Sentencia Penal Nº 1320/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 334/2009 de 02 de Diciembre de 2010

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  • Ponente: Sanchez Trujillano, Jose Luis
  • Núm. Sentencia: 1320/2010
  • Núm. Recurso: 334/2009
  • Núm. Cendoj: 28079370172010100806

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 334/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 149/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Rosa Brobia Varona

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1320/10

En la Villa de Madrid, dos de diciembre de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Rosa Brobia Varona, don José Luis Sánchez Trujillano y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sordo Gutiérrez en nombre y representación de don Pedro Francisco y de don Alfredo , contra la sentencia 390/08 dictada con fecha once de julio de dos mil ocho, en procedimiento abreviado 149/08 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la procuradora de los Tribunales doña María Jesús Mateo Herranz en representación de la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A. Cía. de Seguros y Reaseguros. El Ilustrísimo Sr. Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha once de julio de dos mil ocho, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 149/08, del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

" Pedro Francisco ,nacido el 4-1-62, con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, es el administrador y representante legal de Confecciones Loyma S.L., mercantil dedicada a la confección y venta de prendas de ropa .Y en tal condición, suscribió, con fecha 1 de Abril de 2003, con la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A. Cía. de Seguros y Reaseguros (CESCE ) una póliza abierta de contrato interior para asegurar las operaciones ante los posibles impagos de clientes, y con fecha 30 de Abril de 2004, suscribió una póliza multimercado. Habiéndose pactado que en la declaración de siniestros disponía el asegurado de 90 días, a contar desde el efecto impagado, o de modo inmediato en caso de insolvencia generalizada, para notificar dicho impago.

Como consecuencia de dicha póliza, Pedro Francisco comunicó los siguientes siniestros:

-Impago de la factura NUM001 , a nombre de Purificacion , de fecha 10 de Marzo de 2004 , por importe de 418,80 euros .

-Impago de la factura 1/304, a nombre de Confecciones Agua Dulce S.L. ,con fecha 11 de Marzo de 2004, por importe de 7165,67 euros.

-Impago de la factura NUM002 , a nombre de Lázaro , con fecha 11 de Marzo de 2 004, por importe de 1159,02 euros.

De estas facturas, CESCE únicamente abonó 927,22 euros por la factura a Lázaro , pues los restantes expedientes se encuentran en situación de discusión comercial.

Los siniestros declarados no respondían a operaciones comerciales realizadas a excepción de la factura NUM001 , respecto a la cual se modificaron las fechas de la entrega de mercancías y de la factura correspondiente.

Alfredo , nacido el 2-3-65 , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabaja como contable para Confecciones Loyma S.L., y fue la persona que elaboró la documentación remitida a CESCE dando cuenta de los siniestros indicados."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco como autor responsable criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevenido en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390,1-1° y 2° en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa del artículo 248,1 y 249 del Código Penal , y condenando a Alfredo como autor responsable criminalmente de un delito de falsedad en documento mercantil prevenido en el artículo 392 del CP en relación con el artículo 390,1-1° en concurso medial del artículo 77 con un delito de estafa del artículo 248,1 y 249 del CP , considerando que la estafa lo es en grado de tentativa conforme al artículo 16 del citado texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ambos casos, imponiéndoles la pena:

A Pedro Francisco de 3 años de prisión y 10 meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53,1 del CP, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, y con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 de dicho texto legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

A Alfredo , por el delito de estafa, tres meses y un día de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 de dicho texto legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por el delito de falsedad, seis meses de prisión, con la accesoria prevenida en el artículo 56,2 de dicho texto legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , y seis meses multa a razón de una cuota diaria de 7 euros, y con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Igualmente se condena a Pedro Francisco a indemnizar a la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A., Cía. de Seguros t reaseguros (CESCE) con la cantidad de 927,22 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC , de esta cantidad será responsable civil subsidiaria la entidad Confecciones Loyma S.L.

Con imposición de las costas procesales, por mitad, incluidas las de la acusación particular.

Si esta resolución adquiriese firmeza, dedúzcase testimonio de la misma, de las dos grabaciones de juicio, de las declaraciones testificales prestadas en instrucción por Purificacion y Lázaro y remítanse al Juzgado Decano para su reparto, por si las llamadas telefónicas que recibieron procedentes de Confecciones Loyma S.L. manifestándoles que no era necesario que comparecieran a juicio, fueran constitutivo de un delito de obstrucción a la justicia prevenido en el artículo 464 del Código Penal .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez en nombre y representación procesal de don Pedro Francisco y por don Alfredo ..

