Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 21/2013 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00133/2014
Rollo: PA 21/2013
Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo
Proc. Origen: DPA nº 4002/2011
SENTENCIA Nº 133/2014
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ILMOS SRS.
Presidente:
JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA
Magistradas
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
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En VIGO, a diecisiete de Marzo de dos mil catorce.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número DPA 4002/2011, procedente de Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, y seguida por el trámite
de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Abelardo con DNI
NUM000 , nacido en Moaña (Pontevedra), el día NUM001 /1972, hijo de Cesar y Graciela , con domicilio
en c/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 17300 de Blanes (Girona), representado por el Procurador don
José Antonio Fandiño Carnero y defendido por el letrado don Felipe Prado Álvarez. Siendo parte acusadora la
Confederación Intersindical Galega representada por la Procuradora doña Tamara Ucha Groba y defendida
por el letrado don Miguel Ángel Fernández Rodríguez y el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª.
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( artículo 252 y 250.1.5 º, 74 del Código Penal ) con la concurrencia de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses a razón de 15 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ( art. 53 CP ), abono de las costas procesales e indemnización a la acusación particular en la cantidad de 134.875,91 # y la acusación particular modificó la 4ª: concurre la circunstancia de abuso de confianza del art. 22-6º del Código Penal , en la 5º se adhiere a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 5 años de prisión con respecto al delito de apropiación indebida y mantiene la solicitada por el segundo delito.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se modifica la 4ª: atenuante de dilaciones indebidas del art.

21.6º del Código Penal , elevando el resto a definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos no cabiendo la imposición de responsabilidad civil alguna.

HECHOS PROBADOS Se declara probado: Abelardo -mayor de edad- quien era empleado de la Confederación Intersindical Gallega, prestando sus servicios en la Secretaría de Finanzas del sindicado en Vigo, aprovechando que estaba en posesión de las claves de banca electrónica para acceder a las cuentas del sindicato y realizar su control, así como sus movimientos y ajustes, desde aproximadamente Septiembre de 2007 comenzó a realizar transferencias desde la cuenta del sindicato de Caixa Nova nº 2080.0463.91.0040113947 a la cuenta de Bancaja nº NUM004 , de la titularidad del acusado. Así concretamente desde septiembre de 2007 hasta el 30-12-2010 llevó a cabo, sin estar autorizado para ello, y con intención de obtener un beneficio económico, las siguientes transferencias, por importe total de 134.875,91 #.

ANO 2007 25/09/2007 2.036,47 # 30/10/2007 2.036,47 # 12/11/2007 2.742,20 # 29/11/2007 2.036,47 # ANO 2008 04/01/2008 2.796,34 # 07/02/2008 2.972,72 # 20/02/2008 2.486,00 # 12/03/2008 2.389,72 # 09/04/2008 2.446,30 # 30/04/2008 2.378,22 # 29/05/2008 2.397,59 # 10/06/2008 1.969,21 # 01/07/2008 1.942,80 # 14/07/2008 432,10 # 28/07/2008 1.965,50 # 30/07/2008 476,10 # 01/08/2008 1.990,10 # 26/08/2008 1.962,38 # 01/09/2008 507,00 # 26/09/2008 1.809,50 # 01/10/2008 680,00 # 30/10/2008 1.990,00 # 31/10/2008 1.960,00 # 04/11/2008 509,72 # 13/11/2008 950,00 # 28/11/2008 2.040,70 # 01/12/2008 503,47 # 30/12/2008 2.272,60 # ANO 2009 26/01/2009 1.129,00 # 30/01/2009 2.872,50 # 03/03/2009 2.420,96 # 06/03/2009 472,90 # 02/04/2009 472,90 # 07/04/2009 2.450,50 # 04/05/2009 2.426,50 # 08/05/2009 2.426,00 # 28/05/2009 2.410,00 # 02/06/2009 500,00 # 30/06/2009 2.872,00 # 30/07/2009 2.872,00 # 12/08/2009 1.942,76 # 31/08/2009 2.845,00 # 30/09/2009 2.347,00 # 05/10/2009 510,00 # 29/10/2009 2.900,90 # 09/11/2009 1.929,90 # 01/12/2009 2.842,40 # 28/12/2009 2.364,90 # AÑO 2010 17/06/2010 2.872,00 # 21/06/2010 2.400,00 # 05/07/2010 2.872,00 # 07/07/2010 2.400,00 # 22/07/2010 2.172,99 # 03/08/2010 2.400,00 # 05/08/2010 1.972,90 # 26/08/2010 2.400,00 # 26/08/2010 1.800,00 # 06/09/2010 2.972,00 # 22/09/2010 2.400,00 # 18/10/2010 2.772,99 # 03/11/2010 2.972,99 # 22/11/2010 2.476,99 # 30/11/2010 1.489,19 # 21/12/2010 2.472,90 # 29/12/2010 2.972,90 # 30/12/2010 320,80 # A principios del año 2011 el acusado Abelardo , para justificar el saldo de la cuenta del sindicato de Caixa Nova 2080.0463.91.0040113947, remitió al Responsable de Finanzas del Sindicato un extracto informativo de la cuenta comprensivo de los movimientos de los años 2009, 2010 y de los meses transcurridos del año 2011 hasta ese momento, que no había sido emitido por la entidad bancaria y cuyo contenido no se corresponde con los movimientos de la cuenta bancaria durante ese período.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados resultan de pruebas practicadas en el plenario con el valor de pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

