Sentencia Penal Nº 133/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 304/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37050100

N.I.G.: 28.007.00.1-2015/0016796

Apelación Juicio sobre delitos leves 304/2017

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón

Juicio sobre delitos leves 137/2015

Apelante: D. /Dña. Camino , D. /Dña. Bernardo y D. /Dña. Marisa

Letrado D. /Dña. CARLOS OSSORIO GOMEZ, Letrado D. /Dña. JOSE LUIS GARRIDO SALOMON y Letrado D. /Dña. GEMA GONZALEZ FERNANDEZ

Apelado: BANCO SANTANDER S.A. y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D. /Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO

Letrado D. /Dña. LAURA ENCARNACION CARAVACA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 133/17

Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro

En Madrid a 16 de marzo de 2017

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio por Delitos Leves nº: 137/2015-Rollo de Apelación nº: 304/2017, procedentes del Juzgado de Instrucción nº: 7 de Alcorcón (Madrid), por un delito leve de Usurpación, en el que ha sido partes, como denunciante: el BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso y defendido por la Letrada Dª. Sandra López Montero, y como denunciados: Dª. Camino , defendida por el Letrado D. Carlos Ossorio Gómez, D. Marisa defendido por la Letrada Dª. Gema González Fernández y D. Bernardo defendido por el Letrado D. José Luis Garrido Salomón, y el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y en virtud de los recursos de Apelación interpuestos por los tres denunciados contra la Sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 3 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 7 de Alcorcón (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 137/2015, se dictó Sentencia el día 3 de noviembre de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.- Resulta probado y así se declara que: desde fecha no concreta, pero al menos desde el 29 de octubre del 2015 en adelante y hasta la actualidad las personas de D. Bernardo , D. Marisa , y de DÑA. Camino ; todos ellos mayores de edad y sin que les consten antecedentes penales computables para esta causa, guiados por el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, procedieron sin usar violencia alguna, a acceder a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alcorcón (Madrid), el cual estaba desocupada, no constituía morada y es propiedad de la firma BANCO SANTANDERS.A., manteniéndose en la misma de forma persistente, a sabiendas de que no era de su propiedad, sin autorización de la propietaria y sin título, ni merced, ni renta, que les autorizara a residir en ella'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'CONDENAR A DÑA. Camino , A D. Bernardo y A D. Marisa , como autores de un delito leve de usurpación pacífica de bien inmueble que no constituye morada, en grado consumado, a la pena PARA CADA UNO DE ELLOS, de TRES MESES de multa a razón de 2 euros, que suponen un total de 180 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa, así como al pago de las costas procesales, y a que procedan a la inmediata devolución y desalojo voluntario, al legítimo propietario del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Alcorcón (Madrid), en el plazo de UN MES desde la firmeza de esta resolución, o en caso contrario, se procederá a la entrega forzosa del citado inmueble, en la forma que se determine en trámite de ejecución de sentencia, conforme a los artículos 703 y ss. De la LEC .'.

SEGUNDO.-Por el Letrado D. Carlos Ossorio Gómez, en representación y defensa deDª. Camino , por la Letrada Dª. Gema González Fernández, en representación y defensa deD. Marisa y por el Letrado D. Luis Garrido Salomón, en representación y defensa deD. Bernardo , se presentaron los anteriores escritos, en los que se interponían recursos de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 5 de diciembre de 2016, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnados dichos recursos por escrito presentado en fecha 15-12-2016, por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación del BANCO SANTANDER S.A. y por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 17-1-2017, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 2 de enero de 2017, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 8 de marzo de 2017, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 16 de marzo de 2017, designándose para su resolución al Ilmo. Sr. Magistrado: D. Justo Rodríguez Castro, quedando el mismo pendiente de resolución.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante que representa aDª. Camino se basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Prescripción del delito, extinguiéndose la posible responsabilidad criminal de los acusados e infracción del artículo 131 y ss. Del Código Penal , no teniendo ninguna de las vicisitudes por las que pasado el procedimiento fuerza suficiente para interrumpir la prescripción; 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en virtud del artículo 24 de la Constitución , al haberse dictado la condena sin que exista una sola prueba en su contra. Por la Letrada que representa aD. Marisa se fundamenta su recurso en los siguientes motivos: 1) Nulidad de actuaciones, por incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la vulneración del principio de intervención mínima y última ratio, alegados en el acto del juicio y sobre los que no consta pronunciamiento sobre los mismo en la citada sentencia. 2) Prescripción del delito, no siendo imputables las diversas suspensiones del juicio a la actuación de los denunciados. 3) Infracción de Ley por la inaplicación del artículo 24.2 de la Constitución , por indebida interpretación de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral. Por último, el Letrado que representa aD. Bernardo alega en su recurso los siguientes motivos: 1) Incorrecta aplicación del artículo 245.2 del Código Penal . 2) Vulneración del principio de la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo', basándose la condena en meras sospechas e indicios, pero no en pruebas. 2) estado de necesidad, teniendo un menor a su cargo escasez de recursos.

