus propias declaraciones, tanto ante el Juzgado de Instrucción (al folio 63 de las actuaciones manifiesta que el propietario se negó a darle la nueva llave) como durante la celebración del juicio oral (a partir del minuto 29Â?50Â?Â?), donde manifiesta exactamente que 'no colaboró en darme la llave', mientras que a preguntas del letrado de la defensa la testigo doña Magdalena, que acompañaba a la denunciante, reconoció abiertamente (minuto 45Â?50Â?Â?) que doña Nicolasa le pidió la llave al encausado.

Y, a pesar de que ambas reconocen (aparte de que se le oye decirlo en las grabaciones) que el encausado les advirtió de que sólo podía entregar la llave a su padre, al ser éste el titular del contrato, doña Nicolasa nunca contactó con DON Fabio (del cual mi representado no ha vuelto a tener noticia) para pedirle que interviniera, lo que nos refuerza en la idea de que el encausado obró entonces con la debida cautela, y más si se confirma (como parece intuirse de los antecedentes descritos) la existencia de una mala relación entre padre e hija.

Porque: ¿qué habría pasado si el arrendador hubiera hecho entrega de todos los bienes y enseres existentes a doña Nicolasa en el momento en el que ésta quiso entrar en la vivienda, y a los pocos días, semanas o meses hubiera aparecido DON Fabio reclamando a su vez la entrega de los mismos, como titular del contrato de arrendamiento y propietario de al menos el 50% de esos bienes?

Dijo el representante del ministerio fiscal en su informe que mi representado se había erigido en una suerte de notario, exigiendo unilateralmente el título de heredera (y legítima propietaria) de los bienes que reclamaba a la denunciante, y mantiene además que ésta estaba plenamente legitimada porque no trataba de ocupar la vivienda. ¿Y qué garantías -nos preguntamos- podía tener don Marcial entonces de que ese no era su propósito, estando probado, como está, que lo que le exigió de entrada fue la entrega de las llaves?.

¿Qué obligación tenía el arrendador de hacerle entrega a la hija de doña Virginia de las llaves de la vivienda que le tenía arrendada a su padre? Absolutamente ninguna, y menos aún si la hija no actuaba de acuerdo con su padre y al final afloraba (como parece lógico y probable, a la vista de lo acontecido con posterioridad) un conflicto de intereses entre padre e hija.

¿Qué obligación tenía de hacerle entrega de los bienes y objetos existentes en el interior de la vivienda? Se trataría en todo caso de una

obligación discutible porque antes doña Nicolasa tenía que haber acreditado (como le pidió mi representado) su condición de heredera; antes tenía que haberse dirimido también cuál era el derecho del padre sobre esos bienes, si no había existido (y no se ha aportado prueba de ello a la causa) la liquidación de bienes gananciales del matrimonio, y en todo caso, antes o después habría que haber dilucidado además (evidentemente en vía civil, si se entiende que ha existido un incumplimiento contractual por parte del encausado) si con esos bienes y enseres se había satisfecho o no la deuda de rentas y cantidades asimiladas devengadas por el arrendamiento de la vivienda.

Dijo el abogado de la acusación particular en el juicio que, aunque efectivamente don Marcial podía estar legitimado para exigirle a doña Nicolasa que acreditara su condición de heredera, tenía que haberle dado un margen superior de tiempo.

Con independencia de que él se consideraba igualmente legitimado para disponer de los bienes existentes en la vivienda al acumularse dos mensualidades de deuda, y que por eso actuó como lo hizo, ¿cuánto cree la acusación particular que estaba obligado a esperar mi representado? ¿Por cuánto tiempo debía haber ejercido esa función de 'custodio' o 'depositario' que el abogado de la acusación le atribuye, no sabemos en virtud de qué negocio jurídico? ¿Tenía acaso que haber costeado el alquiler de un guardamuebles o depósito hasta que doña Nicolasa acreditara su condición de heredera, con lo fácil que habría sido que su padre contactara con el arrendador para resolver el contrato?

Afirmó también el abogado de la acusación particular que la denunciante no paró de llamar a mi representado hasta que, finalmente, su amiga Magdalena consiguió contactar con él en el mes de julio.