Así, el propio acusado admite en el plenario su condición de empleado de la CIGA en el departamento de Finanzas, sede central, que estaba en posesión de las claves de las cuentas del sindicato para, a través de banca electrónica, acceder a las cuentas, que en ese período fue Paulino , el Secretario de Finanzas, quien se las dio, que entre estas cuentas tenía acceso a la cuenta 3947, que era una cuenta que no tenía vida, solo recibía los ingresos mensuales de los afiliados de 2 empresas y que desde esta cuenta hizo transferencias de diferentes cantidades hasta 134.000 # a una cuenta suya.

Las transferencias aparecen documentadas a través del extracto informativo de la cuenta nº 208004639100 4011 3947 (folio 15 a 24) en las que se observa la realización de diversas transferencias desde esta cuenta a la cuenta de 'CIG químicas o Fed. Químicas' entre el 25/9/2007 y el 30/12/2010, poniéndolo en relación con los extractos de la cuenta personal del acusado nº NUM004 (folio 48 a 70) en los que se refleja la recepción de esas transferencias de la CIGA y por esos mismos importes.

Se alega por el acusado que todas las transferencias las realizó por orden de su superior Paulino y con la finalidad de generar dinero B para abono de dietas a sindicalistas y pago a proveedores.

Ahora bien, esta alegación exculpatoria del acusado aparece contradicha por la declaración del responsable de Finanzas de la CIGA Paulino , que a esta Sala ofrece plena credibilidad, por la claridad, firmeza y contundencia de su declaración, así como por los elementos de corroboración de la misma a los que haremos mención.

Manifiesta Paulino que él era responsable de Finanzas y personal y Abelardo persona de confianza, era el tesorero, recogía el tema de las facturas y pagos, manejaba las cuentas, y tenía las claves de acceso a Banca electrónica, poniendo de relieve que era el único que en esos años podía manejar la banca eletrónica.

Exh. folio 89 indica que las claves de todas las cuentas las tenían él y otro y se las dieron cerradas al acusado para que sólo él pudiera mover las cuentas, el acusado tenía acceso a todas las cuentas del folio 89, indicando el Sr. Paulino que de las cuentas de acumulación no tenía interés en visualizarlas, sí de la de gestión, que era de donde se hacían todos los pagos, y que María Angeles y él tenían claves para consultar, pero no de todas las cuentas, que de esa 3947, no.

