Sentencia Penal Nº 133/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 38/2013 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO(Ponente)

D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2014.

Visto en nombre de S.S. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Procedimiento ordinario 38/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de San Cristobal de La Laguna, al que fue acumulado el 86/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de la misma localidad, contra D. Sabino , con D.N.I. nº NUM000 , por el delito de estafa, representado por el Procurador D. Juan Manuel Emilio Beautell Lopez y defendido por el letrado D. Javier Seco Garcia-Valdecas, en cuya causa es parte acusadora D. Jose María , asistido del letrado D. Mario Manuel Aleman Rodriguez; D. Luis Pablo asistido del letrado Doña Maria Raquel Hernández Ramos; y el Ministerio Fiscal, Doña Jezabel Criado Gutierrez, que defiende el interés general, siendo ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 249 , 250-1.1 º y 5º del Código Penal , del que sería responsable el acusado Sabino , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para el acusado la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 21 meses, con una cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de una indemnización por importe de 114.635,98 euros a favor de Jose María y de 23.451,53 euros para Luis Pablo , en ambos casos con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2º.- Las acusaciones particulares la presentada por Jose María se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, en tanto que la presentada por Luis Pablo presentó como calificación alternativa la acusación por un delito de apropiación indebida, manteniendo como pretensión principal la condena por estafa agravada, artículo 250.1- 1 º, 6 º y 7º, así como la del artículo 250.2 del Código Penal .

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno.

1º.- El acusado, Sabino , nacido el día NUM001 /1968, con antecedentes penales por un delito de impago de pensiones, era responsable y administrador de la entidad 'TENEKASA 2000 S.L.', dedicada a la promoción de obras y venta de viviendas, proyectó la construcción de un conjunto de viviendas en CARRETERA000 , Tejina (término municipal de La Laguna).

Pese a las dificultades económicas y a la inseguridad de ejecutar el proyecto, hizo creer a Jose María que su proyecto tenía suficiente solvencia económica y sin suscribir aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la futura edificación, ni otras cautelas, el día 22 de junio de 2005 firmó un contrato privado de compraventa con el Sr. Sabino para la adquisición de una vivienda, descrita como vivienda tipo NUM002 - NUM003 , Garaje nº NUM004 - NUM005 y trastero nº NUM005 . El precio final ascendía a 114.635,98 euros, y fue satisfecho íntegramente en ese mismo acto por Sabino a través del cheque bancario nº NUM006 de la Caja Rural de Tenerife de fecha 21/06/2005 contra su cuenta corriente nº NUM007 a favor de la entidad 'TENEKASA 2000 S.L.', que lo cobró el día 23 de junio de 2005 a través de la entidad CaixaNova, Sucursal nº 0816, sita en Rambla General Franco (Santa Cruz de Tenerife). Sin embargo, el acusado que había presentado un Proyecto para la construcción y ejecución de la obra en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de La Laguna, que concedió la licencia el 19 de octubre de 2005 para la edificación, no llegó siquiera a iniciar la construcción, realizándose solamente el desmonte del terreno, ni por supuesto haber restituido, ni siquiera parcialmente, el importe total del precio de la compraventa que había recibido por anticipado.

Segundo.- En las mismas circunstancias y guiado por la intención de lucrarse, aparentando una solvencia profesional y económica de la que carecía, el 18 de julio de 2005 vendió a Luis Pablo un inmueble ubicado en la CARRETERA000 , Tejina (partido judicial de La Laguna), en el mismo proyecto, por importe de 111.672.06 euros, de los que el Sr. Luis Pablo abonó 23.451,53 euros. En el contrato se había fijado un plazo de entrega para julio de 2007.

El acusado incorporó los importes recibidos a su patrimonio, sin proceder siquiera a iniciar la ejecucion de la obra, y sin reintegrar el dinero aportado a los adquirentes.

Tercero.- Según certificación del Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, la entidad mercantil 'TENEKASA 2000 S.L.' no ha depositado sus cuentas anuales desde el año 2006 hasta la actualidad, y se encuentra de baja provisional por el incumplimiento de la presentación de cuentas.

