Sentencia Penal Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1882/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7047652

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1882/2016 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 417/2014

Apelante: D./Dña. Felisa , D./Dña. Segundo y CRISALIA URBANISMO SL y D./Dña. Juan Carlos

Procurador D./Dña. ESTHER ANA GOMEZ DE ENTERRIA BAZAN y Procurador D./Dña. MARIA DOLORES DE HARO MARTINEZ

Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO CHOCLAN MONTALVO

Apelado: ABOGADO DEL ESTADO y MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 133/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado 417/2015 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 13 de Madrid, en el que ha sido parteCRISTALIA URBANISMO S.L., D. Segundo , Dª Felisa y D. Juan Carlos , cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, dictada por dicho Juzgado en fecha 30 de junio de 2016 por parte de los condenados representados por la Procuradora Dª Esther Ana Gómez de Enterría Bazán, (a los tres primeros) y Dª María Dolores de Haro Martínez (al último).

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 13 de Madrid, se celebró juicio, dimanante de la Diligencias Previas 83/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, por delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, dictándose Sentencia en fecha 30 de junio de 2016 que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Se considera probado y así se declara que doña Felisa y don Segundo , ambos mayores de edad y sin antecedente penales, como administradores solidarios de la entidad CRISALIA URBANISMO, S.L., presentaron en plazo las declaraciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y al Impuesto de Sociedades (IS) del ejercicio 2006, y a sabiendas de la defraudación fiscal que realizaban en dejaron de ingresar en perjuicio de la Hacienda Pública las cantidades de 191.326,60 euros relativos al IVA y 416.326,81 euros relativos al Impuesto de Sociedades.

La cuota defraudada en la declaración de tales impuestos fue la siguiente:

Impuesto de Sociedades del año 2006.

-Base imponible: 1.271.991,12 euros.

-Cuota íntegra: 439.186,77 euros.

-Cuota líquida: 439.186,77 euros.

-Pagos fraccionados: 163,26 euros.

-Cuota diferencial: 439.023,51 euros.

-Ingresado en la autoliquidación: 22.669,70 euros.

CUOTA DEFRAUDADA: 416.326,81 EUROS.

Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2006.

-Base Imponible: 2.221.723,69 euros.

-Cuota IVA devengado: 355.475,79 euros.

-Cuota IVA soportada deducible: 143.627,41 euros.

-Diferencia: 211.848,38 euros.

-Cuotas a compensar ejercicio anterior: 1.874,50 euros.

-Ingresado autoliquidación: 18.627,28 euros.

CUOTA DEFRAUDADA: 191.326,60 EUROS.

Para justificar tales declaraciones fiscales los acusados se pusieron de acuerdo en la utilización de un mecanismo defraudatorio consistente en concertarse con el acusado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil PARSEC CONSULTORÍA Y SERVICIO, S.L., para que les proporcionara una factura, de fecha 7 de noviembre de 2006, por importe de 1.195.791,24 euros y una cuota de IVA repercutido de 191.326,60 euros (total 1.387.117, 81 euros), correspondiente a una prestación de servicios inexistente, para así crear gastos deducibles en el IVA y el IS del ejercicio fiscal del año 2006'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO:

'Que debo condenar y condeno, con ampliación a todos los acusados y en todos lo delitos de la atenuante de dilaciones en el procedimiento, apreciada como muy cualificada, del artículo 21, 6ª del Código Penal :

A acusado Segundo como autor material criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal ados penas de OCHO MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;multa de 100.000 euros por el delito relativo al IVA del 2006, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y de 215.000 euros de multa por el delito relativa al Impuesto de Sociedades del año 2006, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Asimismo,por cada uno de los dos delitos, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos de la Seguridad Social durante un período de dos años; y como autor criminalmente responsable, en concepto de inductor directo, de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículo 392 y 390.1 2º del Código Penal , a la pena deCUATRO MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

A la acusada Felisa como autora material criminalmente responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal ados penas de OCHO MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,multa de 100.000 euros por el delito relativo al IVA del 2006, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y de 215.000 euros de multa por el delito relativo al Impuesto de Sociedades del año 2006, con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.Asimismo,por cada uno de los dos delitos, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos de la seguridad Social durante un período de dos años;y como autora criminalmente responsable, en concepto de inductora directa, de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículo 392 y 390.1 , 2º del Código Penal , a la pena deCUATRO MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impagos.

