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10/03/2022
Sentencia Penal Nº 132/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10461/2021 de 17 de Febrero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Febrero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 132/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100147
Núm. Ecli: ES:TS:2022:708
Núm. Roj: STS 708:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 17/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10461/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SALA CIV/PE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MGS
Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RECURSO CASACION (P) núm.: 10461/2021 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 17 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10461/2021 interpuesto, por infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
' Jose María, mayor de edad, nacido el día NUM000/1987, con DNI NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación aproximadamente de 2-3 meses, con Gracia conociéndose a través de la red social Instagram a principios del año 2019, cuando aquella contaba con 13 años de edad (por cuanto que nacida el NUM002/2005) y siendo el procesado, mayor de edad, de 31 años, perfectamente conocedor de que la misma era menor de 16 años, llegando a hablar a la menor de matrimonio y del cumplimiento del rito gitano, etnia a la que la niña no pertenece, de la 'escapada', como paso previo.
Durante la relación y hasta el 6 de marzo de 2019, el procesado, con pleno conocimiento de la edad de Gracia y guiado por el ánimo de satisfacer su deseo sexual mantuvo conversaciones telefónicas, con la menor, utilizando ésta el teléfono de su madre e insistiéndola reiteradamente para que se intercambiara con él fotos y videos de índole sexual, en ropa interior, desnuda y en actitudes y posturas libidinosas consiguiendo su objetivo y llegando a intercambiarse 118 archivos de imágenes y 3 vídeos, de las cuales 117 de las imágenes y dos videos en los que aparece la niña masturbándose.
En fecha 6 de marzo de 2019, sobre las 8:00 horas, previas conversaciones mantenidas entre el procesado y Gracia, y ante la insistencia del mismo para que se encontraran, ello con el claro objetivo de mantener un encuentro sexual, convenció a la menor de 13 años para que abandonara el domicilio donde vivía en esa fecha con su madre, Da Luisa, sito en la CALLE000 NUM003, de la localidad de DIRECCION000, siendo su domicilio habitual el de su padre D. Aquilino sito en la CALLE001 no NUM004, de la localidad de DIRECCION001, Bilbao, colocándola de esta forma en una clara situación de riesgo y desprotección, acudiendo la menor sola las 10:30 horas del día indicado a la estación de DIRECCION004 de Bilbao, llevando el libro de familia, por indicación de aquél, y el localizador de un billete de autobús de la Compañía DIRECCION003 para realizar el trayecto de Bilbao a DIRECCION002- Barcelona, billete comprado por internet por el procesado con el DNI de éste, a nombre de la menor y que la misma utilizó, llegando a las 18:00 horas a la estación de DIRECCION005, Barcelona donde la recogió el procesado, todo ellos incluso después de que la hubiera sacado con anterioridad otro billete que la menor no se decidió a usar.
Acto seguido, el procesado se dirigió en compañía de la menor en tren/metro a su domicilio sito en la CALLE002 NUM005 de DIRECCION002, siguiendo la misma sus indicaciones, haciéndolo distanciados, aparentando que no iban juntos.
Una vez en el domicilio y durante la tarde noche del día 6 de marzo de 2019 y la madrugada del día 7 de marzo de 2019, el procesado guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos insistió a Gracia para ducharse juntos, logrando convencer a la misma para que accediera a ello y procediendo a continuación a proponerle mantener relaciones sexuales, mostrándose la menor reticente y aceptando finalmente ante la insistencia de D. Jose María, el cual ya en la ducha, la realizó tocamientos en los pechos, introduciéndole los dedos en la vagina, penetrándola vaginalmente, causándole dolor y sangrado al tratarse de la primera relación sexual de la menor, rogándole ésta en un momento de manera clara y firme que parase, tras haber continuado en el colchón colocado en su cuarto en la vivienda.
Durmieron juntos y en un determinado momento en que se despertaron, el procesado propuso nuevamente a Gracia mantener otra relación sexual, negándose a ello la menor la cual se encontraba dolorida y sangrando.