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

No se acepta ni se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia que se combate, que se sustituyen por los siguientes:

Por el hecho de mantener determinadas diferencias surgidas al hilo de determinada gestión comercial y en función de la existencia de determinada póliza que la entidad Confecciones Loyma S.L. mantenía con la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación S.A.- compañía de seguros y reaseguros- (CESCE), el día 31 de marzo el 2005 la Procuradora Sra. Mateo Serrano, en la representación procesal que ostentaba de CESCE, interpuso denuncia contra Pedro Francisco por consecuencia de determinados siniestros declarados por el asegurado.

Como consecuencia del comienzo del proceso se amplió la denuncia contra Alfredo .

Fundamentos

PRIMERO. Por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz Sordo Gutiérrez en nombre y representación de don Pedro Francisco y de don Alfredo , se interpusieron sendos recurso de apelación contra la sentencia 390/08 dictada con fecha once de julio de dos mil ocho, en procedimiento abreviado 149/08 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid .

Consideran los recurrentes, por un lado - Pedro Francisco - que se ha producido vulneración del derecho fundamental a utilizar todos los medios de prueba; infracción de precepto legal por aplicación, no resultando procedente la aplicación de los artículos 248, 249 y 74 del Código Penal ; motivo que reitera; infracción del art. 72 del Código Penal en relación con el artículo 24.1 de la Constitución e infracción del art. 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 21.6 del Código Penal . Por otro - Alfredo - que se ha producido infracción de ley y quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico por haberse infringido preceptos penales sustantivos y normas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la Ley penal y, en concreto, por haberse infringido los artículos 390.1.1º y 392 del Código penal en relación con la vulneración del derecho constitucional a un proceso justo y con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, donde se incardina, a su vez, la protección de un principio fundamental como es el principio "in dubio pro reo", y todo ello relacionado con el incumplimiento y conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna...Por infracción de la leu y quebrantamiento de normas del ordenamiento jurídico por haberse infringido preceptos penales sustantivos y normas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la Ley Penal y, en concreto por haberse infringido los artículos 248.1 y 249 del Código Penal al haberse aplicado de forma indebida, y ello en relación con la vulneración del derecho constitucional a un proceso justo y con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, donde se encardina, a su vez, la protección de un principio fundamental como es el "principio in dubio pro reo", y todo ello relacionado con el incumplimiento y conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna...Por infracción de Ley y quebrantamiento de normas dl ordenamiento jurídico, por haberse infringido derechos constitucionales de obligado cumplimiento reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, como es el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, y todo ello en relación con la infracción de Ley consistente en la inaplicación del artículo 21.6 del Código penal en relación con el derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- Vaya por delante una reflexión inicial.

Y es la de que, supuesto que los hechos, en cuanto tales hechos, que posibilitaron la condena de Pedro Francisco y de Alfredo hubieran de ser los declarados probados en la sentencia combatida y que la misma sólo se he recurrido por las defensas, la situación de hecho que habría de tenerse en cuenta, de cara a resolver el presente recurso, no podría ser sino tal relación de hechos probados.

Relación de hechos probados que, a diferencia de lo que vino a ocurrir con unos de los escritos de acusación -el de la acusación particular, que hacía mención a un cuarto hecho, el relativo a la factura 1/38 de 4 de febrero de 2004, girada a Indalsurf por importe de 4000,35 €- se circunscribe a tres hechos, el relativo a Purificacion -que habría de contener la única referencia que se ha visto a un supuesto de falsedad documental- el relativo a la entidad Confecciones Aguadulce y el relativo a Lázaro .

Se insiste, en la medida en que Indalsurf no aparece mencionada en tal relación de hechos probados, habría de carecer de fundamento el tener en cuenta tal hecho porque el pronunciamiento de esta resolución en relación con el mismo habría de suponer una forma de proceder queintegraría una hipótesis de reforma peyorativa.

Los hechos -así se expresa en el fallo-habrían de ser constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa.

Comenzando por la estafa, es el momento de recordar la relación de hechos probados.

Destaca de la misma un extremo peculiar y es que, por consecuencia de la declaración de los siniestros de Purificacion y Confecciones Aguadulce, no hubiera indemnización, habiéndola -luego se habrá de volver sobre ello- por el siniestro de Lázaro .

Tal planteamiento, de un calado tremendo -porque, por un lado, llevaría a la construcción de un delito continuado a través de la comisión de dos acciones que habrían de haber quedado en formas imperfectas de ejecución o que habría de llevar a la punición por el supuesto contemplado en el artículo 74.2 del Código Penal , en relación con el perjuicio patrimonial causado, que, lógicamente, habría de circunscribirse a un único hecho, el relativo a Lázaro - lleva al examen, con carácter inicial, de los elementos delito de estafa.

