Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 65/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
S E N T E N C I A nº 133/2018
APELACIÓN ROLLO Nº 65/2018
Origen: juicio rápido Nº 73/2018 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
Diligencias urgentes Nº14/2018 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE
ROTA).
En la ciudad de Cádiz a 28 de Mayo de 2018
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio rápido seguidos en
el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado, Iván
, representado por el Procurador señor Gómez Castro y asistido por el letrado señor Jiménez López y siendo
parte recurrida el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilustrísimo señor magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 27 de febrero de 2018 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Iván como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art. 227.1 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, por un total de 540 euros, con tres meses de prisión sustitutoria en caso de impago e insolvencia y al pago de las costas. Asimismo lo condenó a indemnizar a Esther en las sumas impagadas desde diciembre de 2017 a febrero de 2018 incluidos por un total de 750 € (...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada que la Sala da integramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en la imposibilidad de atender al pago de las pensiones alimenticias judicialmente establecidas en los meses que se mencionan en los hechos probados de la sentencia por carecer de ingresos en ese periodo.

El acusado y apelante fue condenado en la instancia por el delito previsto en el artículo 227.1 del C.P.



SEGUNDO.- El contenido del recurso obliga a esta Sala a traer a colación la naturaleza del delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Cp - STS de 13 de febrero de 2001 , entre otras , con cita de otras anteriores- delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -- frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP 1973 --; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida pues no puede suponer una forma encubierta de 'prisión por deudas' expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 Dic. 1966 (BOE 30 Abr. 1977), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Y sigue diciendo la meritada sentencia « Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta --y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lopagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida ».



TERCERO.- Dicho lo anterior, es claro que la sentencia debe ser confirmada.

En efecto, consta la existencia de una sentencia civil de fecha 30 de noviembre de 2017 que establece la obligación del pago de la pensión alimenticia por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, de lo que resulta entonces que el primer mes en el que debía efectuarse el abono de la pensión alimenticia era el mes diciembre de 2017, sentencia que fue notificada al recurrente en los primeros días del mes de diciembre. En esta sentencia también se establece que el demandado está dado de alta por cuenta ajena en la empresa que menciona desde el 8 de noviembre de 2017. Consta a su vez un certificado de dicha empresa del que resulta que el recurrente ha cotizado durante el mes de noviembre un total de 23 días, y el mes de diciembre un total de 19 días habiendo percibido emolumentos en ambos meses por las cantidades que indica la sentencia recurrida en el párrafo sexto de su fundamento jurídico primero, lo que no se discute en el recurso, y que por su importe, aún expresado en bruto, hubieran debido llevar al recurrente al abono de la pensión alimenticia judicialmente establecida, si no en su totalidad, sí al menos en una cantidad significativa, más aún considerando que no se le conocen al recurrente otras cargas familiares ni se mencionan en el recurso ni está asumiendo gastos por arrendamiento o alquiler de vivienda toda vez que desde la separación ha vivido con su madre, tal y como indica la sentencia y no cuestiona el recurrente. De forma que concurren los elementos típicos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, considerando que tal y como establece el artículo 774.5 de la ley enjuiciamiento civil, los pronunciamientos relativos a las medidas definitivas no ven suspendida su eficacia por la interposición de recursos. De forma que el recurrente dejó de abonar pudiendo hacerlo, cuando menos, las pensiones correspondientes a los meses de diciembre y enero, esto es, dos meses consecutivos que es lo que exige el tipo .

Por otra parte, conforme reiterada jurisprudencia no es exigible para la construcción del tipo ninguna previa reclamación en vía civil por parte de la perceptora de la pensión ( sentencias de las AP de Sevilla de 30 de abril de 1999, Córdoba de 9 de enero de dos mil uno, Burgos de 12 de enero de dos mil cuatro, Pontevedra de 30 de mayo de dos mil, Ciudad Real de 22 y 24 de mayo de dos mil, León de 20 de septiembre de dos mil, Castellón de 16 de abril de dos mil uno, Asturias de 19 de abril de dos mil uno, Madrid de 31 de enero de dos mil y 17 de mayo de dos mil uno, Baleares de 20 de junio dde dos mil uno, Sevilla de 27 de julio de dos mil uno, Barcelona de 10 de septiembre de dos mil uno y 16 de junio de dos mil cuatro, Navarra de 31 de diciembre de dos mil dos, Gerona de 4 de mayo de dos mil cinco y Huelva de 23 de noviembre de dos mil cinco, Sevilla de 30 de abril de 1999 y Malaga 2 de septiembre de dos mil tres).

Consecuentemente solo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Iván contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo señor magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 27 de febrero de 2018 DEBEMOS CONFIRMAR dicha resolución y con declaración de oficio de las costas procesales en la presente instancia .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.