Sentencia Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 5/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 133/18
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMA. SRA.
Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
REFERENCIA:
P. ABREVIADO Nº 5/2018
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 394/2016
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
En la ciudad de Cádiz a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de ROBO CON VIOLENCIA E
INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO contra el acusado Evelio
, con D.N.I. nº NUM000 , natural de Jerez de la Frontera y vecino de .C/ DIRECCION000 nº NUM001
de Chiclana de la Frontera, nacido el día NUM002 /1989, hijo de Indalecio y Eugenia , con antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dª.ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ y defendido por el Letrado D. ANGEL GALLEGO FONTAN.
El acusado Evelio se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 21 de junio de
2016 del Juzgado Mixto nº2 de Chiclana de la Frontera.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA INMACULADA
MONTESINOS PIDAL, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligen¬cias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado calificando los hechos como constitutivos de: UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los artículo 237 y 242.1 2 y 3.

UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS, previsto y penado en el artículo 563.

C).UN DELITO INTENTADO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los artículo 237 y 242.1, 2 y 3 en relación con los arts. 16 y 62, EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE LESIONES del artículo 147.1.

Reputando como autor al acusado, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia respecto de los delitos A) y B); de abuso de superioridad respecto de los delitos A). Y C). Y de uso de disfraz respecto del delito A).

SOLICITANDO imponer al acusado por el delito A) la pena de 7 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las penas de prohibición de aproximación a una distancia no inferior de 200 metros respecto de Marcos , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier frecuentado con él, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de Marcos durante 8 años cada una de ellas; por el delito B). solicita imponer al acusado la pena de 2 AÑOS de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito C).

por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones, la pena de 4 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las prohibición de aproximación a una distancia no inferior de 200 metros respecto de Marcos , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por él, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de D. Marcos durante 7 años.

Como RESPONSABILIDAD CIVIL el Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice a Marcos en la cantidad de 80 Euros por las lesiones físicas, así como en la cantidad de 1.000 Euros por el daño moral causado. Igualmente, el acusado deberá indemnizar a Marcos en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia el valor de los daños causados en la puerta de acceso a su vivienda.

Estas cantidades se incrementarán en el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, por su parte, entendió que procedía la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.



TERCERO.-Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Evelio con en hora no determinada pero en todo caso entre las horas de la noche del día 19 de Junio de 2016 y la madrugada siguiente día 20, guiado por ánimo de enriquecerse de lo ajeno, de común acuerdo con otra persona que no ha sido identificada, ocultando sus rostros con pasamontañas y portando una navaja tipo mariposa de doble filo y 9 centímetros de hoja y una pistola simulada, se dirigen al domicilio de D. Marcos sito en la TRAVESIA000 nº NUM003 de la localidad gaditana de Chiclana de la Frontera, a quien conocía previamente el acusado teniendo constancia de la discapacidad mental que padece el Sr. Marcos , comenzando a golpear fuertemente la puerta de acceso hasta conseguir fracturarla, accediendo al interior.

Una vez dentro del domicilio, sorprenden a Marcos que se encontraba durmiendo en su dormitorio, agarrándole del cuello uno de los asaltantes a la vez que empuñaba la pistola simulada y le colocaba la navaja con las que iban provistos, manifestándole 'o me das el dinero o te pego un tiro ahora mismo', comenzando el otro a regístrale la ropa consiguiendo hacerse con un billete de 20 Euros que guardaba Marcos en el bolsillo de su pantalón, marchándose rápidamente del lugar.

Momentos después, sobre las 02:00 horas del día 20 de Junio de 2016, Evelio , guiado por igual ánimo, regresa al domicilio de Marcos encontrándose con éste en las inmediaciones de la vivienda, comenzando a exigirle que le entregase cuantas cosas de valor tuviese, llegando a forcejear con Marcos para conducirle hasta su domicilio. Como quiera que Marcos se negaba, el acusado le arrebató un machete que llevaba dirigiéndose Marcos rápidamente a su domicilio a fin de guarecerse. El acusado consiguió vencer la fuerza que oponía Marcos contra la puerta de acceso para evitar que entrase en la vivienda. Una vez en el interior, Evelio , blandiendo el machete se lo colocó en los costados a Marcos obligándole a subir a la planta superior en la que se encuentra e dormitorio de éste. En el interior de la habitación el acusado comenzó a golpear fuertemente con los puños a Marcos al tiempo que le referia frases tales como 'o medas el dinero o te degollo', provocándole una grave situación de miedo y pavor, personándose en el lugar agentes de la Policía Local que acuden alertados por los vecinos, procediendo a la detención de Evelio .

A consecuencia de tales hechos, Marcos resultó con contusión en la boca con rotura parcial del molar superior derecho y una pequeña herida en la mucosa bucal y en el borde derecho de la lengua, practicandosele reconocimiento médico y cura local, demorando en alcanzar la sanidad completa dos días no impeditivos para el ejercicio de sus actividades habitules, quedándole como secuela la pérdida parcial de pieza dentaria.