Sabido es que los mismos son un engaño bastante que genere un error por el que se realice determinado desplazamiento patrimonial -en donde reside el perjuicio- en una actuación presidida por el ánimo de lucro -cfr. STS de 3/5/2010 .-

Es, pues, el momento de plantearse el primer elemento del delito, con más motivo cuando, se insiste, por razón de los dos primeros siniestros, no hubo indemnización.

El primer elemento, ya se acaba de decir, es el engaño, engaño que no lo es cualquiera sino que ha de serlo bastante.

Se ha de plantear, pues, en el presente supuesto, si el engaño empleado fue bastante, con más razón cuando por los dos primeros siniestros, no se produjo ningún desplazamiento patrimonial.

Y hay que enmarcar dicho elemento en lo que es el desenvolvimiento de la relación existente entre el autor del delito - recurrente- y la perjudicada -la apelada- que es, póngase de manifiesto, una compañía aseguradora que, sometiéndose al articulado de la póliza suscrita, sólo indemniza cuando tiene que indemnizar y ello después de una serie de comprobaciones por su parte, comprobaciones que, según su resultado- y todo lo que ahora se está diciendo es una manifiesta obviedad- o llevará a cuestionar la vigencia de la póliza -cosa que en el presente caso no sólo ocurrió sino que se interpuso denuncia por los hechos- o derivará, según las circunstancias, el hecho a "discusión comercial"- cosa que pasó con los hechos relativos a Purificacion y a Confecciones Aguadulce- o llevará a indemnizar -cosa que ocurrió con Lázaro -.

Dicho con otras palabras y, como muy gráficamente expresa el recurrente, la indemnización no tiene lugar automáticamente por la declaración del siniestro sino que se aplica determinado protocolo para ver los pormenores de la operación y de la procedencia de la indemnización.

En el caso de Purificacion , lo primero que se hizo fue ponerse en contacto con el deudor que le contestó que había pagado la deuda a nombre de Modas Sakira por lo que, a la vista de tal resultado, se volvió a poner el perjudicado en contacto con la entidad Confecciones Loymar -el recurrente, en definitiva- sobre la confirmación de la exigibilidad de la factura, extremo éste que tuvo su respuesta en la comunicación de Confecciones Loymar de que tal deuda estaba saldada- cfr. documental, f.112 a 118- afirmando que se trató de una imputación por error porque la relación se tenía con Purificacion y quien pagó fue otra persona diferente, Modas Sakira- sucediendo, por otro lado, que se encuentra acreditado determinado pago por la cuantía reclamada de 418 € en dos apuntes, uno de 200 y otro de 218 €, a nombre de Eutimio -.

El planteamiento del presente caso, en cuanto al delito de estafa que se está examinando, no debe acabar cayendo en el platillo de la acusación tanto porque el mismo puede deberse a una equivocación contable -propiciada porque el nombre del deudor era uno y quien hace el pago era otro habiendo un tercer nombre con quien se asocian los pagos de las cantidades mencionadas por el importe total de la deuda- sino también porque, a la vista del resultado -puesto que no se indemnizó- y de las gestiones de comprobación que se hicieron por la compañía aseguradora -que confirmó la existencia de la deuda-e l mismo no era apto al fin pretendido. Y, sobre lo que se está diciendo, una cuestión más: supuesto que el planteamiento de la acusación fue que las operaciones comerciales no existieron -cfr. escrito de acusación de la acusación particular- el desenvolvimiento, de la realidad en relación con el caso que se está examinando, habría de poner de manifiesto la existencia de dicha relación.

En el presente supuesto, no hubo, pues, engaño suficiente para configurar el primer elemento del delito que se está analizando por lo que la estafa, respecto de la relación con Purificacion , no puede acogerse.

Lo mismo ha de decirse en relación con la relación comercial mantenida Confecciones Aguadulce.

Como consecuencia de la declaración del siniestro, se activó el protocolo de actuación tratando de confirmar la existencia de la relación, que fue negada por Confecciones Aguadulce -respondiendo que las últimas adquisiciones que tuvieron con el acsuado eran de 2002-.

Como consecuencia de la respuesta proporcionada, se remitió carta de CESCE a la entidad querellada a los efectos del art. 3.1 de la póliza -suspensión de la póliza-reiterando la comunicación de CESCE a Confecciones Loymar de que, si en el plazo de 10 días no recibían contestación a tal escrito, pasarían a declarar el expediente en situación de discusión comercial, resultado que fue, a la postre, el que acabó teniendo lugar.