SEGUNDO.-Prescripción.En primer lugar, siguiendo un orden lógico y jurídico, procede detenerse en el examen de la prescripción alegada, como cuestión previa, por los recurrentes Dª. Camino . y D. Marisa . Hasta la reforma del Código Penal introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, el Tribunal Supremo, entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún'acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito'( STC 59/2010, de 4-10 ) lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella ( STS 832/13, de 24-10 ). De acuerdo con la nueva regulación del Código Penal ( art. 132.2.2ª CP ), que, ya en referencia al Anteproyecto del mismo se calificó en la doctrina como una'enrevesada propuesta salomónica'(RODRIGUEZ RAMOS), al mantener una fórmula general susceptible de interpretaciones, en vez de optar por el sistema francés, conforme al cual el momento prescriptivo es cualquier acto de instrucción o de persecución (art. 7 delCode de procédure pénale) o el alemán que determina de forma casuística hasta doce actos procesales que provocan la interrupción de la prescripción (art. 78cStrafgesetzbuch), refunde ambos criterios en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma, se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir, se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) ( STS 760/2014, de 20-11 ). La actual redacción del artículo 132 operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo , es similar a la dada por L.O. 5/2010, con la lógica exclusión de la mención a las faltas, al haberse suprimido el anterior Libro III del Código Penal, quedando el apartado 2 del artículo 132 con el tenor literal siguiente:'La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1ª. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuye su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2ª. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de la formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de la presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo'.

Precisándose en el apartado 3 del mismo precepto legal que'A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.Constituyendo el término'indiciariamente responsable'la clave de bóveda del régimen interruptivo de la prescripción, pues'comporta un alcance muy diferente al de mera sospecha o al de un juicio de plausibilidad que merecen determinados hechos'(PEREZ FERRER).

TERCERO.-En relación a la determinación del cómputo final o'dies ad quem'la STS 905/2014 de 29-9 , resume la posición del Tribunal Supremo sobre dicha cuestión, en los términos siguientes:'Como recuerda la STS de 24 de octubre de 2013 , una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Hasta la aprobación , el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún "acto de interposición judicial para entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción (...) que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito" ( STC 59/2010, de 4 de octubre ), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía hasta la admisión judicial de la denuncia o querella. De acuerdo con esta nueva regulación del Código penal ( art. 132.2.2ª CP ) dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan, ser constitutivos de delito o falta, es decir se admitía judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del tribunal Constitucional). Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo". La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. Cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado'.Por lo que atañe al cómputo inicial o'dies a quo', conforme al artículo 132.1 del Código Penal que establece que'los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible', ha de empezar a contarse desde el momento de la consumación del delito, la cual'se produce desde el punto de vista formal cuando se verifican todos los elementos del tipo de que se trate y, desde el punto de vista material, del desvalor, en el primer momento en que se produce la afectación del bien jurídico tutelado en la forma (lesión o peligro) requerida por el tipo'(GILI PASCUAL), en la misma línea señala la jurisprudencia que'Ciertamente, respecto al criterio de la perfección delictiva, tiene declarado esta sala, como es exponente la Sentencia 1937/2001, de 26 de octubre , que la interpretación de la expresión "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" ( art. 132.1 del Código Penal 1995 ), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado'( STS 678/2006, de 7-6 ).

