Sentencia Penal Nº 133/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 65/2013 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

GERONA

Rollo Apelación nº 65/ 13

Procedimiento Abreviado nº 25/ 12

Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 11 de febrero de 2013.

SENTENCIA Nº 133/13

VISTOante esta Sección en nombre de S.M el Rey, el rollo de apelación Penal nº 65/ 13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 25/ 12 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de abandono de familia siendo parte apelante Santos asistido del Letrado Sr/ Sra. María Vilá Brugué y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11. 10. 2012 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Que debo condenar y condeno a Santos como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, anteriormente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, lo que hace un total de 720 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del C. P .

Santos deberá abonar a la Sra. Mariana la cantidad de 14. 400 euros en concepto de pensión de alimentos debidas a sus hijos menores de edad, cantidad que se incrementará con el interés legal del dinero del art. 576 de la LECivil de la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Don. Santos en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

UNICO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida, si bien se suprime el último párrafo que se sustituye por el siguiente: ' Desde el mes de abril de 2007 hasta el mes de marzo de 2010 ambos inclusive el acusado con conocimiento de la obligación impuesta, dejó de pagar la pensión de alimentos por carecer de recursos económicos para hacer frente a la misma'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución .

El motivo de recurso debe prosperar.

Antes de entrar a valorar en esta segunda instancia la prueba presentes actuaciones, conviene hacer una breve referencia a la naturaleza del recurso de apelación. En este sentido debemos decir que el recurso de apelación como medio de impugnación ordinario implica, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador «ad quem», asume la plena sobre el caso, en idéntica situación que el juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. El recurso de apelación otorga plenas facultades al juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se plantean, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iuditium» (- STC 2ª 176/1995 de 11 diciembre [ RTC 1995, 176] -. Ponente: Sr. De Mendizábal Allende).

En el mismo sentido declara el (- TC 1ª S. 259/1994 de 3 de octubre [ RTC 1994, 259] -). Ponente: Sr. De Mendizábal Allende), que «En la apelación penal, exigencia del Convenio de Roma, completar los elementos de juicio mediante la admisión, en su caso, de las pruebas propuestas y rechazadas en la primera instancia, así como practicar aquellas que, habiendo sido admitidas, no se llevaron a efecto, y, por supuesto, resulta no sólo posible, sino inexcusable, la valoración del acervo probatorio con la misma libertad de criterio que en la fase anterior. Desde la perspectiva jurídica, a los hechos así determinados han de serles aplicadas las normas jurídicas pertinentes, según lo alegado, pero también con el principio «iura novit curia» por delante. La selección y la interpretación de la norma ha de hacerse como si fuera «ex novo». Por la propia lógica del sistema, la segunda decisión ha de prevalecer sobre la primera, que desaparece por absorción, si se ratifica, o por anulación, si se revoca».

TERCERO.-Entiende este Tribunal, tras la revisión de la actividad probatoria practicada en este proceso, que, en efecto asiste razón a la parte apelante en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se mencionará, la total revocación de la sentencia de instancia. Y ello se afirma así por la Sala, porque no concurre en el caso objeto de revisión en esta alzada, el elemento subjetivo del delito, consistente en la voluntad renuente ni la intencionalidad del acusado de no efectuar el pago de la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de mutuo acuerdo aprobado en la sentencia de divorcio de fecha 28 de febrero de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Girona .

En este sentido y como de manera reiterada viene afirmando esta Audiencia Provincial, el tipo contenido en el artículo 227 no debe interpretarse con criterios puramente formalistas, dado que hay que huir de la figura ya superada de la prisión por deudas, debiendo atenderse y valorarse la intencionalidad y propósito del acusado, y no meramente el simple hecho del impago, o el escueto incumplimiento del deber asistencial impuesto judicialmente. Téngase en cuenta, que el referido delito no se consuma, ni perfecciona con la sola concurrencia del requisito objetivo del impago, sino que, como venimos afirmando, exige además esa voluntad rebelde y renuente a su cumplimiento.