Fundamentos

1º.- Los hechos expuestos deben ser calificados como delito continuado de estafa del artículo 248. 1 del Código Penal , con la agravación prevista en el artículo 250.1-5 del Código Penal , excluyendo las restantes agravaciones invocadas. Al tratarse de dos comportamientos delictivos, por su naturaleza y circunstancias de ejecución, la calificación correcta es como delito continuado, con las consecuencias jurídico-penales derivadas de esta tipificación. Prosiguiendo con la calificación de los hechos, la relevancia de los declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP , requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial propio o ajeno. Como ya exponía este Tribunal (Sentencia 83/2012, 20 de febrero Sección Quinta Audiencia Provincial de S.C. de Tenerife), en un supuesto de fraude semejante, tal como se establece en el mencionado precepto legal y convienen doctrina y jurisprudencia en la interpretación del mismo, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

De la prueba practicada es posible constatar la concurrencia de todos ellos. Los compradores de las viviendas hicieron las entregas de dinero en la forma prevista en sus respectivos contratos. En uno de los casos, se acepta el pago íntegro del precio de la compraventa, al ofrecerse un descuento por este pago anticipado.

Pese a todo, al cumplimiento de estos compromisos, las obras no se han realizado, ni siquiera puede decirse que se iniciara su ejecución, no se han entregado las viviendas y tampoco se han devuelto las sumas entregadas. Efectivamente, hasta aquí podríamos encontrarnos con un incumplimiento contractual, insuficiente para considerar al responsable de este comportamiento como autor de un delito de estafa. Como viene reiterándose al analizar esta clase de comportamientos, solapados en contratos civiles, el elemento determinante del carácter criminal de la conducta típica radica precisamente en la presencia de un engaño y en la calidad del mismo que, viciando la representación de la realidad de las cosas en el sujeto pasivo, desemboque en una disposición patrimonial perjudicial. Como recuerda esta jurisprudencia 'en los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude' ( STS de 14 de julio de 2011 ). A ello debe añadirse que a igual conclusión puede llegarse tanto cuando el sujeto es plenamente consciente de antemano de la imposibilidad de cumplir sus compromisos como cuando es igualmente consciente, con un alto grado de probabilidad, de su futuro incumplimiento, pese a lo cual adquiere unos compromisos contractuales que presumiblemente no cumplirá ( STS 176/2013 de 13 de marzo ' En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-). Ante esta situación de flagrante incumplimiento de sus obligaciones, el acusado, que no respondió a los querellantes, achaca la frustración de este proyecto a la crisis inmobiliaria y económica, refiriendo que en el año 2008 llegó al convencimiento de la imposibilidad de ejecutar la obra. Sorprende esta afirmación cuando las viviendas se ofertan sobre un proyecto inicial del año 2004 (que luego se modifica de forma un tanto inexplicada), sobre ventas que se materializan en el año 2005 y con un compromiso de entrega de la obra a mediados del año 2007 (dato que coincidiría con la primera licencia urbanística que fijaba en dos años la ejecución de la obra). Sin embargo, el proyecto se modifica a instancias de la promotora, en el año 2005, con intención de ampliar el número de viviendas y aparcamientos (así lo afirma el arquitecto Sr. Darío a quien se encomienda esta variación). Por supuesto, el argumento de achacar a la crisis económica la frustración de la obra, carece de fundamento alguno cuando la obra debía haberse terminado antes de haberse manifestado la referida crisis económica y los trabajos de ejecución, que aparentemente habían comenzado en el año 2005, prácticamente ni se han iniciado. Efectivamente se produjeron unos movimientos de tierras, con el resultado material que puede observarse en la causa (fotografías folios 60 y siguientes), como actividad que abunda en este comportamiento fraudulento del promotor, al generar confianza en los compradores. Por lo demás, no ha presentado el imputado justificación alguna de la corrección económica de su comportamiento. Así los derechos de construcción sobre la finca son adquiridos por permuta, efectivamente pudo realizarse algún gasto con la licencia inicial (en 2004), además de planificar una modificación del primer proyecto (identificado en los contratos), con la finalidad de ampliar el número de viviendas, cuando a la vez estaba ofertando las ventas y debía haberse iniciado la construcción, no ha acreditado de forma alguna el destino de estos fondos. Más bien puede concluirse que se utilizaba la presentación de estas promociones como medio para disponer de fondos, desviados a fines propios o a la ejecución de otras promociones en dificultades económicas. Esta conclusión se ve reforzada, además por la falta de justificación documental suficiente sobre su actividad económica, por la manifestación del arquitecto Don. Darío quien de forma bastante espontánea declaró en el juicio que había intervenido en varios proyectos del mismo empresario, incluso anteriormente, y que todos habían tenido problemas o no se habían ejecutado. En concreto menciona dos promociones en El Sobradillo y otra más en la zona de Las Teresitas que tampoco ejecutaron. Para terminar con este punto, en cuanto a las facturas que presentó la parte en el juicio, normalmente fotocopias, supuestamente pagadas por una tercera empresa que, por su denominación, podía estar vinculada al acusado, lo cierto es que responderían a lo sumo a la actividad de la excavación en el terreno, hecho que no anula la existencia de una inicial voluntad o conocimiento del incumplimiento inicial o de su eventualidad más que probable, además de la muy cuestionable eficacia probatoria en cuanto a las cantidades que se dicen pagadas.

