Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 138/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00133/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Equipo/usuario: 004
Modelo: 213100
N.I.G.: 06083 41 2 2015 0024756
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Obdulio
Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª JULIA FERREIRA LOPEZ
Recurrido: Plácido
Procurador/a: D/Dª MIGUEL ANGEL BARRERO VALVERDE
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL SANCHEZ CARVAJAL
SENTENCIA Núm. 133/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal núm. 138/2018
Procedimiento Abreviado núm. 203/2017

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida.
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En la ciudad de Mérida a tres de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados
arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado núm.
203/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida, a los que ha correspondido el Rollo de
Apelación núm. 138/2018, seguida contra el acusado Obdulio , representado por el procurador Don José
Luis Riesco Martínez y defendido por la Letrada Doña Julia Ferreira López, por un delito de estafa, habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL, y como Acusación Particular Plácido , representado por el procurador
Don Miguel Ángel Barrero Valverde y defendido por el letrado Don José Manuel Sánchez Carvajal.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2018, que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Obdulio como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del CP en concurso medial con un delito de falsedad documental previsto en los artículos 392.1 y 390.1.3º del CP , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil se le condena a indemnizar a Plácido en la suma total de 10.860,11 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Obdulio , dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, por un plazo de diez días, para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnando referido recurso.

Llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, dándose a la apelación el trámite oportuno y se pasaron los autos a la Ilma. Sra. Magistrada ponente Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: Probado y así se declara que el encausado, Obdulio -mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales-, en fecha no concretada del año 2012 contrató verbalmente los servicios de Plácido en nombre de 'COMERCIAL MUÑOZ CHAMORRO SC' para llevar a cabo las gestiones necesarias tendentes a conseguir el arrendamiento y posterior puesta en marcha de la panificadora 'Horno santa Eulalia', consolidando la fusión entre ambas ('Comercial Muñoz Chamorro SC' y 'Horno Santa Eulalia) a cambio de una remuneración pactada de 12.000 euros a la aceptación del encargo más 1.200 euros mensuales mientras se ejecutaba dicha tarea por el Sr. Plácido .

De la remuneración pactada el Sr. Plácido sólo percibió la cantidad de 900 euros, entregándole el acusado, como medio de pago del resto pendiente de abonar, en nombre de 'Comercial Muñoz Chamorro SC', varios pagares como retribución de los servicios prestados.

Llegado el vencimiento de los títulos, los mismos no resultaron atendidos por 'Comercial Muñoz Chamorro SC', denegándose su pago por la entidad domiciliataria y consignándose dicha circunstancia mediante declaración impresa y firmada al dorso de los documentos. Tal incumplimiento irrogó al Sr. Plácido unos gastos bancarios de devolución por impago ascendentes, en total, a la cantidad de 202,50 euros.

Como consecuencia de lo anterior, el Sr. Plácido interpuso demanda de juicio cambiario contra los integrantes de 'Comercial Muñoz Chamorro SC', los hijos y esposa del acusado, Arsenio , Erica y Estefanía , en reclamación de la cantidad de 9.000 euros como principal de los pagarés impagados, 202,50 euros por gastos de devolución, más 2.760,75 euros calculados prudencialmente para cubrir intereses y costas.

En el seno del procedimiento incoado a partir de la interposición de la mencionada demanda, Juicio cambiario nº 375/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida, los demandados, Arsenio y Erica y Estefanía , se opusieron a la demanda ejecutiva alegando, entre otros argumentos, que desconocían los motivos en virtud de los cuales el actor, Sr. Plácido , era tenedor de los efectos, negando, además, los tres haber firmado los mismos.

En el año 2012, el acusado Obdulio no era administrador, socio ni apoderado de 'Comercial Chamorro SC'. Pese a ello, contrató verbalmente en nombre de dicha entidad los servicios del Sr. Plácido , hizo a éste pagos parciales a cuenta de su retribución y firmó, simulando la intervención de la referida entidad, los pagarés para el pago de la cantidad restante, haciendo posible a través de esta maquinación engañosa que los integrantes de la sociedad, sus hijos y esposa, se opusieran a la reclamación formulada a través de la correspondiente demanda ejecutiva. Tampoco era, a esa fecha, titular, apoderado o autorizado de la cuenta del banco de Santander en la que se domicilió el pago de los referidos efectos mercantiles, de la que únicamente aparecían como titulares sus hijos Arsenio y Erica .