Conviene recordar que el delito previsto y penado en el artículo 227 del C. P se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido el TS ya declaró en sentencia de 28 Jul. 1999 ( RJ 1999, 6663) que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP [ RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777] ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977 [ RCL 1977, 893] ), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) , art.10.2 , art.96.1. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia «Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida».

CUARTO.-Existe un consenso más o menos generalizado en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a la necesidad de no imputar el delito de impago de pensiones en aquellos supuestos en que se ha probado en el juicio oral que el obligado a su pago carecía de medios económicos para sufragar la pensión impagada. Sin embargo, este consenso se rompe cuando se trata de determinar a quién incumbe la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación. Al respecto en la doctrina científica se observan dos posiciones claramente diferenciadas: a) los autores que, partiendo de la consideración de la capacidad de acción como un elemento esencial del tipo objetivo de los delitos de omisión pura, considera que corresponde a la acusación acreditar que el obligado tenía capacidad para hacer frente al pago; y b) los autores que, partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión. Como ya hemos adelantado, la asunción de una u otra opción acarrea importantes consecuencias jurídico-procesales, por cuanto mientras que la adopción de la última de las posiciones expuestas determina la imputación del delito al obligado a su pago, la primera, en coherencia, comporta su absolución en los casos en que la acusación no aporta prueba de cargo suficiente sobre su capacidad para hacer frente a la prestación económica impuesta. Efectivamente, como cuida de resaltar el Tribunal Supremo -SS. 13-02-2001 ( RJ 2001, 2497 ) y 03-04-2001 ( RJ 2001, 2113) , entre otras- se viene manteniendo sin vacilación alguna, que el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, se integra también por la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta como mantiene el apelante, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad del art. 20.5º CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) -o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto-, - STS de 28 de julio de 1999 ( RJ 1999, 6663) -.

QUINTO.-La discusión mantenida en el plano teórico se ha reproducido en el seno de la jurisprudencia menor, donde se han acogido (aunque no siempre con todas sus consecuencias) las dos posiciones defendidas por la doctrina: a) un sector jurisprudencial minoritario, partiendo de la consideración de la capacidad económica como un elemento del tipo objetivo del delito de impago, defiende que es la acusación quien debe probar su concurrencia sin que pueda presumirse en contra de reo, optando por la absolución en los casos en que no se aporta prueba de cargo suficiente en el plenario o existe una duda razonable al respecto en aplicación del principio in dubio pro reo; b) No obstante, la jurisprudencia, de forma mayoritaria, se ha decantado por la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , F. 1º).

SEXTO.-Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos debe concluirse, de acuerdo con los postulados de la parte apelante, que la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurriera la totalidad de los elementos definitorios del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227 del C. P , pues es lo cierto que la valoración y análisis del conjunto de circunstancias concurrentes en este caso, permite sustentar con éxito el dictado del fallo absolutorio que postula el recurrente. Así, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que el impago propiamente dicho no resulta suficiente ni bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio que aquí se impugna, pues no aflora la presencia del elemento subjetivo de esta infracción penal, en los términos antes mencionados, dado que el comportamiento del acusado no está presidido por una voluntad renuente y pertinaz a dicho incumplimiento, sino que todo apunta a que por circunstancias advenidas y primordialmente por haberse quedado sin empleo, no pudo hacer frente a sus obligaciones. Los datos aportados por el apelante, debidamente contrastados en la causa, excluyen la tipicidad penal. En definitiva, por tanto, entiende este Tribunal que los hechos carecen de naturaleza penal y que en consecuencia se impone la libre absolución del acusado. Repárese, finalmente que el ordenamiento jurídico, dispone y prevé otros recursos y cauces legales, excluida la vía penal, siempre defectiva, residual y subsidiaria para remediar o normalizar situaciones de estas características, acudiendo sólo a aquella solución, cuando la conducta desarrollada contenga una clara y grave vulneración de derechos o una manifiesta intención de incumplimiento, inexistente como decimos, en la actuación del acusado, o cuando menos resulta razonablemente dudoso que el acusado realmente tuviese una deliberada intención de no cumplir con la obligación judicialmente impuesta.