2º.- El engaño que produjo el error y determinó la disposición patrimonial perjudicial de los sujetos pasivos vino representada por la celebración de contratos de compraventa de viviendas, en los que, contando con la existencia de la difusión de una oferta sobre la promoción de las viviendas, pretendía el acusado dar autenticidad a una supuesta realidad consistente en la voluntad de construir allí las viviendas puestas a la venta, pese a la insuficiencia de recursos para llevar a cabo la ejecución de las obras de estas promociones, pues la empresa promotora, según le constaba al acusado, responsable material de su gestión y de firmar los contratos con los adquirentes, atravesaba por problemas económicos. La realización de algunos trabajos en la obra no hacen sino abundar en la hipótesis de esta conducta engañosa, cuando a pesar de esta apariencia de regularidad y de voluntad de cumplimiento del contrato, lo cierto es que el solar donde se proyecta la obra ha sido adquirido por permuta, efectivamente existía un proyecto que se identifica en los contratos, pero que, sin embargo, como se expuso en el juicio, fue objeto de variaciones con intencionalidad de aumentar el número de viviendas ofertado . Por otra parte, no hay constancia suficiente de que efectivamente los fondos obtenidos (en la causa únicamente se han identificado dos compradores) se destinaran de alguna forma a la ejecución de un proyecto, malogrado según el acusado por el advenimiento de la crisis económica y financiera. No obstante, ningún dato hay sobre esta circunstancia, las viviendas debían haberse entregado a mediados del año 2007 (antes de manifestarse la crisis inmobiliaria) y sin embargo las obras ni siquiera comenzaron, no se ha acreditado ninguna actividad en la misma, ni se ha presentado una prueba que mínimamente permita justificar que efectivamente se actuaba en el momento de captar a estos compradores con intención de destinar estos fondos a la ejecución precisamente de la obra ofertada y no para cumplir otras actividades empresariales o para usos propios. Especialmente significativo ha sido el testigo (Don. Darío ), ya mencionado, arquitecto que intervino con posterioridad al proyecto inicial, que mencionó no solamente la situación vivida en esta promoción sino otros incumplimientos relevantes en la empresa que gestionaba el acusado. Significativo resulta el caso de uno de los compradores, del que el acusado recibió, sin pudor alguno, el precio íntegro de la compraventa (114.635,98 euros) incluyendo la cantidad correspondiente al impuesto indirecto, suma que, por supuesto, ni fue invertida en la ejecución de este compromiso contractual, ni constan aplicadas al pago de impuesto alguno, ni han sido restituidas.

Concurre, en definitiva, el engaño bastante en cuanto que la infraestructura utilizada por el acusado para captar las voluntades de los compradores de vivienda era idónea, contando con publicidad, planos y celebrando las compraventas, lo que llevó a los compradores a errar con respecto a la verdadera voluntad del acusado, que no lograron advertirla y que supuso orquestar aquellos medios para obtener cantidades de dinero que le entregaban sin voluntad real de cumplir o consciente del más que probable incumplimiento, lo que realmente movió a los perjudicados a disponer de su patrimonio a favor de aquél.