Evelio mayor de edad (nacido el NUM002 -1989), con DNI nº NUM000 ,ha sido condenado ejecutoriamente en Sentencia firme de 25 de Octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz a la pena de 3 años y seis meses de prisión como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 del Código Penal, asi como a la pena de seis meses de prisión como autor responsable de un delito de resistencia del a t 556 del CP, penas cumplidas el 3 de Junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de: -un un delito de robo con intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículo 237 y 242.1 2 y 3. concurriendo las agravantes de disfraz ,abuso de superioridad y reincidencia .

-un delito intentado de robo con intimidacion en casa habitada con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1, 2 y 3 del CP en relación con los arts. 16 y 62, con la agravante de reincidencia.

- un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP -un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el artículo 563 del CP.

De los citados delitos es responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. el acusado Evelio por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr.

El acusado , Evelio , en el acto del juicio negó los hechos, por los que viene acusado y declaró que Marcos es vecino de su madre ,sabe que tiene discapacidad mental y que él fue a su casa el día 20 -6-16 porque Marcos le invitó, y no el día 19 .

Marcos respecto del día 19-6-16 declaró en juicio que entraron dos personas en su casa cuando estaba durmiendo a las 4 de la mañana; que llevaban un pasamontañas negro, una navaja tipo mariposa y una pistola; que no reconoció a esas personas ;que le dijeron que era un atraco ,que les diera dinero o le pegaban un tiro, le pusieron la pistola,el puñal en el costado se asustó y les dio ciento y pico euros; En cuanto al día 20-6-16 Marcos manifestó en juicio que no invitó al acusado a su casa a tomar nada porque no lo conocía; que entró una persona por la azotea , que llevaba un machete que no era de el, y le dio un corte en la camisa, le dio con los puños en la cara y se clavó los dientes.

Marcos también declaró que el primer día entraron dos personas en su casa y el segundo día una, que él estaba solo las dos veces y que uno de ellos , el acusado , era la misma persona las dos veces, que lo sabe por el habla y porque la primera vez le dijo que mañana iba a volver. Así mismo, exhibido el f. 115 de las actuaciones reconoció la pistola y navaja mariposa como los que llevaban los asaltantes y exhibido el f .13 declaró que ese fue el puñal y que se lo puso en el pescuezo; La declaración de Marcos es plenamente creíble al no existir incredibilidad subjetiva, corresponderse básicamente con las anteriormente prestadas y existir diversas corroboraciones periféricas que analizaremos, debiendo precisarse que si bien Marcos presenta una discapacidad mental -autismo según informó a la Sala su guardador de hecho -, se expresó en juicio de forma lógica y comprensible. Además sus manifestaciones relativas al día 20 aparecen refrendadas por las de Maite y las de los agentes de la policía Local NUM004 y NUM005 respecto de los cuales no existe motivo alguno para dudar de su credibilidad.

Así , Maite declaró en juicio respecto del día 20-6-16 que escuchó ruidos, fue a la azotea de su casa y vio que en la calle Marcos era amenazado por el acusado con un machete, Marcos le decía que no tenía nada que darle y el acusado le daba en barriga o en espalda-no recordaba- con el cuchillo y Marcos le decía que le dejara tranquilo; que era Marcos quien llevaba el cuchillo y el otro se lo arrebató ; que entraron en la casa y luego en la habitación de Marcos , no vio lo que pasó dentro ; que esa persona llevaba una camisa rosa y una gorra y fue la misma persona que detuvo la policía ; que el incidente lo vio en la calle a 10 metros , estaba iluminado y llamó a la policía; y que no conocía a Marcos .

El agente de la Policía Local NUM004 declaró que no conocía al acusado; que una vecina llamó y entraron en el portal de la vivienda ,subieron por una escalera a la azotea,había un cuarto como un lavadero ,abrieron la puerta con fuerza y estaban los dos , el acusado y Marcos ; el acusado decía que había ido a charlar, a jugar a las cartas pero Marcos decía que no con la cabeza; Marcos tenía herida en labio y cuello y decía que el acusado tenía un cuchillo y lo encontraron en el cuarto y Marcos dijo que no era suyo.

El agente de la Policía Local PL NUM005 se pronunció en términos similares declarando que entraron en la vivienda ,escucharon ruido en la azotea que tenia un cuarto ,salieron y el acusado decía que eran amigos y Marcos , que estaba asustado dijo que el acusado le había amenazado si no le daba dinero, que le había golpeado con un machete y se lo había puesto en cuello; que Marcos dijo que el machete lo llevaba el detenido pero no dijo de quien era; que su compañero encontró un machete detrás de la puerta.