El testigo Sr. Ricardo corrobora que era el acusado el que tenía las claves de las cuentas y el propio acusado admite que él para acceder a las cuentas de banca electrónica tenía un código de usuario y su superior desde el año 99 no, y aunque añade que desde el año 2009 a 2010 sí podía consultar esas cuentas, que ello no era así respecto de la cuenta 3947 en todo el período de tiempo en que se desarrollan los hechos lo acredita el hecho de que cuando a principios del año 2011 al Sr. Paulino no le cuadra que no disponga la cuenta 3947 del dinero que manda transferir desde ella a la 295 le solicita al acusado un extracto informativo de la misma, lo que carecería de razón si personalmente el Sr. Paulino pudiese consultarla, tal y como el mismo pone de relieve en su declaración 'para consultar sí tenían claves María Angeles y él, pero no de todas las cuentas, de esa la 3947, no y por eso le pidió el extracto', y aunque el acusado niega que hubiera remitido a Paulino el extracto de los folios 13 y 14 sí admite en su declaración en instrucción, sobre la que se le pregunta en el plenario: 'que se dio en su momento una información de documentos bancarios a Paulino ' (folio 141), y en el plenario 'pidió los 4 extractos de estas cuentas, la 3947, 0040113613 y otras 2 cuentas casi sin saldo, y esos 4 extractos originales son los que entregó a Paulino '.

Respecto de la mecánica operativa, manifiesta el Sr. Paulino que había en la CIGA cuentas para recaudar cuotas de afiliados en todo el país y cuando se necesitaba afrontar pagos se hacía traspasando fondos a la cuenta 295, que era la cuenta de gestión desde donde hacía los pagos la central sindical, poniendo de relieve que la cuenta 3947 era una cuenta en la que se recaudaban las cuotas de los afiliados de telefónica y Fenosa y cuando se había acumulado una cantidad y la cuenta de gestión lo necesitaba, se pasaba esa cantidad a la cuenta de gestión, porque todos los pagos se hacían desde la cuenta de gestión. Que el tesorero, que era quien paga, tenía que mandar mensualmente un extracto mensual de la cuenta y soportes documentales de la salida de esos gastos, con lo que se hacía un seguimiento de la cuenta 295, pero no de las cuentas que acumulan y la cuenta 3947 era una de las cuentas que acumulan, y una cuenta que acumulaba poco porque recibía las cuotas de solo 2 empresas. Que esa cuenta (la 3947) se justifica con un informe que hacía Abelardo diciendo cuánto ingresaba telefónica y Fenosa y se remitía a María Angeles trimestralmente, exh. doc. nº 2 aportado por la defensa en el plenario, señala que el correo está correcto. El cuadro existe en la CIGA y cada trimestre se hace esta liquidación, ésta es su contabilidad y con ella ellos no tienen conocimiento de lo que está en el banco. El cuadro no registra ingresos y gastos. Ellos hacen las liquidaciones donde entran las cuotas y la liquidación la pagan desde la 295 y lo remiten desde otras cuentas, desde la 3497 cuando él lo manda, pero la 295 no se nutre de la 3947 sino que sólo se traspasa a ella cuando él lo manda, y se descubre porque le dice que pase 100.000 # de la cuenta de Fenosa y Telefónica a la de gestión, y Abelardo le contesta que no hay dinero, manifestando a preguntas de la Sala que la 3947 era una especie de cuenta de ahorro del sindicato y sólo cuando lo necesitaban se hacía transferencia a la cuenta de gestión, explicando, por consiguiente, el testigo porque de esas liquidaciones trimestrales no podía detectarse la falta del dinero de la cuenta 3947, indicando también que la CIGA no utiliza cuentas en B, no realizan pagos en metálico, sino que todos los pagos se hacen por el banco y a través de la cuenta 295, prohibiéndose los cheques al portador y el metálico, que existió un período durante el que se hacían cheques, que cree que se eliminan durante el año 2008 y antes se emitían para hacer distintos pagos, como pagar servicios de limpieza, pagos a la empresa que les hacía la publicidad... y cheques de 600 # que daban a Abelardo y dejaban en la oficina de la administrativa para pagar a Seur...., los talones eran al portador, y se entregaban a Abelardo porque él era el que estaba en Vigo, mientras que el testigo estaba en Santiago, y era Abelardo el que tenía el trato con la empresa. Por último, manifiesta el testigo que cuando se descubre que falta el dinero tuvo varias reuniones con Abelardo para que repusiese el dinero y se fuera de la central sindical, una de ellas en Pontevedra en la que estuvo presente también Jaime , el acusado le contó que tenía una hipoteca, problemas con el préstamo de la vivienda de sus padres... problemas personales de él, pero sin entrar en detalles.