Siguiendo con la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo el período de impago que reconoce sin duda el acusado es desde abril de 2007 a marzo de 2010 ambos inclusive. En cuanto a la historia laboral del imputado consta en las actuaciones en base a la documental aportada por la defensa del imputado que éste estuvo dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos durante el período de 1. 6. 2006 a 31. 5. 2008 en el negocio que montó de peluquería y otros tratamientos; y en el régimen general durante los períodos de 23. 9. 2008 a 18. 10. 2008; 12. 12. 2009 a 3. 1. 2010 y 9. 1. 2010 a 8. 2. 2010, esto es que desde mayo de 2008 únicamente trabajó el imputado dos meses; y desde el 12. 1. 2012 percibe subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales. Consta igualmente acreditado documentalmente que ya en el año 2009 presentó ante el Ayuntamiento de Coria del Río ( Sevilla) una solicitud a la bolsa de trabajo, consiguiendo trabajar en dicho Ayuntamiento según la vida laboral del imputado los períodos de 12. 12. 2009 a 3. 1. 2010 y 9. 1. 2010 a 8. 2. 2010 antes citados.

Por tanto y desde mayo de 2008 el imputado sólo ha trabajado dos meses ignorándose el sueldo percibido. La mayor parte del interrogatorio se situó en el período comprendido entre abril de 2007 a mayo de 2008 en donde el imputado reconoce que montó un negocio de peluquería y que ganaba según los meses unos 1. 000 euros mas o menos. Llegados a este punto cabe preguntarse si con tales ingresos podía pagar al menos parcialmente la pensión de alimentos a favor de sus hijos; entendemos que no ya que como manifiesta el imputado -si bien no aporta prueba documental alguna al respecto-, no existen motivos para dudar de su veracidad y credibilidad y así manifiesta que el negocio de peluquería le generaba más gastos que ingresos pues pagaba 600 euros de alquiler de local, 50 euros por la comunidad de propietarios, luz, agua, teléfono, pago de IVA, pago de autónomos etc.... Por lo que tuvo que cerrar el negocio con deudas a la Seguridad Social, proveedores etc... e irse a vivir a Coria del Río ( Sevilla) junto con su madre a la que cuida.

Igualmente ha quedado acreditado por la certificación registral así como por la declaración de la Sra. Mariana que al divorciarse ella le compró la mitad de la vivienda que era el domicilio conyugal abonándole la cantidad de 12. 000 euros en marzo de 2007; si bien el acusado destinó dicha cantidad a alzar el embargo que pesaba sobre la misma a favor de La Caixa de Estalvis del Penedés por importe de 9. 322, 74 euros de principal y 2. 796,82 euros de intereses y costas según mandamiento del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Girona en el procedimiento1 0/ 2007 de 13 de febrero de 2007, ignorándose la fecha en que efectivamente efectuó dicho pago si bien la cancelación del embargo consta con fecha de anotación de cancelación de embargo 24 de mayo de 2010.

De todo lo expuesto entendemos que la acusación no ha probado la voluntad deliberada del acusado de no cumplir su obligación, sino antes al contrario el propio acusado ha acreditado su imposibilidad económica de hacer frente al pago de la pensión de alimentos hasta marzo de 2008 porque el negocio que regentaba únicamente le producía deudas por lo que lo tuvo que cerrar y desde marzo de 2008 hasta marzo de 2010 por carecer de trabajo excepto durante dos meses, siendo, naturalmente, de aplicación a este delito de omisión las reglas generales sobre culpabilidad y exención de responsabilidad, a lo que debemos añadir que el legislador en ningún momento ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por procedimiento penal de ejecución( STS. 28/05/98 ). Por lo expuesto procede revocar la sentencia recurrida al no haber quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la C.E .

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Santos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Gerona, con fecha 11. 10. 2012 y en consecuencia REVOCAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Santos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a once de febrero de 2013, doy fe.