La propia magistrada-juez recoge en los fundamentos jurídicos de su sentencia que 'A todo ello ha de añadirse que doña Nicolasa trató de ponerse en contacto en muchas ocasiones con el encausado desde su visita en enero de 2019, y dice que nunca pudo hacerlo porque nunca le cogía el teléfono, y es indudable que disponía de él porque, como quedó acreditado de los audios, precisamente el encuentro se

produce entre ellos en enero de 2019 porque es doña Nicolasa quien lo llama cuando se percata del cambio de cerradura (...) Sólo contesta el encausado cuando el número no es el de ella, sino el de su amiga Magdalena, que es a quien responde, y que queda acreditado con el otro audio donde son ambos los que mantienen la conversación, y es cuando se enteran que ha vaciado la casa por completo'. 'Ello revela', concluye, 'que eludía a doña Nicolasa, que no quería saber nada de ella, y que sabía que había actuado en su perjuicio'.

La conclusión a la que llega la magistrada no es más que (y lo decimos con el debido respeto, en el ejercicio del derecho a la presunción de inocencia que asiste a mi representado) una figuración, una elucubración sin base ni fundamento, pues no hay en las actuaciones prueba alguna de que esas llamadas se efectuaron efectivamente. No hay un registro de llamadas, que hubiera sido muy fácil de obtener y aportar junto con la demanda, o durante la instrucción del procedimiento, como prueba documental; no hay constancia de que en todo ese tiempo (desde enero a julio, en que vuelve a producirse el contacto entre ambos) la denunciante hubiera realizado ningún tipo de requerimiento (mediante notario, burofax o cualquier otro medio admitido en Derecho) por el que se tuviera constancia de sus reclamaciones y/o exigencias.

El abogado de la acusación particular afirmó que su cliente no obtuvo la Declaratoria de herederos hasta junio de 2019, y que por esa razón tampoco contactó antes con el denunciado.

Sencillamente, y a la vista de la documentación aportada por la propia acusación, hemos de decir que no es cierto. La declaratoria de herederos (folios 29 a 33 de los autos) lleva fecha de 26 de marzo de 2019, y el acta complementaria de notoriedad la lleva de 25 de abril de 2019, y sin embargo no es hasta julio cuando la denunciante vuelve a contactar con mi representado a través de su amiga Magdalena, según ella misma reconoce en la instrucción de la causa (al folio 64), en declaración prestada el día 12 de septiembre de 2019.

Desde la emotividad, más que desde la racionalidad o el pensamiento lógico-deductivo que tal vez debería guiarla, califica la juez a quo de 'muy acertadas las palabras empleadas por el letrado de

la acusación particular al respecto cuando dice que (el condenado) lo quitó todo de forma 'miserable', porque es un calificativo muy adecuado'.

Discrepamos, lógicamente, del uso emocional que se hace de ese calificativo, sin entender las razones que guiaron a mi representado a actuar como lo hizo, desde la convicción más absoluta de hacerlo con el respaldo legal que le otorgaba el contrato suscrito con don Fabio, y con total ausencia de dolo.

Y, aun siendo conscientes de la situación de dolor y duelo que hubo de vivir la denunciante en los meses posteriores al fallecimiento de su madre, entendemos que ella sí actuó con cierta dejadez o desidia (o tal vez optara por desistir momentáneamente de sus propósitos en el momento en que archivaron su denuncia) al dejar pasar tantos meses (de enero a julio, medio año exactamente) sin volver a contactar con el encausado -cuyo domicilio recordemos que conocía- y, sobre todo, sin contactar tampoco con su padre, cuando el arrendador fue diáfano y claro al advertirle de que sólo podía entregarle las llaves a DON Fabio, y que sólo éste estaba autorizado para resolver además el contrato.

Y lo mismo que sobre esas supuestas llamadas de las que no hay constancia hemos de decir de la figuración (dicho sea nuevamente con venia, y con el debido respeto) que se hace la juzgadora de que 'probablemente', desde el momento en que cambió la cerradura, mi representado 'dispusiera de todo lo que había en el interior de la vivienda porque, de no ser así, no se entiende cómo es que nunca dejó pasar a la hija de la inquilina al interior a retirar las pertenencias, ni tan siquiera le llegó a abrir la puerta. Seguramente porque ya estaba vacía desde entonces'. Volvemos a entrar en el terreno de las figuraciones, presentimientos o presunciones (dicho sea siempre con el debido respeto), sin que los mismos partan de ningún fundamento lógico, y por ello tenemos que rechazarlos de plano.