3º.- No obstante no puede apreciarse en este caso el tipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1, 1º del CP , que aumenta las penas del art. 249 cuando el delito de estafa , entre otros objetos, recaiga sobre viviendas. El art. 250 del CP tipifica unos subtipos agravados de estafa cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, y cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquéllos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas. Con respecto a la interpretación del art. 250.1, 1º, la STS de 3 de diciembre de 2009 establece que 'la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del art. 250 del CP se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril )', indicando además que '...la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado...' y que '...no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De lo contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad (cfr. STS 997/2007, 21 de noviembre )'.

En el presente caso, y en aplicación de la anterior doctrina, en los escritos de acusación particular se identifica debidamente los bienes objeto de adquisición, siempre como viviendas. Efectivamente, de acuerdo con las manifestaciones prestadas en juicio por los adquirentes de los inmuebles se debe excluir que de alguna forma pudieran haber adquirido estos pisos como inversión o para segunda vivienda, cumpliéndose con ello tanto el requisito objetivo. No obstante, no puede entenderse que el dolo del acusado abarque este conocimiento, dado que ni siquiera llego a entrar en contacto directo con los compradores y no hay constancia probatoria en orden a que tuviera conocimiento del destino de la propiedad pretendido por los compradores por lo que no puede entenderse cumplido el requisito subjetivo de la agravación, es decir, que el acusado conociera que las viviendas que vendía iban a tener efectivamente tal destino.

Sin embargo, de forma manifiesta concurre la agravación específica del número 5º del artículo 250.1 del Código Penal , en atención a la cuantía defraudada. Tal calificación es compatible cuantitativamente con una de las defraudaciones ejecutadas, dado que el importe del desplazamiento económico asciende en la primera de ellas hasta la suma de 114.635.98 euros. Esta cantidad defraudada supera con holgura los cincuenta mil euros que constituyen el límite económico del vigente Código Penal (L.O. 5/2010) y por supuesto la suma en torno a los 36.000 euros que venía cifrándose en la jurisprudencia anterior a la indicada reforma.

4º.- En la causa, alternativamente, se ha dirigido acusación por delito de apropiación indebida, del artículo 252 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado del 250 1.1 del Código Penal , en el texto vigente con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010. Sobre la aplicación de este precepto legal a conductas como la definida, entregas de anticipos o cantidades a cuenta del pago de una vivienda en construcción, como se expone en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2012 , con cita de otros precedentes como la sentencia de 21 de octubre de 2011 , se ha excluido la tipicidad en casos de entrega de dinero en concepto de precio de compraventa ( STS 228/2009 ), diversos de aquéllos en que el vendedor lo es de cosa a construir y que, a la recepción de dinero por los futuros adquirentes, asume la obligación incumplida de invertir lo recibido en la promoción que culmine con la construcción de lo que se vende. En la misma resolución citada ( STS 19 de diciembre de 2012 ) también se añade que cuando las condiciones que configuran la relación jurídica, y más aún, el carácter con el que se entrega la cantidad de dinero, no resulta suficientemente especificada, debe reconducirse el debate al orden jurisdiccional correspondiente excluyendo la proclamación de la ilicitud, como así se advirtió en la Sentencia nº 7/2008 de 17 de enero , declarando asimismo que en otras ocasiones de entrega de dinero por adquirentes de vivienda se ha estimado la existencia de delito de apropiación indebida.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, debemos citar, textualmente, la Sentencia: nº 282/2012 de fecha 28/03/2012 que al abordar esta cuestión se pronuncia en el siguiente sentido: «La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras). En los supuestos, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación de la Ley 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)».

Al respecto, la STS de 27 de noviembre de 1998 (ídem STS de 18 de noviembre de 2010 ) nos indica que la apropiación indebida se desarrolla en dos etapas, y la primera de ellas 'se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada'. Y dicha resolución continúa especificando que en la 'segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado'.

