Sentencia Penal Nº 133/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 22/2012 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0000944

Procedimiento: APELACION JUICIO DE FALTAS Nº 000022/2012- -

Dimana del Juicio de Faltas Nº 000046/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4)

Apelante Paula

Abogado SILVIA JOSEFA GARCIA RIBES

Apelado/s Rodolfo con adhesión del MINISTERIO FISCAL

Abogado INMACULADA NOGUERA MENGUAL

SENTENCIA Nº 133/2012

En la ciudad de Alicante, a Veintitrés de febrero de 2012

EL/LA ILTMO./A. SR./A. D./Dª VICENTE MAGRO SERVET , Magistrado/a de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2011 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCION 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 4) en el Juicio de Faltas - 46/2011 , por habiendo actuado como parte apelante Paula , representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA RIBES, SILVIA JOSEFA, y como parte apelada Rodolfo con adhesión del MINISTERIO FISCAL, dirigido por el Letrado Sr./a. NOGUERA MENGUAL, INMACULADA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "CONDENO a Paula como autora de una falta de Contra las relaciones familiares, a la pena de 30 días con cuota diaria de 3 €.

Todas las cantidades por indemnización devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Paula se interpuso recurso, que fue admitido a trámite elevándose las actuaciones a esta Audiencia donde se formó el Rollo Nº 000022/2012 de esta Sección, tras haber dado traslado del mismo a las otras partes.

Cuarto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Frente al alegato que verifica el apelante en torno a que sería aplicable en cualquier caso el art. 618 en lugar de serlo el art. 622 CP , ello no supone más cambio que el de calificación, sin incidencia alguna en cuanto a la condena, ya que considera necesario este Tribunal corregir la de la sentencia impugnada pues no se ha producido en este caso una infracción del régimen de custodia del hijo menor conforme fue en su día establecido por la resolución judicial, que es lo que castiga el tipo del artículo 622 del CP , sino una actuación que tiene encaje en el artículo 618.2 del mismo cuerpo legal , lo que nada más que supone un cambio en el tipo pero no en la condena porque los hechos están acreditados conforme el correcto proceder del juez en torno a la valoración, como también sostiene la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, Sentencia de 14 Dic. 2007, rec. 309/2007 .

Y es que, como apunta la citada sentencia antes de nada, debe advertirse que esto no afecta al principio acusatorio. En efecto, dicho principio, que rige en el proceso penal, también en el juicio de faltas, exige que se de una congruencia entre las acusaciones y el fallo de la sentencia, de modo que no es posible dictar una resolución condenatoria por un delito diferente del invocado por la acusación pero sin que ello comporte que haya de haber una identidad absoluta ya que puede haber diferencias en la elección del tipo, sin perjuicio de requerir, en todo caso, la homogeneidad en los hechos en que se sustenta la acusación y los que sirven de base al fallo, así como que el bien jurídico de referencia sea el mismo. En definitiva, el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse (en este sentido Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 95/1995, de 19 de junio 36/1996, de 11 de marzo y 225/1997, de 15 de diciembre ).

En el caso sometido a nuestra consideración no ha habido variación alguna de los hechos imputados, habiéndose limitado el juzgador, por razones de estricta técnica, a aplicar un precepto que, dentro del grupo de faltas contra las personas, recoge, según él estima, la conducta descrita.

También la sentencia 483/2003, de 18 de septiembre dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , conforme a la cual los incumplimientos del régimen de visitas acordado en resolución judicial por parte de quien tiene a su cargo la guarda y custodia de los hijos menores comunes no pueden ser reputados falta del artículo 622 del CP . Y ello, aparte otras razones, porque no cabe identificar "régimen de visitas" con "régimen de custodia", cosas distintas aunque complementarias. Se dice allí que, como demuestran los artículos 90 A ) y 94 del Código Civil , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos; no es el régimen de visitas una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. Por tanto, el cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos.

Esta postura, que este Tribunal comparte, encuentra indudable apoyo en la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre que dio nueva redacción al artículo 622 pues en ella se identifica claramente "custodia" con la permanencia a cargo, bien de uno solo de los progenitores, bien de otra persona o institución, al que le ha sido atribuida legalmente para proteger las facultades inherentes a la misma de la conducta del progenitor que se niega a la restitución o lo sustrae.

El expresado criterio es mayoritariamente aceptado. Así, podemos citar a modo de ejemplo las sentencias núm. 89/2004, de 14 mayo, de la Sección 4ª de la AP de Cáceres ; la núm. 609/2004, de 29 de noviembre, de la Sección 1ª de la de Alicante ; la núm. 183/2004, de 16 de septiembre, de la Sección 1ª de la de Ciudad Real y la núm. 332/2004, de 7 de octubre , de la Sección 1ª de la de Las Palmas.

Con la entrada en vigor, desde el 1 de octubre de 2004, de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre se tipifica penalmente el simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, al añadirse al actual artículo 618 del Código Penal un número 2 , que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito. En la amplia expresión "obligaciones familiares" puede y debe entenderse incluida la de respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de visita con el otro progenitor, obligación familiar en tanto se establece en interés del propio menor. Es definitivo lo que dice la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), respecto a la incorporación de una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones, no sólo aquéllas que tengan contenido económico.

Como afirma la última de las citadas sentencias, y comparte este Tribunal, "el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622 , no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 CP "".