CUARTO.-Sentado lo anterior, del examen de las actuaciones se observa que en fecha de 15 de septiembre de 2015, por el Procurador D. Manuel Díaz Alfonso, se presentó denuncia'contra los ignorados e ilegítimos ocupantes del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 , planta NUM001 , en Alcorcón (Madrid)', indicando en el escrito de denuncia que'ha tenido conocimiento de la ocupación ilegal de la vivienda a principios del presente mes de septiembre del 2015 a través de la empresa que se encarga del mantenimiento y gestión de los inmuebles'(folio s 1 al 3). Por auto de fecha 19 de octubre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº: 7 de Alcorcón (Madrid), se acordó la incoación de las Diligencias Previas, registradas bajo el nº: 137/2015, y la práctica de las siguientes diligencias:'Líbrese oficio a la Policía Nacional a fin de que en el plazo de diez días informen de la filiación completa y si existen diligencias policiales respecto de los ocupantes de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Alcorcón'(folios 21 y 22). Por la Brigada Local de Información de la Comisaría de Alcorcón se remitió al referido Juzgado de Instrucción un oficio de fecha 29 de octubre de 2015 (registrado el día 30 del mismo mes y año) en el que se daba cuenta de la identificación de D. Bernardo como ocupante de la vivienda mencionada, añadiendo que este último'manifiesta que reside en dicha vivienda desde hace unos 4 meses, junto a su hermano Marisa con número de teléfono NUM002 y una amiga llamada Camino '(folio 25) y es en fecha 24 de noviembre de 2015 cuando por providencia se acuerda citar a juicio a las tres personas mencionadas en el anterior oficio policial, conforme a la agenda de señalamientos (folio 28), resolución esta última que interrumpe la prescripción, dictándose, en fecha de 24 de noviembre de 2015, diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia señalando el juicio para el día 11 de febrero de 2016 (folio 30). Por providencia de fecha 9 de diciembre de 2015 se acuerda dejar sin efecto el señalamiento para el día indicado, fijándose como nueva fecha el día 21 de abril de 2016, para que los denunciados designen un Letrado que les asista y defienda en el juicio (folio 35). A petición del Letrado D. Abraham Alonso de Castro, que defendía a D. Bernardo , efectuada en escrito en el que justificaba que se hallaba en situación de incapacidad temporal profesional desde el 23 de marzo de 2016, solicitando por dicho motivo la suspensión del juicio (folio 48), se acordó, nuevamente, dejar sin efecto el citado señalamiento, fijando la celebración del mismo para el día 23 de junio de 2016 (folio 51). Por las Letradas Dª. Gema González Fernández (en defensa de D. Marisa ) y por Dª. María Isabel González San José (que defendía a Dª. Camino ), se presentaron en fechas de 26 y 21 de abril de 2016, respectivamente, escritos (folios 62 y 63) por tener la primera un juicio señalado con anterioridad en ese mismo día en el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, y la segunda por haber formalizado desde el 29 de febrero pasado un viaje familiar a Brasil, accediéndose a lo interesado por ambas Letradas por providencia de fecha 6 de mayo de 2016, fijándose como nueva fecha del juicio el día 15 de septiembre de 2016 (folio 67). En fecha de 21 de junio de 2016 se dictó providencia dejando sin efecto este último señalamiento (por adecuación de la agenda del Ministerio Fiscal y ser preceptiva su intervención) designándose como fecha de celebración del mismo el día 22 de septiembre de 2016 (folio 79), llegado el cual hubo de suspenderse al no comparecer los tres denunciados y no costar debidamente citados (folios 89 y 90), señalándose su celebración para el día 3 de noviembre de 2016, en el que finalmente pudo celebrase el juicio (folios 110 y 111). En conclusión, no ha habido paralización de las actuaciones durante el plazo de un año previsto en el artículo 131.1 del Código Penal (redactado según L.O. 1/2015, de 30 de marzo), desde la fecha del proveído de 24-11-2015, sin perjuicio dejar constancia de que dos de las suspensiones fueron acordadas a petición de los Letrados que entonces asumían la Defensa, por causas justificadas y con el fin de garantizar el derecho de los denunciados a su asistencia letrada. Dicho motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.-Indebida aplicación del artículo 245.2 del C. Penal .Por el recurrenteD. Bernardo se alega la incorrecta aplicación del artículo 245.2 del Código Penal a los denunciados. El delito de usurpación, en su modalidad de ocupación pacífica de inmuebles, que como una suerte de'daño colateral'(GONZALEZ RUS) por mor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha pasado de ser un delito 'menos grave' a un delito 'leve' (con las consecuencias procesales a ello inherentes), se encuentra tipificado en el artículo 245.2 que sanciona al'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular',el legislador pretende'dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados "okupas", y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones'(MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que'parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico'(MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que'ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía'(MUÑOZ CONDE), y si bien se reconoce en nuestra Constitución'el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada'( art. 47 CE ), el mismo no se encuentra incluido dentro de los'Derechos Fundamentales'recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado'Principios rectores de la política social y económica'que'no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas programa para la acción normativa de los poderes públicos'(PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como'derechos de segunda generación'o'de participación'(PEREZ LUÑO). La acción requiere'que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva'(BORJA JIMENEZ), debiendo integrar, para ser típicamente relevante'un comportamiento duradero en el tiempo'(QUERALT JIMENEZ), tratándose de'un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño'(GONZALEZ RUS). En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito'( STS 12-11-2014 ),requiriendo para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª,18 junio 2015 ). Sin que corresponda a esta Sala, entrar a valorar, desde el punto de vista de la Política Criminal, el acierto o no del legislador al tipificar tal conducta como delito en el Código Penal, así como entrar a cuestionar la validez o'aceptabilidad'de la norma jurídica definidora del citado tipo penal. (WROBLESWSKI), Concurriendo en el caso enjuiciado por el Magistrado de Instancia los elementos definidores del delito anteriormente expuestos, extremo ésta al que se volverá más adelante al examinar el siguiente motivo del recurso.