Plácido , que ha cumplido con la tarea que le fue encomendada, reclama expresamente en concepto de daños y perjuicios la cantidad global de 10.860,11 euros, que comprende la cantidad de 9.000 euros como principal de los pagarés que resultaron impagados como consecuencia del ardid urdido por el acusado, más 202,50 euros de gastos de devolución, y 1.657,61 euros correspondientes a las costas que le fueron impuestas en el juicio cambiario nº 375/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mérida, aprobadas por decreto de fecha 6 de julio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de estafa ( arts. 248 y 249 del C. Penal) en concurso medial con un delito de falsedad documental ( arts. 392.1 y 390.1.3º del C. Penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. En concepto de responsabilidad civil, se condena al acusado a abonar al perjudicado la suma de 10.860,11 euros, más intereses legales.

Frente a tal pronunciamiento condenatorio, se alza el recurrente alegando: inaplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, error en la valoración de la prueba, imposición de una pena elevada y no ajustada a derecho, y finalmente la indebida inclusión de determinadas cantidades en la condena por responsabilidad civil.



SEGUNDO.- El recurso ha de desestimarse en su integridad.

En cuanto se refiere al primero de los motivos, hay que señalar que el principio de mínima intervención que se postula del derecho penal significa que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador, que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso. Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

En este caso, los hechos probados y los razonamientos jurídicos de la sentencia describen una conducta que la juzgadora de instancia considera típica y penalmente sancionable, de modo que la condena que pronuncia la sentencia no es sino estricta aplicación del principio de legalidad penal, sin que sea de recibo aquí la invocación de la intervención mínima del derecho penal como fundamento de una pretensión de absolución como la que hace el recurrente.



TERCERO. Tampoco se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que se denuncia por el recurrente.

Es de sobra conocido que el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, siempre que no se pretenda su agravación, otorga plenas facultades tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'nuevo juicio'( STC 124/ 1983, 54/ 1985, 145/1987, 194/1990, 21/1993, 120/1994 y 157/1995), autorizando la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (STC 124/1983, 23/1985, 323/1993, 172/1997 y 120/1999); eso sí, con la matización que en la valoración de la prueba personal debe respetarse la conclusión alcanzada por el juzgador de primer grado, porque, además de estar situado en una posición neutral frente a la parcial de las partes, se encuentra en una mejor situación para ponderarlas por la inmediación en su recepción, salvo que se observe un manifiesto error en su apreciación o en conjunción con otras pruebas.

Conviene recordar también que compete al Juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

En este motivo, más que razonar sobre ese pretendido error en la valoración de la prueba en la determinación de los hechos probados, lo que nos dice el recurrente es que nunca urdió una acción para engañar al denunciante, que siempre ha reconocido que hubo un negocio jurídico y unos emolumentos que había que abonar al denunciante Sr. Plácido , que se abonaron parte de ellos y que si no se abonó el resto fue porque el Sr. Plácido no le expedía la factura y porque su situación económica era mala. Añade que también ha mantenido que siempre actuó 'de facto' en la empresa Comercial Muñoz Chamorro SC, y no ha falseado ningún documento. En definitiva, lo que afirma el apelante es que no hubo maquinación engañosa intencionada que permita calificar los hechos ni como estafa ni como falsedad documental.

Estos alegatos no pueden ser acogidos. En cuanto se refiere al 'engaño' como elemento esencial típico del delito de estafa, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido manteniendo que tal engaño debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2); y lo ha identificado el alto Tribunal con cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así, ha entendido extensivo el concepto legal a "...

'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiera realizado ( STS.

27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )." En el caso, el acusado se presentó como representante o apoderado con facultades para actuar en nombre de Comercial Muñoz Chamorro SC (de la que eran socios la esposa e hijos del acusado), a sabiendas de que no lo era; en tal calidad contrató los servicios de Plácido , abonó 900 euros a cuenta de los 12.000 euros pactados como retribución por los servicios contratados, y firmó varios pagarés para el pago del resto, simulando la intervención de dicha entidad. Con esta maniobra consiguió que la reclamación del Sr. Plácido ante el impago de los pagarés mencionados, y dirigida contra los integrantes de la sociedad civil mencionada - esposa e hijos del acusado-, no pudiera prosperar pues los demandados, en el proceso cambiario instado por el Sr. Plácido , afirmaron desconocer el motivo por el que el actor era tenedor de los pagarés y negaron haber firmado tales documentos. El engaño o ardid que niega el acusado es evidente pues se hace creer a la persona con quien se contrata que los efectos y consecuencias de lo pactado los asumía la sociedad civil Comercial Muñoz Chamorro SC -incluso haciendo un pago parcial en nombre de esta sociedad-, y frente a tal sociedad se obligó el denunciante, que cumplió la tarea encomendada; en cambio, cuando llega la hora de cobrar los servicios resulta que los integrantes de la sociedad civil que, formalmente, fue parte en el contrato, niegan tener absolutamente ninguna vinculación con el Sr. Plácido , afirmando desconocer la existencia de los documentos emitidos en su nombre para pago de los servicios prestados por el Sr. Plácido , que finalmente, no ha podido cobrar la deuda. Si añadimos que los integrantes de la sociedad civil son precisamente la esposa e hijos del acusado, puede razonablemente concluirse, como hace la juzgadora a quo, que el hecho de presentarse dicho acusado actuando en nombre de la sociedad civil ya citada, y firmando los pagarés aparentando que el obligado era tal sociedad, no fue sino un modo de conseguir la prestación de los servicios y eludir, luego, el pago de los mismos, pues con tal actuación mendaz posibilitaba que su esposa e hijos pudieran oponerse al pago y a la reclamación judicial con argumentos jurídicos ciertamente sólidos. Y así ocurrió efectivamente, optando por ello el denunciante por desistir del procedimiento cambiario instado, lo que le produjo un adicional perjuicio - al margen de la suma que no pudo cobrar- pues se le impusieron las costas del desistimiento en el proceso.



