Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 988/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00133/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 51 2 2012 0000164
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000988 /2017
Delito/falta: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
Recurrente: Santiago
Procurador/a: D/Dª MARGARITA GOMEZ MORENO
Abogado/a: D/Dª MARINA NUÑEZ PAEZ
Recurrido: Esmeralda
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR MAÑAS POZUELO
Abogado/a: D/Dª JOSEFA OLIVARES LOPEZ
SENTENCIA Nº 133/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 73/12 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre DESOBEDIENCIA SUSTRACCION DE MENORES, siendo
apelante en esta instancia Santiago , representado por el/a Procurador/a D/ª. MARGARITA GÓMEZ
MORENO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª MARINA NÚÑEZ PAEZ; siendo parte apelada Esmeralda ,

representado por la Procurador/a D./ª PILAR MAÑAS POZUELO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª. JOSEFA
OLIVARES LÓPEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. JOSÉ
BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En el presente se dictó en fecha 13 de enero de 2017 Sentencia por el Juzgado de lo Penal 3 bis de Albacete, cuyos hechos probados dicen: ' ÚNICO . Se considera probado que Santiago , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de julio de 2009 se divorció de Esmeralda por sentencia del día 12, que atribuyó la custodia de los hijos menores a la madre. El acusado, pese a conocer la sentencia y tras una estancia con su hijo Balbino , de catorce años de edad, no restituyó al menor al domicilio materno en el mes de septiembre de 2009, ni con posterioridad, y ello pese a que por auto de fecha 6 de octubre de 2009 se le requirió para que cumpliera la sentencia, así como por auto de fecha 18 de noviembre del mismo año, dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 nº 2. '.

Siendo su parte dispositiva: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Santiago , como autor de un DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por un período de cuatro años. Y todo ello, con expresa condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Santiago , DE LOS DELITOS DE DESOBEDIENCIA GRAVE Y DE IMPAGO DE PENSIONES declarando prescrito el delito referido'.



SEGUNDO. Por la representación procesal del acusado Santiago se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal 3 BIS de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 22 de enero de 2018.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de sustracción de menores con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas (y le absuelve de delitos de desobediencia grave e impago de pensiones) se alza la defensa del acusado alegando en primer lugar falta de tipicidad de la conducta puesto que se limitó a no restituir al hijo menor cuando le correspondía según la sentencia de divorcio. Se cita en apoyo de la tesis que mantiene el recurrente el auto de fecha 31 de marzo de 2011 dictado por la Sección primera de esta Audiencia porque revocó la multa coercitiva impuesta en procedimiento civil atendiendo a la voluntad del hijo, lo cual es interpretado como indicativo de que el hecho por el que se le condena no depende de la voluntad del acusado y, además, si no era exigible en el ámbito civil, menos lo sería en el penal. Se alude a la edad de 14 años del hijo y a su voluntad firme de pasar a vivir con su padre.

También se alega la falta de voluntad de atentar contra el bien jurídico protegido que es el derecho del menor a relacionarse regularmente con ambos progenitores. A tal efecto afirma que la relación entre madre e hijo no se vio impedida en ningún momento e intenta explicar que la decisión del segundo fue libre y sin influencia del padre, y se derivaba de la actitud de la madre al intentar cambiarlo de residencia y no atenderlo suficientemente.

Como último motivo se alega que otras resoluciones dictadas por diversas Audiencias Provinciales en las que se concede relevancia a la voluntad de los menores adolescentes a la hora de valorar la tipificación de las conductas que les conciernen.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnan el recurso e interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Planteada la cuestión en los términos expuestos, y puesto que se alega la falta de tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados de la resolución, es relevante que se destaque que el artículo 225 bis comienza haciendo mención a la inexistencia de causa justificada, dando a entender que el progenitor que la acredite no cometerá el delito al que se hace referencia. Sobre este particular, contiene la sentencia referencia a las manifestaciones del hijo menor del acusado en cuanto a los motivos por los que, habiendo manifestado primero que deseaba vivir con su madre, decidiese después hacerlo con su padre. Alude a que sufría la progenitora ataques de ansiedad, a que realizase conductas que define como 'limpiezas astrales' y a que era reacio a trasladar su residencia a Murcia. Esta referencia se trae a colación porque se considera que la definición legal del tipo permite que se analicen conjuntamente ambas circunstancias, es decir, el contenido de la voluntad del menor y la situación objetiva existente hasta el momento en el que pasa a residir con el otro progenitor. Desde este punto de vista no puede negarse que la motivación ofrecida es poco convincente y ello debe valorarse desde la perspectiva que ofrece la vinculación de las partes a una resolución judicial.