SEXTO.-Vulneración del principio de la presunción de inocenciaPor los Letrados de los tres apelantes: Camino , D. Marisa y D. Bernardo se invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo para condenarles. En relación al principio de la presunción de inocencia, es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un'derecho fundamental'denominado como de'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero ).

SEPTIMO.-De la audición y visionado de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa lo siguiente: En la pruebatestifical,el policía nacional nº: NUM003 , se ratificó en el informe policial que se le exhibe (folio 25), declarando que procedió a identificar a los ocupantes de la vivienda, a Bernardo , los otros dos no se encontraban en ese momento en la misma, precisando que este último le manifestó que llevaban allí desde hacía, más o menos, cuatro meses, y que vivía junto con su hermano y una amiga de él, reconociendo que estaban ocupando la vivienda. Por su parte, en la 'prueba' de suInterrogatorio, los denunciados: a) D. Bernardo (que sólo contestó a las preguntas de su Abogado), declaró que tiene un niño de cuatro meses que vive con él, que trabaja desde hace unos tres meses, cobra 590 euros y se ocupa de mantener al niño y a su madre, b) D. Marisa (respondiendo sólo a las preguntas de su Abogada, declaró que no trabaja y que no reside en esa vivienda, y 3) Dª. Camino , (que contestó solamente a las preguntas de su Abogado), declaró que no reside en esa vivienda, que traba por horas y percibe 100 Â?0 200 euros, teniendo dos hijos de 7 y 3 años que dependen de ella Como pruebadocumentalpor la parte denunciante se aportó un informe 'ocupacional' de la vivienda de la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 esc. DIRECCION001 , NUM001 de Alcorcón (Madrid) realizado en fecha de 26-9-2016 por el técnico D. Jose Antonio (folios 100 al 103). Pruebas presenciales y personales que -en unión de la nota del Registro del Propiedad nº 1 de Alcorcón y copia simple de la escritura notarial (folios 4 al 16) que acreditan la titularidad de la vivienda por el Banco Santander y del informe policial de identificación de los ocupantes de la vivienda (folio 25)- el Magistrado'a quo', pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispone este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito de usurpación tipificado en el artículo 245.2 del Código Penal -al concurrir los elementos integrantes del mismo expresados en el fundamento jurídico precedente- imponiendo a los acusados la pena (mínima) determinada e individualizada en la sentencia, procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, vulneración del principio de la presunción de inocencia, al existir prueba de cargo, racionalmente valorada, para desvirtuar dicho principio, por lo que el citado motivo del recurso ha de decaer.