Al acusado Juan Carlos , como autor criminalmente responsable, en concepto de cooperador necesario, de dos delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal ados penas de OCHO MESE DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;multa de 100.000 euros por el delito relativo al IVA de 2006, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses, y de 215.000 euros de multa por el delito relativo al Impuesto de Sociedades del año 2006,con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Asimismo,por cada uno de los dos delitos, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos de la Seguridad Social durante un período de dos años;y como autor material criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 3920 y 390.1 2º del Código Penal , a la pena deCUATRO MESES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y multa de 4 meses con una cuota diaria de 10 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por el importe de 191.326,60 euros y 416.326,81 euros, con los intereses legales moratorios y procesales que habrán de ser calculados en ejecución de sentencia, conforme a los artículos 576 LEC , 36 de la Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria . Se condena a la entidad CRISALIA URBANISMO, S.L., y a la entidad PARSEC CONSULTORÍA Y SERVICIOS S.L., en concepto de responsables civiles subsidiarios.

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales, correspondiendo a cada uno de ellos una tercera parte, con inclusión de las costas de la Abogacía de Estado'.

TERCERO.-Por la representación procesal de las partes condenadas, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, y señalándose para la deliberación del recurso el día 6 de Febrero de dos mil diecisiete.

PRIMERO.-SeACEPTANíntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los recursos de apelación que se interponen contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la que se condena a los acusados como autores responsables, uno de ellos como cooperador necesario de dos delitos fiscales y como inductores, también uno de ellos como autor material, de un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas que se describen en la parte dispositiva de la referida sentencia, junto con las accesorias y la correspondiente responsabilidad civil. Analizaremos separadamente tales recursos, aunque los argumentos y fundamentos que sirvan como respuesta que haya de darse al primero de ellos servirán de aplicación también al recurso formulado por el acusado Juan Carlos .

1.- Recurso de apelación formulado por Segundo , Felisa y la entidad mercantil CRISALIA URBANISMO S.L.

Por la defensa de dichos acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la que se les condena como autor responsable de dos delitos contra la Hacienda Pública, uno de defraudación del Impuesto del valor Añadido correspondiente al ejercicio fiscal del año 2006 y otro del Impuesto de Sociedades correspondiente también a ese periodo fiscal previstos y penados en el artículo 305 del Código Penal , así como autores en concepto de inductores directos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículo 390.1 y 2 y 392 del Código Penal .

El recurso se articula en un único motivo, 'vulneración de derechos fundamentales, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías con interdicción de arbitrariedad, garantizados por el artículo 24 de la Constitución Española , por omisión de la valoración de la prueba de descargo y por valoración ilógica, incoherente e irracional de las pruebas de las que dispuso el Juzgado de instancia',motivo que va desarrollando en distintos apartados dedicados, el primero de ellos a la exposición de diversa jurisprudencia acerca de la posibilidad de que el Juez o Tribunal a quo pueda examinar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y concretándolo a los delitos contra la Hacienda Pública en el sentido de que los mismos no se sustraen a las reglas generales en orden a la necesidad de obtener una prueba de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, rechazando la responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba. Se alude en el presente caso a que no existe prueba esencial de que el gasto deducido por la entidad CRISALIA URBANISMO S.L. en el ejercicio de 2006 no fuera un gasto necesario para la generación de ingresos. En un siguiente apartado del recurso, dentro del motivo único del mismo se hace referencia a las declaraciones prestadas por los acusados intentando contradecir y contrarrestar las afirmaciones que contiene la sentencia impugnada en orden a que las mismas no se consideran verosímiles ni persistentes. Por otro lado se argumenta en el recurso que la sentencia no valora adecuadamente la prueba de descargo ofrecida por los acusados y más concretamente la del testigo Sr. Justo el cual reconoció la intervención en la operación y los servicios prestados por el otro acusado, Sr. Juan Carlos . Se refiere el recurso, en el aparatado quinto del motivo alegado, a lo que expone la sentencia recurrida acerca de la ausencia estructural empresarial de PARSEC como indicio de simulación negocial, recogiendo diversa jurisprudencia de esta Audiencia Provincial de Madrid respecto al abuso del concepto de simulación por parte de la Inspección tributaria a propósito de la estructura necesaria en las sociedades profesionales. Se alude también a que la regularización fiscal que la Inspección de Hacienda, asumida por el Juzgado de lo Penal, propuso a la entidad CRISALIA URBANISMOS S.L., suponía que esta entidad se viera sometida a una doble imposición, ya que no hay evidencia del 'retorno' del dinero dispuesto en efectivo por PARSEC, hecho ajeno a CRISALIA y los acusados, añadiendo que la factura de 7 de noviembre de 2006 emitida por PARSEC a CRISALIA fue satisfecha por esta última entidad mediante sendas trasferencias bancarias que se describen a continuación en el recurso, prefiriendo la Inspección tributaria de manera arbitraria reclamar el impuesto a CRISALIA en vez de a la entidad PARSEC que es la verdadera responsable del pago del tributo en cuestión. Por último también se denuncia en el recurso la apreciación indebida de la prueba por indicios que maneja la sentencia recurrida, ya que los que describen y cita no son concluyentes para poder afirmar que constituyen prueba de cargo. Concluye el recurso solicitando la libre absolución de los acusados y la entidad mercantil CRISALIA URBANISMO S.L.