La declaración del testigo Don. Jaime , amigo y compañero de trabajo en la CIGA del acusado en la fecha de los hechos, corrobora la prestada por el anterior testigo en lo relativo a su presencia en una reunión mantenida con el acusado y Paulino en Pontevedra tras el descubrimiento de los hechos y la actitud del acusado, al decir 'se entera del problema porque vio a Paulino en Vigo inquieto un día en que no era habitual que viniera, y le preguntó y le dijo 'luego te lo comento pero Abelardo nos metió en buena liada'. Luego le dijo que había metido la mano en la caja. El no lo creía y quedó fastidiado. Estuvo con Paulino y él en la plaza de la Peregrina al día siguiente o al siguiente y él le preguntó: '¿Qué había hecho?', y en ese momento tanto él como Paulino le dijeron que si había que poner el dinero podían hacer un fondo... él estaba abatido, llorando, en actitud de derrota. Él le dijo un tema de la casa de sus padres, de sí habían comprado un piso....

no hablaron de nada más. Se buscaron mil salidas como compañero, reiterando a preguntas de la defensa sobre su declaración en instrucción al folio 147 que fue él quien le dio esas posibilidades de lo que podía hacerse, que Abelardo estaba abatido, no tenía una actitud de colaborar, que era él, que se consideraba su amigo, quien le dijo lo que podía hacerse para salir de esa situación, no advirtiéndose contradicción alguna entre su declaración en el plenario a este respecto y lo manifestado en Instrucción: 'Que hablan con Abelardo en la condición de amigo, quedan con él en Pontevedra y le preguntan qué había pasado y si lo habían amenazado y le ofrecen la posibilidad de un grupo de personas que pertenecen al sindicato de solicitar un crédito personal y que luego lo fuera pagando.

Que Abelardo en todo momento le reconoció que se había quedado con el dinero durante todo este tiempo, que Abelardo no le dio ninguna explicación del motivo de quedarse con el dinero, estaba totalmente abatido y lloraba, no les dio ninguna explicación.

Que en ningún momento Abelardo se ofreció a devolver el dinero y parecía que no estuviera en disposición de restituir el dinero', pues en ambas declaraciones mantiene que fue él quien buscaba soluciones y Abelardo se encontraba abatido y no colaboraba, sin dar explicación concreta a lo que había hecho.

Pero es que, además, la alegación del acusado de que el dinero transferido de la cuenta de la CIGA a su cuenta personal lo empleó en pagos de gastos de la CIGA aparece desvirtuada: a) Por la falta de justificación documental de esos pagos en interés de la CIGA.

b) Del examen de los extractos de la cuenta del acusado se advierte que esas transferencias desde la cuenta de la CIGA se dirigen a la cuenta del acusado en la que se realizaban pagos y domiciliaban facturas de orden doméstico. El propio acusado en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal, y tras exhibición de los folios 50, 53 y 55, en los que, recibidas transferencias de la CIGA de importes respectivos de 2.742,20 # el 14-11-07, 2.389,72 # el 14-3-08 y de 2.397,59 # el 20-6-08, se advierte que el importe íntegro de las mismas se dedica al pago de gastos personales del acusado, éste así lo reconoce y trata de explicar que cuando se generaba el B no tenía que retirarlo para entregarlo a Paulino , que la CIGA a final del año emite una lotería que según la vas vendiendo la tienes en el bolsillo y puedes con ese dinero pagarte un café.... pero cuando tienes que entregar el dinero lo entregas todo, y esto funcionaba también así. Ahora bien, esta explicación del acusado quiebra si consideramos que no ha justificado que ese dinero que recibía de la CIGA y aplicaba al pago de gastos propios lo repusiese abonando gastos de la CIGA. No se justifica ello ni con el documento obrante al folio 112 a 114, que no se corresponde con la fecha de los hechos, ni con los talones al portador acompañados con el documento de Nova Caixa Galicia de 18-7-2013, ni con los obrantes a los folios 115 a 122, pues todos estos talones se cargan contra la cuenta 2080 0463 91 0040111295, viniendo a corroborar la declaración del testigo Paulino de que todos los pagos del sindicato se hacían con cargo a la cuenta de gestión 295, advirtiendo de los documentos anexos al talón del folio 115 aportado por el acusado, que precisamente del concepto al que correspondía el pago con el talón sí se le entregaba justificación documental al acusado.