Mi representado entró en la vivienda y cambió el cilindro de la puerta aproximadamente dos meses antes (en noviembre de 2018) del fallecimiento de doña Virginia. Su testimonio es compatible con el de la propia denunciante, que reconoce que la

última vez que entró en la vivienda de su madre para recoger algunas pertenencias fue en el mes de octubre.

Recordemos que, de acuerdo con el apartado 4 de la estipulación NOVENA del contrato, el arrendatario estaba obligado a permitir que al menos tres veces durante el año el arrendador pudiera inspeccionar la vivienda.

Había pasado casi un año desde que en diciembre de 2017 la casa había quedado vacía, tras el traslado de DOÑA Virginia a la residencia de Taliarte. En el interin, DON Marcial se encontró con que unos okupas forzaron la puerta de entrada a la vivienda de al lado, que también es de su propiedad, y por eso tuvo la precaución de entrar para comprobar el estado de la vivienda arrendada a don Fabio, optando por cambiar el cilindro para dificultar el acceso a otros posibles okupas, al no tener la seguridad de que terceras personas pudieran disponer irregularmente de alguna copia de la llave.

Todo ello está admitido y probado; pero sin embargo no hay prueba de ningún tipo de que en ese momento se deshiciera ya de los muebles y enseres existentes en la vivienda. Lo hizo tras tener conocimiento del fallecimiento de doña Virginia y comprobar que su hija no tenía el propósito de asumir las deudas pendientes, ni de avisar tampoco a su padre para resolver el contrato.'

En tercer lugar, el motivo de infracción de precepto legal de los artículos 172.1 y 172.3 del Código Penal, alegando la conducta del apelante no es constitutiva del delito de coacciones del 172.1 ó 172.3 del Código Penal porque el acusado nunca impidió el acceso a la vivienda a los moradores de la misma, el arrendatario y la fiadora, que eran quienes realmente podían haberle reclamado la llave; que el arrendador estaba legítimamente autorizado para acceder a la vivienda en virtud del contrato de arrendamiento suscrito. Y, que no se extralimitó al cambiar el cilindro de la cerradura porque esa extralimitación existiría y podría haber sido constitutiva de delito si con ello hubiere impedido el acceso a los moradores de la vivienda, pero lo cierto es que estos nunca más volvieron, y con dicha acción (el cambio de cilindro) lo que buscaba no era coaccionar, ni impedir el ejercicio de ningún derecho legítimo a nadie, sino simplemente vigilar y prevenir la posible ocupación ilegal de la vivienda. Actuó como lo hizo por prevención y con la lógica y legítima cautela de quien ve en riesgo su propiedad, pero no con la intención de coaccionar o impedir el ejercicio de un legítimo derecho a nadie que efectivamente lo tuviera reconocido.

En cuarto lugar, el motivo de infracción de precepto legal del artículo 263 del Código Penal, alegando que frente a la disyuntiva de calificar los hechos como constitutivos de un delito de daños o de un delito de apropiación indebida, por la disparidad patente en el criterio de las acusaciones personadas, la juez a quo opta por la segunda opción, que conlleva una pena más grave, y acude, para fundamentar sus tesis, a la jurisprudencia de tres audiencias provinciales, en concreto las sentencias de 25 de octubre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas; la de 6 de mayo de 2019 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y la de 28 de abril de ese mismo año de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las que se describen y enumeran los requisitos y/o elementos típicos del delito de apropiación indebida.

Y, añade el apelante que: 'Todas las sentencias invocadas, y toda la vasta jurisprudencia que pueda encontrarse, exigen la concurrencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; ánimo de lucro que en modo alguno aparece acreditado en el caso que nos ocupa.