2.- Presunción inocencia

Respecto a este derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española el mismo ha sido analizado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia que ha afirmado que'...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (RCL 19782836), gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ;

2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados;

3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales;

4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas);

5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216), pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

La STS de 15-12-2016 indica respecto a la presunción de inocencia que '...En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada...'

2.-En el presente caso entiende esta Sala que existe prueba de cargo suficiente como para entender la participación activa y material de los acusados tanto en los dos delitos fiscales como en el delito de falsedad documental por los que se les ha condenado. Y esta prueba de cargo la constituye esencialmente la prueba documental, consistente en la factura emitida por la entidad PARSEC a CRISALIA, que figura como intermediaria de la operación inmobiliaria gestada anteriormente sobre unos terrenos de suelo industrial que se iba a recalificar como residenciales, factura, que los propios peritos de Hacienda reconocen que pagó CRISALIA en sendos pagos o trasferencia bancarias, pero sin que se sepa realmente su destino puesto que tras esas disposiciones, el dinero sale mediante cobro en efectivo. Es decir, el problema central y la cuestión esencial es si realmente existieron y se prestaron los servicios a los que se refiere la mencionada factura, o la misma fue emitida de forma fraudulenta para poder después deducirse el Impuesto de Valor Añadido ante Hacienda. Y para ello es fundamental la prueba realizada acerca de la entidad PARSEC, emisora de la factura y receptora en un principio del importe de la misma, 1.195.791, 24 euros, prueba que concluye con el hecho acreditado de que la referida entidad, cantidad excesivamente alta que 'choca' con la circunstancia de que dicha entidad no tenga ningún empleado a su cargo ni trabajador que realice actividad alguna, no se ha acreditado la existencia de algún tipo de infraestructura que hiciera posible la realización del servicio en cuestión que se dice que fue prestado por dicha entidad, no aportando la misma, cuando hubiera sido realmente fácil, los libros de contabilidad donde se refleje dicha factura, o hubiera habido alguna prueba testifical fiable de que efectivamente dicho servicio se prestó a la entidad CRISALIA. Por lo tanto, los argumentos del recurso en orden a que fue esta entidad- PARSEC- la verdaderamente responsable del delito fiscal, al menos en los que afectaba al Impuesto de Sociedades, no tienen la virtualidad suficiente para descargar la responsabilidad de los acusados, puesto que el hecho esencial del que dimanan los ilícitos penales cometidos por los acusados, sigue incólume, es decir, la ausencia de prestación real del servicio que se dice realizado por dicha entidad, así como la confección fraudulenta de la factura en cuestión por parte del otro acusado, Juan Carlos . En este sentido se dice en la sentencia otro dato que es obvio y que no resulta lógico de ninguna manera, que el coacusado reciba un 75 por cierto de honorarios, pues es ciertamente sorprendente que por la labor que dice que realizó, el 'desbloquear' desde el punto de vista bancario una operación inmobiliaria, de 300 millones de pesetas, poniendo en contacto a las partes con una determinada entidad bancaria para que financiara la operación, ser reciba ese tanto por ciento tan elevado.