Por último, el propio extracto informativo falso presentado por el acusado a Paulino para justificar el saldo de la cuenta 3947 constituye un importante elemento incriminador.

El importe total apropiado aparece reconocido por el acusado, tal y como ya hemos visto, y resulta del extracto de la cuenta obrante a los folios 15 y ss.

Consideramos acreditado que el acusado remitió a Paulino el extracto obrante a los folios 13 y 14 porque así lo afirma dicho testigo, dicho extracto se aporta con la querella y aunque el acusado niega haberlo remitido, sí reconoce que el mencionado testigo le pidió los extractos, entre otros de esa cuenta 3947, y que él se los entregó y el contenido del extracto vendría a apoyar lo que el acusado habría manifestado al testigo Sr.

Paulino sobre la inexistencia de fondos en una cuenta para poder hacer la transferencia que se le solicitaba por el testigo.

Que el extracto no fue remitido por la entidad Caixa Nova, ni se corresponde su contenido con los movimientos reales de esa cuenta en el período que refleja el extracto, se desprende de la declaración en el plenario del testigo don Constantino , que ratifica el informe obrante al folio 160, en relación con el extracto de los folios 13 y 14, indicando que el formato del extracto era el suyo. Y, exhibido el extracto de los folios 16 y ss, indica que no se corresponde con el de los folios 13 y 14, que éste no es de la Caixa sino una falsificación muy bien hecha, sino se compara con el extracto del banco es muy difícil distinguirlos.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250, 1. 5 º y 74 del Código Penal , por cumplirse todos y cada uno de los elementos del tipo, al entender que han quedado acreditados, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, las reiteradas apropiaciones, efectuadas por el acusado, de dinero del Sindicato. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2012 establece que: Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , según parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo, en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es, el ánimo de lucro es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aún cuando en el art. 252 CP . EDL1995/16398 no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

En el caso analizado concurren los elementos del tipo de la apropiación indebida. El acusado, que trabajaba en el Departamento de Finanzas del Sindicato CIGA y que contaba con las claves de banca electrónica para acceder a las cuentas del sindicato y realizar su control, movimientos y ajustes, aprovechando estas facultades, efectuó, para su lucro personal, transferencias de dinero desde una de las cuentas del sindicato a una cuenta propia, haciéndolo suyo. Se trata, además, de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado. Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación, puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros (con anterioridad a dicha redacción el T. Supremo en sentencia de fecha 12-11-2010 , consideraba de especial gravedad cuando la defraudación superaba la cuantía de 36.000 euros, por lo que es claro que la actual redacción es más beneficiosa para el acusado).

Igualmente nos encontramos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos, la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél, las acciones son plurales pero el delito se valora como único '.

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan, que como elemento ineludible de esta figura delictiva, examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante, que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Pues bien, esta es la situación contemplada en los hechos probados, en que el acusado durante el período de septiembre de 2007 a agosto de 2010 efectuó sucesivas apropiaciones de dinero para su uso personal. Por lo tanto la conducta delictiva se prolongó en el tiempo, pudiendo haberle interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción e incurrió en continuidad delictiva durante tal dilatado período de tiempo.

No es de aplicación al caso la agravación del artículo 250.1.6º (abuso de relaciones personales) del Código Penal , interesada por las acusaciones particulares.