La propia juzgadora admite en su sentencia que el encausado, pese a 'disponer de una serie de muebles y enseres, que estaban dentro de la casa, sin el consentimiento de sus dueños (...) se deshace de todo'. No consta que el acusado vendiera ni obtuviera ningún tipo de rédito o beneficio de los muebles y enseres que había en el interior de la vivienda. No parece, por tanto, que ese ánimo de lucro que exige la jurisprudencia estuviera directamente presente en su conducta. Su ánimo era simplemente el de disponer de la vivienda en condiciones de volver a alquilarla lo antes posible. No se trata, por tanto, de que el acusado se 'apropiase para sí', como exige el tipo (uno de los elementos objetivos) de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o custodia; pues lo que hace es precisamente lo contrario, 'deshacerse' de esos bienes que le suponen un obstáculo para poner de nuevo en alquiler la vivienda, y lo hace cuando entiende que está legitimado para ello, al devengarse una deuda superior a dos mensualidades de renta'.

Y, en quinto lugar y sin nominarlo expresamente como motivo, respecto de la responsabilidad civil alega que no hay prueba ni evidencia alguna (facturas, fotos, etcétera.) de la preexistencia de los bienes tasados, que son simplemente los que la denunciante de manera unilateral ha querido relacionar en su escrito de denuncia. Alega el apelante que: ' El perito ni vio los objetos, ni tuvo constancia de su existencia ni la pudo tener tampoco de la propiedad de los mismos. Asimismo, y en relación a la indemnización por el daño moral, que la juez ha cifrado en TRES MIL EUROS (3.000,00 €), poner de relieve que la propia doctrina del Tribunal Supremo a la que ésta alude en su sentencia (el acuerdo no jurisdiccional del Pleno del TS de 20 de diciembre de 2006) se refiere expresamente a la procedencia de la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales cuando nos encontremos (considerando que es compatible específicamente en estos casos) ante el tipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal (cuando se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima o defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) no siendo éste el caso'.

Por todo ello, la parte apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la práctica de la prueba denegada en la instancia con la necesaria celebración de vista, y ello con el fin de revocar la sentencia que se recurre, dictando en su lugar otra por la que se acuerde la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate y como sea que por la defensa apelante se esgrimen motivos de forma y de fondo contra la sentencia condenatoria apelada procede, a efectos dialécticos y de claridad expositiva, examinar los mismos por separado, comenzando con el motivo del quebrantamiento de forma so pretexto de la inadmisión de prueba testifical con un claro valor exculpatorio, que a su entender era prueba pertinente, directamente relacionada con el objeto del proceso, útil y necesaria, e incluso indispensable, además de posible, todo lo cual vulnera su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva.

En relación a la prueba, la jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha proporcionado dos criterios para la resolución del conflicto atinente a la admisión de la prueba cuales son la pertinencia y la relevancia.

El primero exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso y el segundo tiene un doble aspecto, el funcional relativo a los requisitos formales para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, que se refiere a la potencionalidad de la prueba solicitada en relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Hay que recordar que sobre la procedencia de la prueba la ya clásica STS de fecha 24/2/2009 resume la doctrina jurisprudencial que ha proporcionado dos criterios para la resolución del conflicto atinente a la admisión de la prueba cuales son la pertinencia y la relevancia.al destacar como 'la STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

La STC. 178/98 recoge que 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Y, añade la mencionada STS de fecha 24/2/2009 que 'Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( sTS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ).

Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2 .º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 . no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, y 3 de Octubre de 1997 ).'

Y, en el mismo sentido la STS de fecha 25/11/2014, con cita en las SSTS. 381/2014 de 21.5, 179/2014 de 6.3, 64/2014 de 11.2, nos recuerda la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión', al decir que 'la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal EDL 1882/1 ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE. EDL 1978/3879 permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c)El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

Por tanto solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96).

Además es importante destacar que la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho.

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, STS 46/2012, de 1-2, 746/2010, de 27-7 y 804/2008, de 2-12; se ha ido perfilando una cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr. EDL 1882/1

a) Las diligencias probatorias han de haber sido solicitadas en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr. EDL 1882/1, respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertenencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'Thema decidendi'. Además ha de ser 'relevante', lo que debe aplicarse cuando la realización de la prueba, por la relación a los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya inferido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además, necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien le propone, de modo que su omisión le causa indefensión.