En la mañana del día 7 de marzo de 2019, la menor pidió a Jose María volver a su casa ante la preocupación de sus padres, que habían denunciado su desaparición, realizando éste gestiones para comprar- a Gracia un billete de autobús, abonando el precio una tercera persona, billete. a nombre de la menor indicándole el procesado lo que debía contar a sus padres sobre lo sucedido, pidiéndola que rompiese el billete en cuanto llegara a Bilbao y que contase, si sus padres la llevaban al médico que había perdido la virginidad un tiempo antes y con un novio de Bilbao y regresando la menor en autobús nuevamente sola, sin compañía de ningún adulto a la localidad de Bilbao, llegando a la estación de, DIRECCION004 de la referida localidad a las 18:15 horas del mismo día siendo recogida por su padre.
El procesado en la realización de la totalidad de los hechos arriba descritos se aprovechó de la relación incipiente iniciada con la menor Gracia, y del afecto generado en la misma, convenciéndola y engañándola y haciéndola creer que era normal y necesario para continuar con la relación entre ellos, que accediera a sus pretensiones, aprovechando la inexperiencia de la niña.
A consecuencia de estos hechos, Da Gracia, presentó zona de ertema entre los labios con equimosis y laceración sangrante en la zona intoito lateral izquierda coincidiendo con zona de inserción de himen ya no íntegro, presentando asimismo sintomatología ansisoso-depresiva.
Por el Juzgado de Instrucción no 1 de DIRECCION000, se dictó auto de fecha 11 de marzo de 2019 acordando la medida cautelar consistente en prohibición a D. Jose María de aproximarse a menos de un radio de I Km a la menor Gracia, a su domicilio, centro de estudios, o cualquier otro lugar en los que se encuentre y prohibición de comunicarse con la misma durante la tramitación de la causa, medida posteriormente ratificada por auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 2 de Bilbao, en virtud de auto de fecha 18 de julio de 2019.
Por el Juzgado de Instrucción no 3 de DIRECCION002 se dictó auto de fecha 16 de marzo de 2019 acordando la medida cautelar de prisión comunicada y sin fianza de D. Jose María, medida posteriormente ratificada por auto de fecha 22 de marzo de 2019 del Juzgado de Instrucción no 2 de DIRECCION002 y por auto de fecha 18 de julio de 2019 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 2 de Bilbao en el que finalmente recayó el conocimiento de la presente causa.
La medida cautelar de prisión comunicada y sin fianza de D. Jose María ha sido mantenida posteriormente en virtud de auto de fecha 9 de diciembre de 2019 y 30 de junio de 2020 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 2 de Bilbao.'
'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose María como autor responsable de:
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS CON PENETRACIÓN 183,1 y 3, 48, 57, 36.2 párrafo 3 0 y 106.1.2. y 192 del Código Penal, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Gracia a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a I km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años y libertad vigilada por tiempo de 10 años, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE INDUCCIÓN DE MENORES A ABANDONO DE DOMICILIO, art. 224 CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, de los artículos 183, Ter, 2, 48, 57, 106. 1 y 2 y 192 CP, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a D.ª. Gracia a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 1 año y libertad vigilada por tiempo de 1 año, a concretar según el art. 106.1.2 CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES de los artículos 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a); 48, 57, 36,2 párrafo 3 0, 106, 142 y 192 del Código Penal, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Dña. Gracia a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 1 km y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años y libertad vigilada por tiempo de 6 años, a concretar según el art. 106.1.2. CP en relación con el art. 192 CP.
- DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS de los artículos 183 ter 1, 48, 57, 106.1.2 y 192 del Código Penal, a la pena de 18 meses multa, a razón de 6 Euros/día, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP.