El Código Penal de 1995 recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa la figura consistente en 'el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en estos tipos de delito (vid.

STS 7-7-2009 ), si bien, la aplicación del tipo agravado queda reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida , se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones , previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en éstos por el abuso de relaciones personales (vid. STS 16-2-2007 ).

La aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (vid. SSTS. 28-5-2002 , 5-4-2002 , 4-2-2003 , 5-11-2003 , 2-7-2007 , 22-6-2009 , 6-10-2010 , etc.).

En el caso enjuiciado, consideramos que no existió esa relación distinta entre el acusado y el responsable de Finanzas del sindicato CIGA, don Paulino , distinta de la que originó el nacimiento del injusto típico y posibilitó la apropiación, pues el quebranto de confianza fue inherente a la naturaleza defraudatoria de la apropiación indebida y queda absorbida en la propia descripción del delito.

3º Los hechos declarados probados son, asimismo, legalmente constitutivos de un delito de falsedad de documento mercantil previsto y penado en el art. 391 en relación con el art. 390.2º, ambos del Código Penal , pues el acusado, para justificar el saldo de la cuenta 2080.0463.91.0040113947, remitió al Responsable de Finanzas del sindicato un extracto informativo de la cuenta que no ha sido emitido por la entidad bancaria y cuyo contenido no se corresponde con los movimientos de la cuenta bancaria, es decir, no obedecía a operaciones reales, de ahí que lo afectado por la inautenticidad fue tanto el contenido de la información del extracto, como el vehículo utilizado al efecto, pues dicho extracto no emanaba de la entidad remitente, es decir, la mendacidad afecta al documento en su conjunto, y hay que poner de relieve que la falsedad ideológica del particular continua siendo típica bajo el código penal de 1995 cuando el documento constituye una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para vulnerar el principio de seguridad jurídica protegido, interpretación fijada en el pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-2-1999 en el que se acordó mayoritariamente que la confección completa de un documento mendaz, que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390. 1 2º del Código Penal , optando por tanto por una interpretación laxa del concepto de autenticidad. La condición de documento mercantil del extracto bancario no puede ponerse en duda atendida la noción jurisprudencial de los documentos mercantiles como aquellos que expresan y recogen una operación de comercio, plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades ( STS nº 900/2006, de 22-9 ), pues el extracto bancario acredita o manifiesta los movimientos registrados por una cuenta bancaria durante un determinado período, así como el saldo disponible de la cuenta.

Por último señalar que aunque no se ha acreditado que el extracto de los folios 13 y 14 hubiese sido elaborado por el acusado, la falsedad no es un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del documento inveraz, e incluso cuando no puede determinarse quién sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho ( STS 4-1 Y 22-4-2002 ). Y en el presente caso es indudable que el acusado tenía el dominio funcional del hecho, pues es a él a quien se le solicitó la presentación de un extracto de la cuenta para justificar su afirmación de que carecía de saldo suficiente para hacer la transferencia que le solicitaba que realizase su superior Sr. Paulino , y es él quien entrega a éste el extracto falso y a quien el contenido del mismo podría beneficiar.

4º De los expresados delitos es autor el acusado ( art. 27 y 28 del Código Penal ), al haber realizado materialmente los hechos declarados probados.

5º En la ejecución de los delitos expresados, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del Código Penal invocada por las acusaciones, pues el quebrantamiento de la confianza subyace en todo hecho típico del delito de apropiación indebida ( TS 681/2005, 1-6 ; 145/2005, 7-2 ; 1024/2004, 24-9 ).

En relación con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal alegada por la defensa, se indican por ésta como períodos durante los cuales la causa habría permanecido paralizada injustificadamente los siguientes: De 8-7-2011 al 29-8-2011; de 29-8-2011 al 4-10-2011; de 4-10-2011 al 18-1-2012; 10-2-2012 al 8-3-2012; 8-3-2012 al 13-6-2012; 22- 11-2012 hasta la fecha del juicio oral.