En el presente caso, como se ha dicho, el engaño bastante utilizado por el acusado para inducir a error a los perjudicados con la finalidad de que hicieran un disposición patrimonial que les perjudicara veta la aparición de la primera etapa de la apropiación indebida, que viene a fundirse directamente con la segunda al obtener el acusado las cantidades de dinero entregadas a cuenta de la compraventa de viviendas de modo totalmente fraudulento. No obstante, de no haberse estimado la concurrencia de este engaño inicial y considerando que no se ha establecido vinculación alguna entre las cantidades recibidas y el cumplimiento del compromiso de ejecución de las obras, finalidad de esta entrega, de no apreciarse este engaño inicial habría de plantearse entonces la eventual calificación del hecho como apropiación indebida, con las mismas consecuencias penales, al menos con respecto a la segunda de las acusaciones (la defensa de Luis Pablo ), que ha defendido esta pretensión, si bien por el tipo básico del delito, dada la cuantía defraudada en este supuesto y la exclusión de la cualificación por haber recaído sobre vivienda.

5º.- Con relación al delito de objeto de condena, la pena puede discurrir entre uno y seis años de prisión, seis a doce meses de multa, dada la agravación concurrente en función de la cuantía defraudada. Esta cifra supera, en exceso, el límite de los cincuenta mil euros, previsto en el vigente Código Penal (LO 5/2010), como suma que permite aplicar el subtipo agravado en función de la gravedad cuantitativa de acto, al margen de la especial gravedad tipificada en el punto anterior (4º). En todo caso, la norma vigente al tiempo de los hechos (anterior circunstancia sexta) resulta igualmente aplicable al hecho juzgado, en la medida que la jurisprudencia venía considerando como especial gravedad el apoderamiento de cantidades superiores a los 36.000 euros. En este supuesto, como a continuación expondremos, procede la aplicación de la regla prevista en el apartado primero del artículo 74 del Código Penal , de aplicación también a los delitos de contenido patrimonial, dado que una de las defraudaciones supera ya la cantidad de los cincuenta mil euros, por lo que no ha sido preciso acudir a la adición de estas cantidades (regla segunda del artículo 74) para alcanzar la calificación delictiva como subtipo agravado, por lo que no se produce doble punición al aplicar el criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados, en el número 1º del precepto penal (74.1). En suma, la pena mínima es de tres años y seis meses en el caso de la prisión y de nueve meses en la multa, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En base a ello, la pretensión penal de las acusaciones, por encima de los seis años de prisión, se encontraría todavía dentro de este margen legal. No obstante, partiendo de los anteriores criterios que determinan la exacerbación penal, propios de la continuidad delictiva y de la gravedad económica del fraude, atendiendo también a que estas sumas, especialmente con una de las víctimas, supera sobradamente el límite de la agravación, valorando especialmente el quebranto causado a ambos, pero muy en particular al comprador que pagó el precio íntegro por anticipado, se fija la pena en extensión superior a dicho mínimo legal, pero sin alcanzar la extensión pretendida por las acusaciones.

En cuanto a la pena de multa, a falta de otros datos indicativos de la situación económica del acusado, se fija la cuota de multa en seis euros, suma que por su extensión, próxima al mínimo legal, no precisa de mayor justificación para explicar su cuantificación. El criterio para fijar la extensión de la pena es el mismo que para la pena de prisión.

6º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas. Si bien en la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (S. 757/2013 9 de octubre) viene a cerrarse el debate doctrinal relativo a la exigencia de una pretensión concreta en las conclusiones de la acusación particular dirigida a la inclusión en la condena en costas de esta pretensión específica, bastando que en sus pretensiones conste esta petición, aunque sea genérica. En el caso expuesto, ambas acusaciones particulares pidieron la condena en costas.

7º.- En cuanto a la responsabilidad civil, este pronunciamiento debe contener necesariamente la condena a devolver las cantidades pagadas por los querellantes, en la forma pretendida por los perjudicados.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto,

Fallo

1º.- Como autor de un delito continuado de estafa agravado en razón a su cuantía, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, condenamos al acusado Sabino a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de un día por cada dos cuotas; se le condena también al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades siguientes, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 114.635,98 euros a favor de Jose María y 23.451,53 euros para Luis Pablo .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.