A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizase, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e)Ante la denegación de prueba es preciso la protesta, que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba, o, en su caso, quien denegó la suspensión por la incomparecencia del testigo, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permitan el replanteamiento de la decisión.

Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado, o en su caso, incomparecido, no suspendiéndose el juicio oral, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio, si bien este requisito no juega con la misma intensidad en unos casos y en otros, pues dependerá de las circunstancias concurriendo de las que pueda deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial ( SSTS. 136/2000 de 31.1, 609/2003 de 7.5, 1259/2004 de 21.12).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige 'demostrar', de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a 'quo' podría haberse sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. ( SSTS. 104/2002 de 29.1, 181/2007 de 7.3, y 421/2007 de 24.5).

Por tanto de verificarse la circunstancia de que las pruebas inadmitidas no eran decisivas en términos de defensa resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la sesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión. En tal sentido SSTS. 649/2000 de 19.4, 1545/2004 de 23.12, 1031/2006, 1107/2006, 281/2009, 1373/2009, 154/2012, SSTC. 212/90 de 20.12, 258/2007, 174/2008, 121/2009, 80/2011.

Por ello ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE EDL 1978/3879 impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).'

Y, de igual forma la STS de fecha 16/1/2017 -con el apoyo que suministran las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo citadas en la resolución- señala que es doctrina reiterada de dicha Sala 2ª que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicional, no produciéndose vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aun siendo pertinente, carece del contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final. Distingue en definitiva la sentencia entre prueba pertinente y prueba necesaria: la primera es aquella que tiene relación directa con el tema a decidir en el proceso, mientras la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del Juzgador, de suerte que prueba necesaria es la prueba forzosa e indispensable.

Llegados a este punto hay que recordar, siquiera sea en síntesis, la doctrina sobre la evidente interrelación entre el derecho a la prueba y la indefensión en sentido constitucional que ha sido puesta de manifiesto constantemente por la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional que en la S 17/85 declaró tempranamente que «la relación entre el derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho».

La denegación injustificada de prueba, o la no práctica de la admitida, puede vulnerar derechos procesales con trascendencia constitucional reconocidos en el art. 24 de la CE, como el derecho a la prueba, a la tutela judicial efectiva y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías

Nuestro vigente sistema procesal, derivado de la aplicación de los principios constitucionales, es muy amplio y flexible en esta materia y los órganos judiciales no pueden ni desconocerlo ni obstaculizarlo siendo preferible, incluso, el exceso en la admisión que una postura restrictiva sobre todo, para proteger especialmente al acusado en consonancia con lo dispuesto en el art. 6.3 del CEDH.

Ello no supone, desde luego, como tantas veces se ha repetido, desapoderar a los jueces de la competencia que le es propia para apreciar no sólo la conexión de la prueba pretendida con el objeto del proceso sino también su importancia para la decisión del mismo, lo que simétricamente le exige razonar en su caso la inadmisión de la prueba por impertinente o irrelevante.

O dicho de otro modo, para juzgar si fue indebido el rechazo de un medio de prueba hay que ponderar la trascendencia que su inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria y si el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado ( STS 868/1998, de 18 de noviembre).

Mas recientemente,en relación al derecho a la prueba, la STS de fecha 24/9/2020 destaca con claridad lo siguiente: 'La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio ; 359/2006; de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero ; y 174/2008, de 22 de diciembre ).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril ; 498/2016, de 9 de junio ; 28/2018, de 18 de enero ; ó 614/2019, de 11 de diciembre . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la STS 505/2012, de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013, de 10 de diciembre , recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo ; 168/2002, de 30 de septiembre ; y 71/2003, de 9 de abril ; entre otras).'

Por su parte, la STS de fecha 9/9/2021 hace mención al 'Método Murtazaliyeva' establecido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia y a los tres niveles de control que la misma establece que debe de adoptar esta Sala en su función revisora en garantía del derecho fundamental a la prueba y a la equidad del proceso para revisar la cuestión de la inadmisión de la prueba, recordando que la resolución mencionada ofrece un sugerente método para evaluar la compatibilidad de las decisiones de inadmisión probatoria, en particular cuando afectan a la defensa, con las exigencias del artículo 6.3 d) CEDH , que puede servir de interesante guía a los tribunales nacionales para el desarrollo de su función de control. Así, la STS de fecha 9/9/2021 destaca lo siguiente: 'La doctrina Murtazaliyeva, con una no disimulada vocación de gran precedente - key case o affaire phare , en la terminología clasificatoria contenida en el Reglamento del Tribunal-, reelabora el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003 , sobre juicios de inadmisión probatoria añadiendo nuevos elementos de evaluación.