Por lo que se refiere a la prestación del servicio, se hace referencia y con razón, en la sentencia a que una prestación que suponga ese importe tan elevado debería haber estado de alguna manera 'documentada', y no solo con una mera factura, no existiendo ningún estudio, ningún proyecto de servicio, ni la modalidad o los plazos en los que se pagarían tales servicios, o las consecuencias de su incumplimiento, etc...Nadie se compromete a pagar ese importe de dinero tan solo con una factura. Resulta también sorprendente en este sentido la participación que tuvo en el negocio el acusado Juan Carlos quien, extrañamente, en su declaración en el plenario reconoce que trabaja para PARSEC, que recibe el dinero de CRISALIA e inmediatamente lo saca del banco y lo tiene su casa, justificando esa actuación diciendo que es '...porque vive de la oportunidad', ,manifestación esta que corrobora en cierta forma la ausencia total de infraestructura de la entidad PARSEC, que ni siquiera mantiene en su cuenta corriente durante un día los ingresos que supuestamente percibe de sus clientes. Resulta igualmente sorprendente que dicho acusado manifieste que la factura en cuestión, cuyo concepto reconoce que es genérico' del que se usa para poder cobrar la factura, la tuvo que confeccionar él porque la que le dio CRISALIA tenía alteraciones, no coincidía con el original y además tenía garabatos, y lo que es más importante, no coincide con la presentada por CRISALIA. Es incomprensible que un documento mercantil de ese importe tenga alteraciones, garabatos, etc..., y deba confeccionarse otra en el que se haga constar un concepto genérico, con la finalidad de que pudiera cobrar el acusado, asesor e intermediario. Tampoco deja de sorprender la descripción que efectúa de la empresa CRISALIA y de su administrador el acusado Sr. Segundo , cuando tomo la operación, diciendo lo angustiado que estaba por la misma, hasta el punto de manifestar el coacusado que le quitó parte de su comisión para dársela de forma de 'incentivos', 'primas', 'premios', etc... a otras personas (que no quiere identificar). Si la operación y la prestación de los servicios hubiera sido real, lo cierto es que no se hubiera llevado a cabo tal y como dice el acusado Sr. Juan Carlos que se llevó a cabo. Por otro lado, la acusada Sra. Felisa , también administradora soldaría de CRISALIA URBANISMO S.L., realiza también unas declaraciones ciertamente sorprendentes en el sentido de que el acusado Sr. Juan Carlos no fue contratado por CRISALIA, sino que fue impuesto por una de las partes, debiendo repartirse la comisión que habrían de cobrar por la intermediación, y añade que los servicios que presta PARSEC, es decir, Juan Carlos , no se los presta a CRISALIA, sino a la entidad NAVICOAS que era una de las partes que iba a realizar la operación de suelo en Gijón, afirmaciones que resultan contrarias a la lógica cuando se aprecia después que es la propia entidad PARSEC quien factura a CRISALIA y además esta última entidad no cobra enteramente su comisión, sino que muy buen parte de la misma, el 75 por ciento, según unos, y el 50 por ciento según otros, la cobra Juan Carlos . No existe ninguna lógica que explique las versiones que ofrecen los acusados.

A esta prueba de cargo consistente en las declaraciones de los propios acusados que resultan extrañas e ilógicas, frente a la prueba pericial obrante en autos que fue ratificada por los peritos de Hacienda, y sin que la misma hubiera sido desvirtuada por la pericial propuesta y practicada por al defensa de los acusados, es preciso también añadir la prueba indiciaria que analizaremos más adelante, todo lo cual constituye, insistimos, prueba de cargo suficiente y capaz de desvirtuar la presunción de inocencia alegada por los acusados en su recurso.

3.- Prueba por indicios

Respecto a dicha prueba, la STS de 16-12-2016 señala que'...Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01, - que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, 'De las presunciones' (artículos 1249 a 1253 )- las presunciones llamadas 'de hombre' o 'vulgares' por contraposición a las legales, constituyen un 'método de fijar la certeza de ciertos hechos' y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253 , acogidas en el vigente artículo 386 LEC , tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 800 y 901/2016 )...'

En el presente caso que ahora estamos enjuiciando la sentencia describe como elementos indiciarios de que realmente no se prestó el servicio al que correspondía factura emitida por la entidad PARSEC, indicios que compartimos y que evidencian claramente esta ausencia de los servicios a los que se refiere al factura en cuestión, objeto del presente procedimiento, los siguientes:

a) el que PARSEC, emisora de la factura, no tuviera ninguna infraestructura empresarial ni trabajad ores a su cargo;

b) el que por la Inspección tributaria se haga constar que dicha a entidad se le ha detectado la emisión de otras facturas que no responden a servicios realmente prestados;

c) el hecho de que dicha entidad realice servicios de todo tipo, inmobiliarios, informáticos, bancarios, etc.., sin que tenga a su cargo, o conste debidamente, trabajadores que pudiera llevar a cabo tales trabajos;

d) el que tampoco se haya acreditado que la referida entidad, para la prestación de estos servicios, se hubiera valido en alguna ocasión de proveedores o de subcontratistas que pudieran cooperar a la realización de tales servicios;

e) en el presente caso, la contradicción existente en quien fue realmente quien contrató los servicios de PARSEC, si fue la entidad NAVICOAS, o bien fuer CRISALIA URBANISMO S.L.;

f) la ausencia de algún soporte documental que pudiera acreditar la realización del servicio, y por un importe nada desdeñable de más de un millón de euros;

g) la circunstancia reconocida por el acusado Sr. Juan Carlos , de que inmediatamente que recibió el dinero de CRISALIA en su cuenta bancaria, lo extrajera en metálico para llevarse a su casa; f) no presentación de libros de contabilidad ni de aprobación de cuentas o de más requisitos legales;

h) que la citada entidad, en la persona de su administrador cobrara como honorarios el 75 por ciento de comisión.