Y al pago de costas procesales; así como que abone la cantidad de 6,000 EUROS como indemnización de perjuicios, a la víctima, a través de sus representantes legales la cantidad que deberá incrementarse conforme a lo dispuesto en el art. 576LEC y en la Ley 35/1995, de 12 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, medida cautelar que, de conformidad al art. 504.2LEcrim debe prorrogarse hasta la mitad de la pena privativa de libertad impuesta, al haber ya recaído Sentencia Condenatoria y continuar los presupuestos tenidos en cuenta en su adopción. '
'Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el procurador de los tribunales, D. Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y representación de D. Jose María, contra la sentencia, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Sexta, del 26 de febrero de 2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente. '
Único.-Por infracción de ley del 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 8.3 y 8.4 del Código Penal.
Fundamentos
- un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración de los arts. 183.1 y 3, 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106.1.2 y 192 CP a la pena de 8 años de prisión.
- un delito de inducción de menores a abandono de domicilio del art. 224 CP, a la pena de 6 meses de prisión.
- un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, de los arts. 183 ter, 2, 48, 57, 106. 1 y 2 y 192 CP, a la pena de 6 meses de prisión.
- un delito de corrupción de menores de los arts. 189.1 a) en relación con el artículo 189.2 a), 48, 57, 36.2 párrafo 3º, 106,12 y 192 CP a la pena de 5 años de prisión.
- un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años de los arts. 183 ter 1, 48, 57, 106.1.2 y 192 CP, a la pena de 18 meses de multa, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP.
En concepto de responsabilidad civil ha sido condenado a indemnizar a D.ª Gracia en la suma de 6.000 euros, a través de sus representantes legales, cantidad que deberá incrementarse conforme a lo dispuesto en el art. 576LEC y en la Ley 35/1995, de 12 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
El recurso se dirige contra la sentencia núm. 54/2021, de 9 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Rollo de Apelación núm. 61/2021, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia núm. 15/2021, de 26 de febrero, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el en el Sumario Ordinario 21/2020, derivado de la causa instruida con el núm. 461/2019 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao.
Estima el recurrente que el tipo penal contemplado en el artículo 183 ter 2 CP por el que ha sido condenado debe quedar subsumido en el precepto penal contemplado en el art. 189.1.a CP por el que también ha sido condenado. A su juicio, la norma más amplia recogida en el art. 189.1.a CP impide la aplicación de otra menos extensa, la del art. 183. ter. 2., ya que, incluyendo ambas normas los mismos elementos típicos, debería aplicarse prioritariamente aquella que subsuma la totalidad de la acción.
Igualmente considera que existe consunción entre la previa inducción a la menor a que abandonara el domicilio familiar, delito por el que ha sido condenado con arreglo al art. 224 CP y la conducta por la que ha sido condenado en virtud el art. 183 ter 1 CP, con el posterior delito de abuso sexual con acceso carnal por el que ha sido condenado con arreglo al art. 183.1.3 CP. Sostiene que responden a un mismo propósito, con una clara conexión espacio-temporal y con unidad de acción, por lo que debe aplicarse el principio de consunción, como modalidad del concurso aparente de normas, en el que la norma principal se aplica con preferencia a la subsidiaria.
Se trata de una pretensión nueva que no ha sido sometida a la consideración del Tribunal Superior de Justicia, pese a que fue tratada expresamente por la Audiencia Provincial en sentido negativo.
Surge de esta forma la cuestión de si, como sostiene el Ministerio Fiscal, el recurrente habría perdido la oportunidad procesal de someter aquélla al conocimiento de este Tribunal, Tribunal al que únicamente corresponde examinar la corrección legal o constitucional de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.
Conforme hemos señalado, entre otras, en la sentencias núm. 67/2020, de 24 de febrero y 35/2021, de 21 de enero, 'Respecto de la cuestión nueva, hemos recordado con reiteración ( STS nº 828/2005, de 27 de junio), que la doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación 'establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede'. En sentido similar, entre otras, la STS nº 22/2005, de 17 de enero.
Este planteamiento tiene su origen en resoluciones anteriores a la generalización de la segunda instancia en materia penal. (...)
Establecido el previo recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.
De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.
Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.
Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso. (...)
Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997, entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.
En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo'.
En consonancia con esta doctrina es evidente que el presente recurso debió ser inadmitido, deviniendo en este momento tal causa de inadmisión en motivo de desestimación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.