Señala la STS 335/2013 de 15-4-2013 : 'Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21-6º del Código Penal , en los casos en que se hubieran producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equiparse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1. CEDH , por ejemplo), al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento, sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En el supuesto que nos ocupa no puede hablarse de una dilación extraordinaria o indebida, en primer lugar porque todos los períodos de paralización que se señalan hasta el 22-11-2012 son períodos en que el tiempo transcurrido es insignificante, acorde con la normal tramitación. Y respecto del período de 22-11-2012 al 11-3-2014 tampoco cabe hablar de dilaciones extraordinarias e indebidas porque desde el 22-11-2012 en que se presenta el escrito de defensa hasta el 20-3-2013 en que se reciben las actuaciones en esta sección, se está tramitando el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado contra la resolución de fecha 13-9-2012, teniéndolo por interpuesto el 26-11-2012, dándose los traslados oportunos y acordándose la remisión de la causa el 21-1-2013. Recibida la causa en esta sección, por Diligencia de Ordenación de 8-5-2013, y previamente a resolver sobre la prueba, se conceden 3 días a la defensa a fin de que informe sobre la finalidad pretendida con 2 de las pruebas anticipadas que propone, contestando por escrito de 15 de mayo y resolviéndose el 21 de ese mismo mes sobre la prueba, acordándose en dicha resolución que una vez que se disponga de las pruebas anticipadas solicitadas por la defensa se pasen las actuaciones al Secretario Judicial para el señalamiento de las sesiones del juicio oral, librándose ese mismo día los oficios pertinentes y acordándose en el propio auto de 21-5-2013 el requerimiento a la CIGA. En los meses de Julio y Agosto de 2013 se recibe la documentación solicitada de Nova Galicia Banco y Bankia y el 10-10-2013 se concede a la CIGA un plazo de 5 días a fin de que aporte la documentación solicitada en su día, que se aporta con escrito de 21-10-2013. Por diligencia de Ordenación de 23-10-2013 se acuerde dar traslado de la documentación recibida a las partes y por Diligencia de Ordenación de 25-10-2013 se señalan las sesiones del juicio oral para el 11-3-2014, fecha en la que se celebran, de ahí que ninguna dilación se aprecia en el trámite.

6º En cuanto a la pena imponer por el delito de apropiación indebida ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado, el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del art. 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74, con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior, cuando existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola, tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, sólo se aplicará el art. 250.1-5º, porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal , que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre , entre otras.

En el presente caso, de acuerdo con la mencionada jurisprudencia, y no constando que cada una de las diversas defraudaciones aisladamente considerada supere los 50.000 euros, puede recorrerse la pena en toda su extensión, (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), y en consecuencia y teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero de la que se apropió el acusado se estima proporcionada a los hechos la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 # habida cuenta que dicha cantidad se encuentra en el tramo inferior del importe de la multa legalmente previsto y del total defraudado e incorporado al patrimonio del acusado, que hace presumible que dispone de medios suficientes al efecto.

Respecto del delito de falsedad en documento mercantil se impondrá la pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios, habida cuenta que no se aprecian razones para imponerla en una extensión superior al mínimo legal.

7º.- La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se cifran en el importe que se apropio el acusado para su uso personal (134.875,91 #), con los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

8º.- El acusado debe ser también condenado al pago de las costas procesales que se hubieran causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe reconocerse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 Código Penal ), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECri, o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia (S.S.T.S. 1037/00 EDJ2000/20667 o más recientemente 37/10 EDJ2010/14244 y las recogidas en las mismas).

Y en el presente caso es de aplicación la regla general antedicha pues las peticiones de la acusación particular se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia.

Por lo expuesto

Fallo

Condenamos al acusado Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8meses con una cuota diaria de 6 # por el primero y a la pena de 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de6 mesescon una cuota diaria de 6 # por el de falsedad en documento mercantil, condenándolo asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se condena igualmente al acusado a indemnizar a la Confederación Intersindical Galega (CIGA) en la suma de 134.875,91 #, cantidad a la que se aplicará desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, el interés resultante de incrementar en 2 puntos el legal del dinero.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.