Dice a este respecto a la sentencia de 9 de noviembre de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Recurso 181/2017 : 'Lo cierto es que la ratioessendi del precepto, que nunca olvida el interés del menor es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye, por las razones que el Juzgado emisor de las medidas haya considerado, a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor. Efectivamente, esta desobediencia, que determina el perjuicio del menor, es la que sanciona específicamente el legislador. Es doble, pues, el bien jurídico protegido en cuanto se sanciona la desobediencia, pero porque esta afecta al bienestar integral del menor (físico y psíquico). Por consiguiente, el presupuesto jurídico para la aplicación de este artículo es que un Tribunal haya determinado con qué cónyuge se logra dicho bienestar integral del menor'.

Al hilo de lo que se acaba de exponer ha de tenerse en cuenta también que la resolución judicial firme a la que se acaba de aludir se adoptó en interés del menor y previa audiencia, sin que sea relevante ahora la manifestación de que el menor no expresó entonces su verdadero sentir y que ello fue debido a la intervención de un tercero que ni se identifica ni ha declarado en el juicio oral. Al respecto la sentencia citada alude a la falta de aseguramiento de las necesidades vitales del menor o a la inminencia de episodios de violencia que le involucren como causas relevantes que pueden ser valoradas.

El segundo aspecto que surge al respecto de la falta de tipicidad alegada se refiere a la mención que en los hechos probados se realiza en cuanto a que el acusado no restituyó, cuando el artículo 225 bis se refiere a sustraer, retener y trasladar. Se considera que se trata de una mera cuestión terminológica porque lo realmente importante es que el menor permaneció en compañía del padre cuando debía estar con su madre en cumplimiento de lo establecido en una resolución judicial.

También se hace referencia a otra resolución judicial que revocó la imposición de una multa coercitiva impuesta al acusado para conseguir que atendiese a los requerimientos judiciales tendentes a que se cumpliese lo acordado en la sentencia. Ciertamente, la imposición de una multa coercitiva se contempla en el artículo 709 LEC como una medida que no es de adopción obligatoria, sino que está sometida al criterio judicial. Si ello es así, los márgenes que son propios a la revisión operada en segunda instancia permiten que se disienta de dicha valoración y, consecuentemente, que se resuelva en sentido contrario sin que por ello deba considerarse justificada la conducta el destinatario de la multa coercitiva. Llegados a este punto debe destacarse que en los hechos probados se haga constar que el acusado fue requerido judicialmente para que cumpliese lo acordado sin que nunca hubiese modificado su actitud. A mayor abundamiento, hay constancia de que en el auto de 18 de enero de 2010 se le advirtió de la comisión de un delito de desobediencia. En definitiva, no se trataba tanto de atender al cambio de voluntad de su hijo menor que primero se había pronunciado por residir con su madre y después decide hacerlo con su padre por los motivos ya comentados, sino de hacer oídos sordos a lo ordenado por una resolución judicial y a los taxativos requerimientos posteriores dictados para su ejecución, por lo que ha de entenderse que asumió las consecuencias de su conducta.

En la misma línea argumentativa con la que termina el párrafo anterior, la circunstancia, alegada pero no acreditada suficientemente, de que el acusado no actuó con la intención de privar a la madre del derecho a ver su hijo lo que viene a evidenciar, si fuese cierto, es que se trastocó voluntariamente lo resuelto por el órgano judicial de manera que quien ejercía la guarda y custodia por considerarse que lo más procedente y beneficioso para el menor era que residiese con su madre, pasaba a quedar obligada un régimen de visitas carente de regulación y de respaldo judicial.



TERCERO . El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Santiago .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.