Abstracción de determinados otros extremos, en relación con el caso que ahora se examina es procedente resaltar dos cosas: la primera, que, desde el punto de vista del resultado, el mismo no se produjo y que, previamente, se pusieron en marcha los mecanismos -el protocolo- de control tendente a examinar las particularidades del siniestro como gestión previa a cualquier tipo de indemnización.

En las condiciones expuestas, habría de resultar muy discutible, habida cuenta de las circunstancias -recuérdese que el sujeto pasivo se trata de una compañía de seguros, que tiene un protocolo de actuación, que lo utilizó en este caso y que, en función del desenvolvimiento del mismo, declaró la reclamación a discusión comercial- que el engaño fuera bastante a los efectos del delito de estafa que se está examinando.

Tampoco habría de haber delito en el presente supuesto.

Y si queda un caso todavía más peculiar es el relativo a Lázaro .

Este fue el único que fue objeto de indemnización.

Lo dicho de la aplicación del protocolo antes en relación con Confecciones Aguadulce es de aplicación aquí. en que también se negó la existencia de la deuda.

CESCE se puso en contacto con Lázaro y negó la deuda y se volvió a poner en contacto con Confecciones Loymar más receloso todavía, si cabe, porque llovía sobre mojado al haber actuado, poco antes, de la misma manera en relación con Confecciones Aguadulce.

Aún así, se indemnizó -por el valor de determinado porcentaje del perjuicio- el día 30 de marzo de 2006... cuando el día 30 marzo 2005 se había interpuesto denuncia por tal hecho -conjuntamente con los anteriores-.

Si la actuación de la aseguradora fue la misma en los casos anteriores y tal actuación se ha considerado insuficiente de cara a entender el engaño bastante para configurar el delito de estafa, la solución a este caso habría de ser, igualmente, la misma: el engaño no hubo de ser bastante por lo que no habría de haber tampoco, en estos supuesto, delito de estafa.

Lo que no se justifica, desde ningún punto de vista, es que, habiéndose interpuesto denuncia por tales hechos por entender que los mismos habían de ser constitutivos de delito se permitiera... su consumación a posteriori.

Existe, pues, la duda razonable de uno de los elementos del delito de estafa acogido en la sentencia de instancia y con tal duda, duda del tipo mismo de estafa; duda que, en el orden jurisdiccional en que nos encontramos, no puede ser resuelta sino en beneficio de reo.

Y habría de quedar, por último, la cuestión relativa al delito de falsedad documental vinculado al siniestro declarado, relativo a la factura de Purificacion .

Cierto que, en el peor de los supuestos, podría entreverse una duplicidad de facturas. Pero no es menos cierto que, de todas las relaciones comerciales existentes, ésta es la que habría de adolecer del mejor "fumum boni iuris" y que la aptitud de la factura duplicada para producir efectos tangibles en el tráfico jurídico habría de ser relativamente dudosa porque habría de haber una extensa documentación sobre la realidad real de las relaciones mantenidas por las partes acerca del suministro en su momento efectuado y de los pagos realizados- a así como, en su caso, de los apuntes contables verificados en relación con dicha relación comercial-.

En las condiciones expuestas, se considera que el hecho que en este momento se está examinando y que en su momento fue considerado por el Juez de lo Penal como constitutivo de un delito de falsedad en documento mercantil no habría de tener entidad suficiente para integrar el mencionado delito por lo que habría de proceder, también respecto de este hecho- y de la calificación que hubiera de generar- la absolución de Pedro Francisco y Alfredo respecto del mismo.

TERCERO.- Dado el carácter estimatorio de la presente resolución procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sordo Gutiérrez, en la representación procesal que ostenta de Pedro Francisco y de Alfredo , contra la sentencia de 11 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de los de esta Villa de Madrid, en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el nº 149/2008 , que condenó a Pedro Francisco y a Alfredo como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso (medial) con un delito de estafa a la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en calor en caso de impago y como autor criminalmente responsable y un delito de falsedad en documento mercantil en concurso (medial) con un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de tres meses y un día de prisión con la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de prisión con la misma pena accesoria y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros -respectivamente- habiendo de indemnizar el primero a la entidad CESCE en la cifra de 927,22 €, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y, en su virtud, debemos absolver y absolvemos a Pedro Francisco y a Alfredo de los delitos por los que se ha seguido el presente procedimiento así como del resto de pretensiones deducidas en su contra; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.

Delito de estafa
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