Pero ello no comporta la absolución, sino que dada la homogeneidad el mantenimiento de la condena por el art. 618.2 CP

Segundo.- En cuanto a la valoración probatoria en el recurso se pretende sustituir la valoración del juzgador por la propia, pero la declaración de hechos probados se asienta en la prueba que se ha practicado en torno a la privación del derecho de quien tenía derecho a estar con la menor por parte de la recurrente quien consiente en la entrega por cuestión puntual pero para que se lo devolviera posteriormente sin que esto ocurriera y no tratándose meramente de un error o falta de coordinación o meramente por no pasar a recogerlo, sino que se tiene que recurrir a la denuncia penal para conseguir su objetivo, lo que no es deseable que ocurra en estos casos en interés, sobre todo, de los menores. Por ello, no existe error valorativo.

Por ello no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos.

Tercero. En cuanto a si es preciso que se haya agotado previamente la vía civil, hay que insistir en que no hace falta expreso requerimiento de un juez civil para que se entienda cometido el ilícito penal en su categoría de falta, que es lo que estamos analizando. De todos modos no podemos olvidar que en el tema relativo al incumplimiento del régimen de visitas podemos encontrar la doble referencia en el ámbito civil y penal al incumplimiento de esta obligación fijada por el Juez de Familia o de Primera Instancia.

También encontramos respuesta a este problema en el art. 776 LEC con la referencia a la posibilidad de utilizar la ejecución forzosa en el orden civil, ya que se recoge en el art. 776.3º que «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas».

Según algún sector doctrinal conductas como la aquí analizada deberían derivarse al orden civil. Sin embargo, la cuestión clave es que las dos faltas que se fijan en los arts. 618.2 y 622 CP para nada exigen un previo requerimiento por juez civil para que se entiendan cometidos, y sí lo exigen, sin embargo, el art. 556 CP para el delito de desobediencia y la falta del art. 634 CP . Y estas conductas no constituyen un incumplimiento meramente coyuntural del régimen de visitas, y no se trata de aplicar lo que se denomina la aplicación del principio de "intervención mínima del derecho penal, porque se trata de conductas con un reproche penal leve, pero reproche al fin. Y no son faltas de desobediencia que sí que requieren un requerimiento previo, sino faltas con una definición y una descripción concretas, por lo que no podemos añadirles requisitos de procedibilidad que no están contemplados en la norma de forma expresa.

Se ha expresado en ocasiones que se suele recurrir a la vía penal para hacer daño al otro progenitor con la denuncia (al que ha incumplido) y que en vez de buscar soluciones consensuadas mediante el dialogo, para propiciar una armónica y estructurada adecuación del cumplimiento de las obligaciones familiares, como la adecuación del régimen de visitas , lo que hacen en muchas ocasiones es instrumentalizar la acción de la justicia, rebuscando artificiosamente la actuación del derecho penal, que, no puede olvidarse, es concebido como la última "ratio legis" de determinación jurídica. Sin embargo, este argumento es inconsistente, porque sería igual como decir que ante cualquier ilícito penal la víctima no pudiera acudir a la vía penal por leve que fuera el hecho si este está contemplado en el Código Penal aunque sea en su categoría de falta.

Y es que como apunta la AP de Madrid en sentencia de 21 de Noviembre de 2011 , el párrafo segundo del art. 618 del Código Penal , sanciona los de incumplimientos leves de las resoluciones judiciales en relación con las obligaciones impuestas a los progenitores en el ámbito de las relaciones para con los hijos, sin necesidad del previo requerimiento que, para los ilícitos de desobediencia, es preceptivo. Y es que con este tipo se busca proteger el adecuado cumplimiento de lo resuelto en resolución judicial de separación, nulidad o divorcio cuando la oposición a lo resuelto no reviste la entidad suficiente para ser considerada infracción criminal grave. Como dice la SAP Lérida de 20 de febrero de 2006 se trata de un incumplimiento de menor consideración que, por su propia naturaleza, encuentra mejor acomodo en la mera dejación de las funciones atribuidas en la resolución judicial. O sea, sin que previamente se haya instado una ejecución forzosa civil pues, en todo caso, la participación activa que a ambos progenitores incumbe en el cumplimiento y mantenimiento del régimen de visitas acordado bajo la protección del "favor filii", implica el conocimiento recíproco de los padres de sus respectivas obligaciones. Siendo así, que el nuevo precepto trata de amparar las lesiones mínimas o puntuales al bien jurídico protegido. En este sentido se pronuncia de modo expreso la Exposición de Motivos de la LO 15/2003.

Así, la falta del 618.2 del Código Penales un tipo de omisión que requiere: A) En el plano objetivo:

a) La existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos. Y no solo las de componente económico, sino las personales relativas al derecho de visitas . En este sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Reunión de Magistrados de las Secciones Penales celebrada el día 26 de mayo de 2006, al amparo de las facultades establecidas en el art. 264 de la ley Orgánica del Poder Judicial , Como se ha establecido por en orden a la diferenciación y delimitación de los artículos 622 y 618.2 Código Penal

b) Y el incumplimiento de tal obligación, siempre que no constituya delito.

B) En el plano subjetivo, el dolo consistente en el conocimiento por el agente de tal obligación y su voluntad deliberada de no cumplirla. No puede admitirse, por ello, que deba requerirse a quien sabe que debe cumplir su obligación de devolución de un menor, cumplido su periodo, por cuanto es consciente el alcance de la duración de ese periodo y lo que suponga un retraso conlleva un ataque al derecho del progenitor y el del propio menor a estar con su otro progenitor sin necesidad de tener que "recordárselo" un juez civil.

Por todo ello, se estima parcialmente el recurso, pero en cuanto condenando por el art. 618.2 CP en lugar de hacerlo por el art. 622 CP pero manteniendo la penalidad impuesta.

Cuarto. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Paula debemos condenarla por el art. 618.2 CP , en lugar de hacerlo por el art. 622 con la misma penalidad de 30 días de multa a razón de 3 euros y en el resto confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el Juicio de faltas nº 46/11 por el Magistrado-Juez de instrucción nº 2 de Denia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.