El estándar Perna -que había sido tachado de excesivamente indeferente con las posiciones defensivas- giraba sobre dos cuestiones esenciales: primera, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la manifestación de la verdad?; segunda, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?

La sentencia Murtazaliyeva aclara algunos contenidos e incorpora una nueva, e importante, cuestión: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?

Como se afirma en la propia sentencia Murtazaliyeva, 'la evaluación judicial de la pertinencia del medio de prueba propuesto y el razonamiento de los tribunales nacionales contenido en su respuesta a la solicitud de la defensa de que se escuche a un testigo, constituyen el vínculo lógico entre los dos elementos de evaluación que integran el estándar Perna, actuando como elemento material implícito. (...) Si bien en aras de la claridad y la coherencia de su práctica, el Tribunal considera conveniente hacer de ello un elemento [de evaluación] explícito (véase, en el mismo sentido, Pérez c. Francia [GC], nº 47287/99, § 54-56, CEDH 2004-I)'.

Evolución que, como destaca, y reconoce, el propio Tribunal 'está en consonancia con la jurisprudencia reciente en el ámbito del artículo 6 de la Convención, que subraya la importancia primordial de la obligación de los tribunales de examinar detenidamente las cuestiones pertinentes introducidas por la defensa si lo solicita con suficiente justificación. Por ejemplo, en el fallo de la Gran Sala en el caso Dvorski c. Croacia ([GC], Nº 25703/11, § 109, CEDH 2015)'.

5. Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza distintos criterios de evaluación.

Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba ' de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa '. Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

6. Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012 , 'el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo'. La doctrina Murtazaliyeva precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid. Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018 , cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de práctica de un medio de prueba solicitado por la defensa.

7. Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto, evitando así que el estándar de control se convierta en excesivamente rígido y mecánico. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo 'cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente' -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009 -. Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016 - o cuando las solicitudes de práctica probatoria resultaban manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008 -.'

Y, en cuanto a la nulidad por denegación indebida del derecho a utilizar los medios de prueba, la STS de fecha 17/69/2019 nos recuerda los 10 mandamientos jurídicos establecidos al respecto por la Sala 2ª y pone de manifiesto lo siguiente: '.. la nulidad de actuaciones, que únicamente procede cuando 'se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por esa causa haya podido producirse indefensión', tal y como previene el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril ), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim ) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785 , 786 y 659 de la LECrim ; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al3 testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia'

Siendo especialmente clarificadora La Sentencia del Tribunal Supremo 366/2019 de 17 de julio que establece un decálogo 'diez mandamientos' como se define en la misma, sobre la nulidad por denegación de la prueba, señalando:

1.- Petición de suspensión del juicio y protesta si una prueba admitida no se practica:

Que si se trata de incomparecencia de la testigo propuesta y admitida el día del juicio se interesó la suspensión del juicio, y ante la negativa se formuló protesta.

La necesidad de protesta viene exigida por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de puntualizar que no solo es requisito para la casación penal por quebrantamiento de forma, sino que su ausencia ya es motivo suficiente por sí sola como para que el recurso sea inadmitido. En tales términos se expresa el art. 884.5.º LECrim . que señala que el recurso será inadmisible 'en los casos del art. 850, cuando la parte que intente interponerlo no hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta'.

El requisito de la falta de protesta no es un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en la sede casacional.

2.- Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo.

Que se hagan constar las preguntas que se iban a formular al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la 'necesidad' de su práctica, y, por ello, su consideración de 'testigo de cargo o descargo'.

3.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era 'necesaria', o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, 'pertinente'.

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 'de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo , 336/95 de 10 de Marzo , 48/96 de 29 de Enero , 276/96 de 2 de Abril , 649/2000 de 19 de Abril , 1213/2003 , 474/2004 , 1545/20044 de 23 de Diciembre , 1031/2006 , 1107/2006 y 281/2009.

Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril , 212/90 de 20 de Diciembre , 8/92 de 11 de Junio ; 187/96 de 25 de Diciembre ; 258/2007 ; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros'.

Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 'Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada' era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

4.- La pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral.

Respecto de la pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral se debe destacar, como afirma la doctrina, que la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso [ STS núm. 1025/2010 de 23 de noviembre ]. La 'pertinencia' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación. Se predica pertinente de una prueba, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

Como exponemos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando dedenegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009 , para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que '....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso,5 comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....'.

Hay que especificar, también, con relación a las distintas pruebas que pueden proponerse al inicio del juicio oral que:

a.- Si se trata de testigos y se inadmiten, qué quería probarse y qué preguntas se iban a hacer.

b.- Si se trata de documentos y se inadmiten qué documentos querían aportarse y para probar qué extremo.

c.- Si se trata de pericial, y se inadmite qué extremo quería probarse y con qué finalidad.

Lo mismo habría que hacer en el caso de que los testigos o peritos propuestos y admitida su prueba no comparecen y pedida la suspensión del juicio el juez o Tribunal no acuerda la suspensión.

5.- La prueba debe ser 'necesaria'.

Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre ].

Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia

no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre ].

6.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 ).

b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

7.- La prueba debe ser entendida como 'relevante'.

Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000 ). Y además y como sostiene la STC 35/2001 , tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

8.- La prueba debe ser 'posible'.

Es preciso que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995 , y como reitera la de 21 de marzo de 19957 'en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017 ).

9.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim . cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

10.- La trascendencia de la inadmisión.

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016 , 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.

Se trata de 'diez mandamientos' que deben observarse en la proposición y práctica de la prueba, a fin de ser rigurosos a la hora de exponer en qué medida esa inadmisión fue decisiva en los términos de defensa, circunstancia y requisitos no se cumplen en el presente caso al existir una absoluta ausencia de referencia acerca de la trascendencia de la inadmisión o no práctica de la prueba que cita el recurrente'.

Sentado lo anterior y aplicando la variopinta pero reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial establecida en su infinita sabiduría por el TS y demás Altísimos Tribunales Constitucionales y Europeos al caso de autos, es nuestro parecer que procede estimar el motivo de quebrantamiento de forma alegado por la recurrente al considerar esta Sala en su función revisora que a la luz aplicativa derivada de las SSTS 679/2018 de 20 de diciembre de 2018 y 663/2020, de 24 de noviembre, que sintetizan el cuadro de condiciones para el análisis del motivo impugnatorio alegado, ( '1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente') la decisión de inadmisión adoptada por el Tribunal de Instancia lesionó efectivamente el derecho a la prueba de la parte recurrente en el bien entendido que no cumple los estándares, parámetros, condiciones, controles o mandamientos que la jurisprudencia referida exige que la justifiquen.

En el supuesto que nos ocupa, la prueba propuesta cumple todas las condiciones para su admisión:

En primer lugar, la prueba denegada ha sido pedida en tiempo y forma, tanto en el escrito de conclusiones provisionales, como en el momento de la iniciación del juicio.

En segundo lugar, se ha formulado la oportuna y respetuosa protesta por la parte proponente ante la inadmisión.

En tercer lugar, se trata de una prueba cuya práctica es posible, o por lo menos nada indica que no lo sea, puesto que se ha rechazado de plano y no se ha intentado siquiera la misma.

Y, en cuarto lugar se trata de una prueba pertinente, directamente relacionada con el objeto del proceso, útil y necesaria, que puede aportar datos de interés y relevantes para el objeto de enjuiciamiento.

En tal sentido cabe destacar que la razones de la decisión del tribunal de instancia al inadmitir la prueba, tanto en el auto de fecha 22/3/2021 como al resolver la cuestión previa y petición de suspensión formulada por la defensa del acusado al inicio del acto juicio oral, no satisfacen suficientemente las exigencias de motivación que, como garantía institucional del derecho fundamental afectado, reclaman los artículos 24.2 CE y 6.3 d) CEDH -vid. STC 142/2012, de 2 de julio -habida cuenta que no van más allá de afirmar que dicho medio probatorio no tiene relación directa con los hechos objeto de acusación, mientras que la argumentación ofrecida por el recurrente en apoyo del motivo por quebrantamiento de forma - reiterando esencialmente las previas alegaciones- es, prima facie, sólida y consistente. Y satisface cumplidamente, por ello, las cargas de justificación que tanto la Sala 2ª -vid. STS 633/2020, por todas -, el Tribunal Constitucional -vid. STC 61/2019 - como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. Sentencia 18/12/2018.- exigen a las partes que denuncian infracción del derecho a la prueba por la inadmisión de un medio probatorio.