OCTAVO.-Incongruencia omisiva: Intervención mínima.Por la defensa deD. Marisa se alega, también, como motivo de impugnación, la nulidad de actuaciones, por incongruencia omisiva de la sentencia en relación a la vulneración del principio de intervención mínima y última ratio, al no haberse pronunciado sobre los mismos el juzgador'a quo' en la sentencia.Dicho principio cuya ubicación entre los principios constitucionales es discutida por la doctrina (BACIGALUPO), ha de atender, preferentemente a'la necesidad de protección penal'(POLAINO NAVARRETE) y está en íntima conexión con el carácter subsidiario del Derecho Penal, conforme al cual'el Estado sólo podría recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente'(ROXIN), por tanto, la pena estaría a disposición del estado como'última ratio', de forma que'siempre que estén a mano posibilidades de regulación igualmente válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales; frente a estas medidas más leves, el Derecho Penal, sería subsidiario'(EBERT) Como pone de relieve la jurisprudencia, el principio de'intervención mínima'es'un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de la Ley ajustada al principio de legalidad'( STS 1033/2000 de 13 de junio ) o dicho de otra manera'está dirigido al legislador, no al Juez, éste sólo ha de cribar si se cumple el tipo penal'( STS 538/2015 de 9 de septiembre ), habiendo el juzgador'a quo'entendido, con acierto, que los hechos enjuiciados y declarados probados son subsumibles en el delito previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal , no correspondiendo al Magistrado de Instancia, ni tampoco a esta Sala entrar a valorar, desde el punto de vista de la Política Criminal, el acierto o no del legislador del Código Penal de 1995 al tipificar tal conducta como delito, ni mucho menos ocupar el lugar que corresponde al legislador, pues de hacerse así se abriría el camino a la arbitrariedad, en consecuencia, dicha alegación debe ser rechazada.

NOVENO.-Estado de necesidad.Por el apelante, D. Bernardo se invoca el estado de necesidad, al tener un menor a su cargo y escasez de recursos. En la doctrina se define el estado de necesidad (justificante) como'una situación de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede evitarse mediante la lesión de los de otra persona'(JESCHECK), fundamentándose el mismo, siguiendo a la síntesis que realiza la doctrina (MIR PUIG) bien, desde lateoría de la adecuidad(la acción realizada en tal situación no es jurídicamente correcta, pero no puede castigarse por razones de equidad), bien desde lateoría de la colisión(que se basa en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifican), bien, por último, desde lateoría de la diferenciación(que considera que ambos criterios deben ser utilizados para explicar dos grupos de supuestos: uno, en el que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante, y un segundo, en el que pese a que el interés sacrificado es igual o inferior al que se salva, si bien la conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa bajo una situación de conflicto en la cual no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado), habiéndose entendido que'una situación de estado de necesidad sólo quedará constituida, cuando exista un procedimiento o múltiples procedimientos "ex ante facto" objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inminentemente amenazante, y siempre que tal procedimiento de salvaguarda tenga la consideración de necesario, para ser, además, idóneo, conforme a un baremo objetivo, para evitar el peligro inminente y amenazante'(BALDO LAVILLA). En nuestro Código Penal el artículo 20.5 º dispone que está exento de responsabilidad criminal'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'.Para la jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídico protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en este estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( SSTS 5-11- 1994 , 14-10-1996 , 29-5-1997 y 19-10-1998 ). En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones: 1) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que la amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; 2) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa; 3) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna; 4) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( SAP Madrid, Sec. 16ª, de 23-5-2000 ); constituyendo jurisprudencia constante la que sienta que las dificultades económicas (incluso las graves) no conformen 'per se' peligro real e identificable para bienes concretos, por lo que se desestima como base del estado de necesidad ( STS 359/2008, de 19 de junio ), sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas ('hurto famélico') se aplica la eximente completa, si además se acredita la subsidiariedad, partiéndose de una situación de práctica indigencia. Sentado lo anterior, el apelante -al responder a las preguntas de su Letrado- dijo que tenía un niño de 4 meses y que se ocupaba de él y de la madre, no aportando ningún medio de prueba que corroborase tal aseveración, ni en el juicio, ni con el escrito del recurso, debiendo de recordarse que la carga de la prueba de dicha eximente, incumbe a la parte que la alega y que debe estar tan acreditada como el hecho delictivo mismo ( STS 313/2013, de 23 de abril ), por lo que tal circunstancia no puede ser apreciada, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación de los tres recursos de Apelación interpuestos contra la misma.

DECIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

QueDESESTIMOlos recursos deAPELACIONinterpuestos por el Letrado D. Carlos Ossorio Gómez, en representación y defensa deDª. Camino , por la Letrada Dª. Gema González Fernández, en representación y defensa deD. Marisa y por el Letrado D. Luis Garrido Salomón, en representación y defensa deD. Bernardo contra la Sentencia dictada, en fecha de 3 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Instrucción nº: 7 de Alcorcón (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 137/2015 , la cualCONFIRMOen su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.