Todos estos indicios revelan esta ausencia de servicios prestados por PARSEC y en consecuencia, la falsedad de la factura en su integridad, por lo que nos encontramos ante los supuestos recogidos en el número 2 y 3 del artículo 390 en cuanto a sus modalidades comisivas, todo ello en relación con el artículo 392 del Código Penal , por lo que es preciso también confirmar la condena de los acusados por el delito de falsedad en documento mercantil, tanto en la modalidad de autor material como en la de inductores, con la finalidad de que dicha factura pudiera tener sus efectos ante Hacienda, para así poder desgravarse tanto del Impuesto del valor Añadido como del Impuesto de Sociedades, con la consiguiente defraudación a la Agencia Tributaria por más de 120.000 euros.

4,- Prueba pericial

Por lo que afecta al motivo del recurso referido a la impugnación de la prueba pericial, y la impugnación que se efectúa de la misma dado que no se trata de una prueba imparcial ni objetiva, tal y como hemos dicho anteriormente, ha de otorgarse a la misma pleno valor probatorio al informe pericial emitido por los inspectores de Hacienda, conforme a los criterios jurisprudenciales de libre valoración de dicha prueba, la cual'tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...' ( STS 24-9-1994 );y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que'La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECrim y 335 LECiv ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen. Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos señalado. Precisamente por ello, concurriendo estas circunstancias, podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes....'.

En consecuencia también este argumento ha de ser desestimado de forma íntegra.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por Juan Carlos

Con respecto al mencionado recurso de apelación, se basa también en un único motivo que se titula 'vulneración de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a la presunción de inocencia; inobservancia injustificada de la prueba de descargo, arbitrariedad e insuficiencia de prueba para la construcción de una sentencia condenatoria',motivo que en realidad desarrolla en distintas alegaciones de carácter genérico relativas al derecho a la presunción de inocencia con abundante cita jurisprudencial, así como al hecho de que no se observa, en contra de lo que se dice en la sentencia, de contradicciones entre lo que el acusado dijo en la fase de instrucción y las anteriores a ella (en el expediente administrativo seguido en la Inspección de Hacienda) y lo que afirmó en el plenario, concluyendo con que no ha de darse valor probatorio a la pericial practicada a instancia del Juzgado de Instrucción dado que no es posible tener el testimonio del perito de Hacienda, Sr. Benito , como objetivo, preciso y sin contaminar.

Realmente el recurso está, a juicio de esta Sala, suficientemente contestado en los Fundamentos Jurídicos y argumentos expuestos para dar respuesta al recurso formulado por los otros dos acusados y la entidad mercantil, por lo que, con el fin de evitar dilaciones, los daños por reproducidos, y ello por cuanto que los hechos objeto del procedimiento que tren su causa en la conducta delictiva han de ser examinados conjuntamente bajo el prisma de la conducta que los tres acusados llevaron a cabo, aunque hemos puesto de manifiesto anteriormente distintas condiciones entre ellos, que no hace sino corroborar el hecho básico consistente en que la factura presentada en Hacienda no respondía a la prestación real de algún servicio que hubiera podido prestar la entidad PARSEC de la que el acusado Juan Carlos era su administrador. Esta es la razón por la que hemos analizado conjuntamente en el anterior recurso las conductas de los acusados y debamos dar por reproducido aquí dicho análisis, debiendo poner de manifiesto no obstante que la sentencia y su declaración condenatoria no se basa en las posibles contradicciones de las manifestaciones del recurrente en la fase e instrucción o incluso en el expediente administrativo, y las que hizo en el acto del juicio oral, sino en otras pruebas que se han descrito en los Fundamentos anteriores, unas de carácter directo y otras de carácter indiciario, las cuales, también se dan por reproducidas siendo suficientes también para desvirtuar la presunción de inocencia, concluyendo en el carácter ilícito de la conducta llevada a cabo por el denunciado, constitutiva de dos delitos fiscales, uno por el Impuesto del Valor Añadido y otro por el de Sociedades del ejercicio del año 2006, así como de un delito de falsedad en documento mercantil al haber confeccionado falsamente un documento en toda su integridad.

Procede pues la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

TERCERO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición de los recursos, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Gómez de Enterría Bazán en nombre y representación de Segundo , Felisa y la entidad mercantil CRISALIA URBANISMO S.L.,y del formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez en nombre y representación de Juan Carlos ,debiendo confirmar la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _____________________. Doy fe.