CUARTO.- En el siguiente motivo, el recurrente se queja de que la pena impuesta en la sentencia (dos años y seis meses de prisión) es elevada y no ajustada a derecho, pues, se afirma, el acusado no tiene antecedentes penales, y el perjuicio al denunciante es mínimo.

El motivo también se desestima. En primer lugar, ha de precisarse que la sentencia califica los hechos como delito de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil; conforme a lo dispuesto en el art. 77 del C. Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, en estos casos la pena a imponer sería la prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin exceder de la suma que de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente los delitos. La infracción más grave en este caso es la falsedad documental - art. 392.1 del C. Penal- pues, además de la pena de prisión de seis meses a tres años -que coincide en su extensión con la del art. 248 para la estafa-, lleva consigo pena de multa de seis a doce meses. Por tanto, ya de entrada no se ha impuesto pena de multa, pese a que legalmente procedería hacerlo (la sentencia razona en este sentido que ambas acusaciones solicitaron la pena, a pesar del concurso de delitos, acudiendo al art. 248 y no al art. 392 del C. Penal).

Y en cuanto hace a la extensión de la pena de prisión, la STS de 27 de marzo de 2002, entre otras muchas, nos dice que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'; y así ha sido en este caso, pues razona la sentencia que se ha tenido en cuenta la entidad del perjuicio causado -que no es mínimo como afirma el recurrente-, así como '... el mecanismo defraudatorio empleado por el acusado, y el riesgo objetivo que representa en el tráfico mercantil conducirse como representante de una sociedad sin serlo...'. Y estando la pena comprendida dentro del marco legalmente determinado (incluso por debajo como antes hemos apuntado) y habiéndose vinculado su concreta extensión a los criterios legales de gravedad y naturaleza del hecho y circunstancias personales de su autor, no cabe otra cosa que mantenerla en esta alzada.



QUINTO.- El último motivo del recurso, en el que se cuestiona el montante de la responsabilidad civil determinado en la sentencia, tampoco merece favorable acogida.

El apelante pretende que se excluya de la cantidad objeto de condena el importe de las costas del procedimiento cambiario que, instado por el denunciante Sr. Plácido , terminó finalmente con el desistimiento del actor y la consecuente imposición de las costas. No se acoge esta pretensión pues tanto el proceso cambiario como los motivos que llevaron al desistimiento del demandante fueron consecuencia directa de la ilícita conducta del acusado, pues, además del impago de los pagarés firmados por él haciéndose pasar por representante de una sociedad que negó su legitimación en tal proceso, tal conducta es claro antecedente de la iniciación del procedimiento civil y, sobre todo, del desistimiento que formuló el demandante ante las manifestaciones de los demandados en su oposición, que tenían visos de prosperar. En consecuencia, las costas que se le impusieron al Sr. Plácido , y que, según resulta del testimonio del procedimiento civil incorporado a los autos, le han sido reclamadas, forman parte integrante del perjuicio derivado de los delitos de estafa y falsedad por los que ha sido condenado el recurrente.



SEXTO.- Desestimada la apelación, las costas se imponen al recurrente ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

DESESTIMA NOS EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de Obdulio contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Lo Penal núm.

2 de Mérida en su Procedimiento Abreviado núm. 203/2017, CONFIRMÁNDOSE ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Esta sentencia es firme, no cabe contra ella ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON JESUS SOUTO HERREROS. Rubricados.