Desde la posición del control garantista 'ex post' que nos incumbe y siempre, como no puede ser menos, en términos lógicamente presuntivos, apreciamos no solo relación de pertinencia entre el medio de prueba inadmitido y el objeto del proceso. También identificamos, por el tipo de información que se pretendía introducir en el cuadro de prueba, una expectativa razonable, o por lo menos no descartable 'a priori' de reforzamiento de la posición de la defensa, sobre todo y especialmente, en relación con el delito de apropiación indebida imputado. Pertinente porque el medio probatorio inadmitido era la declaración testifical del titular del contrato de arrendamiento de la vivienda a la que el arrendador acusado cambia la cerradura impidiendo y negando el acceso de la hija y heredera de la ocupante y ex-pareja de aquél fallecida, así como la entrega de los muebles y enseres personales. Y, útil porque nos parece precipitado descartar de plano, aquí y ahora, que el testigo puede aportar información presuntivamente relevante en relación tanto a la existencia como a la titularidad dominical de los muebles y enseres que había en la vivienda que le fue arrendada por el acusado y cuya apropiación se imputa a éste por las acusaciones, precisando si estos pertenecían al arrendador, a su esposa o a la sociedad de gananciales, cuya liquidación alega el recurrente que no consta que se haya producido, con las consecuencias correspondientes que de ello puede derivar. Dentro de que, como puntualiza la STS de fecha 9/9/2021 no puede reclamarse de la parte a la que se inadmite la prueba que trace un pronóstico plenamente concluyente sobre el resultado que arrojarían las potenciales informaciones probatorias excluidas sobre la convicción del tribunal de instancia de haber accedido al cuadro de prueba. Y ello, entre otras razones, porque entre el medio de prueba, el dato probatorio que se deriva del mismo y su valoración hay, en la mayoría de los casos, un largo trecho que debe recorrerse de la mano, primero, de su práctica en condiciones contradictorias y, segundo, de la valoración interaccionada de todas las informaciones probatorias producidas.

Luego, se identifican claros indicadores de inequidad en el desarrollo del juicio oral por una injustificada lesión de los intereses defensivos del recurrente al inadmitirse indebidamente la prueba propuesta.

Llegados a este punto y aunque la parte apelante solicita en realidad la práctica en esta alzada de la prueba testifical indebidamente denegada en la instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 790-3 de la LECR es nuestro parecer que no procede acceder a su petición sino decretar de oficio la nulidad de la sentencia de instancia y del juicio celebrado, en base a la evidente voluntad anulatoria implícita de la recurrente, pues no es posible en la alzada llegar a conclusión distinta de la alcanzada por la Magistrada 'a quo', valorando parcialmente prueba de carácter personal que contraríe otras de igual carácter practicadas en la instancia y que no haya presenciado el Tribunal de apelación, todo ello conforme a lo resuelto por la STC de fecha 21/5/2007.

Y, como sea que procede estimar el motivo de quebrantamiento de forma planteada por la defensa apelante y declarar la nulidad de la sentencia impugnada carece propiamente de objeto entrar en el examen de los restantes motivos de impugnación, estos de fondo, formulados al respecto por la parte apelante contra la sentencia condenatoria.

QUINTO: Procede, por tanto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Marcial contra la sentencia de fecha 30/6/2021 y la declaración de oficio de las costas de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Marcial contra la sentencia de fecha 30/6/2021, del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Las Palmas y anulamos la misma y el juicio celebrado para que por Juez/a distinta del que dictó la resolución anulada se proceda a la celebración de nuevo juicio, previa admisión de la prueba indebidamente denegada a la que se ha hecho referencia en la presente resolución.

Y, costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 del de la LECR en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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