Obra además en autos un informe de SAS de urgencias del día 20-6-16 donde se aprecia a Marcos herida en borde derecho de la lengua compatible con posible mordedura y que falta incisivo superior con sangre coagulada en su lugar, así como informe médico forense, ratificado en juicio, en el que examinado el día 21-6-16 se le aprecia encía superior a nivel de segundo-tercer molar superior derechos enrojecida compatible en pérdida parcial de pieza molar. Estas lesiones son plenamente compatibles con la versión de Marcos de que el 20-6-16 recibió un puñetazo en la cara y se clavó los dientes .

También consta en autos (f.224 y ss.) informe pericial que concluye que de los restos orgánicos del pasamontañas analizado se ha obtenido un perfil genético de varón coincidente con el de Evelio .

No existe duda de que dicho pasamontañas - así como la pistola simulada y navaja mariposa- pertenece o al menos estaba en posesión del acusado, pues si bien en el acto del juicio el testigo Jose Manuel declaró que conoce al acusado de que vivía con él en una casa ocupa ,que se enteró por su madre que Evelio el 20- 6- 19 fue detenido y entregó a la Guardia Civil una pistola, navaja mariposa y pasamontañas que estaban en la habitación de Evelio , pero que no sabía si eran de él, lo cierto es que en fase de instrucción en dos ocasiones(f.163 y f.190) declaró que dichos objetos eran de Evelio y no ha sabido en juicio explicar esta contradicción ,pues simplemente ha manifestado que toma medicación y que cuando sucedieron los hechos estaba medicado y en cualquier caso siempre ha mantenido que dichos objetos se encontraban en el dormitorio de Evelio .

Por tanto en base a la declaración de Marcos , testificales de Maite y los citados policías y pericial forense ha resultado plenamente acreditado la comisión por parte del acusado el día 20-6-18 del delito de robo con intimidación intentado . De la declaración de Marcos , que mantiene que el acusado también era uno de los asaltantes del día 19 e informe pericial de restos orgánicos del pasamontañas analizado que estaba en su habitación, resulta acreditado el robo con intimidación cometido el día 19-6-16.

Los hechos acaecidos el día 19-6-16 son constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso ya que concurren todos los elementos de dicho delito: a) un acto de apoderamiento de bienes o cosas muebles ajenas, en concreto 20 euros b) la utilización para ello de intimidación no solo con palabras amanazadoras sino con una pistola simulada y una la navaja mariposa, c) el ánimo de lucro estando ínsito este requisito en los delitos de apoderamiento patrimonial salvo que se pruebe suficientemente que fue otro el propósito del autor,lo que no consta en el presnte caso d) se verifica en la vivienda donde reside la víctima del delito .

Ha de precisarse que es irrelevante cual de los asaltantes portara la pistola o la navaja y quien se la colocara a Marcos ya que la dinámica de los hechos, en la que los dos asaltantes actúan juntos llevando ambos pasamontañas accediendo a la vivienda mediante la fractura de la puerta evidencia el acuerdo previo entre los mismos y la participación conjunta en la ejecución de los hechos típicos. Así mismo debe recordarse que la jurisprudencia considera que la agravante específica derivada del uso de armas es comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento del uso de esas armas en el momento de llevarse a cabo la acción delictiva, conocimiento que siempre ha de entenderse existente cuando haya una acción conjunta de los coautores en el ataque o en las amenazas a la víctima pues, en pura lógica, y aunque sólo sea uno de los atacantes el que porta el arma, los demás se están beneficiando y necesariamente se aprovechan del efecto intimidatorio que su exhibición produce.

Los hechos acaecidos el dia 20-6-16 son constitutivos del mismo delito al concurrir identicos requisitos , si bien el robo es intentado al no conseguir el acusado el apoderamiento deseado al personarse la policia .

Que el machete usado por el acusado fuera portado por el mismo o arrebatado a la victima es irrelevante .

El Código Penal establecia en el artículo 242.2 que ' la pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguiere n', entendiendo la jurisprudencia que la aplicación de este subtipo agravado exigía no solo el uso de armas, sino que el autor 'lleve' el arma, es decir, se haya pertrechado de ellas, las portase o llevase consigo para de cometer el delito, excluyendo su aplicación cuando las cogía o tomaba sobrevenidamente ' in situ ' ( STS 557/2007 de 21 de Junio ), Esta redacción del artículo 242 fue reformada por la L.O. 5/2010, estableciendo el artículo 242.3 del Código Penal que ' Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.' Por tanto tras esta redacción , aplicable al caso que nos ocupa, la eliminación del tipo de la expresión 'que llevare' determina que esten comprendidos los supuestos en que el autor de los hechos hiciere uso de un arma u otro medio peligroso, tanto si los llevare de antemano, como si los hallare en el lugar de los hechos.

El delito de lesiones del art 147 del CP requiere cuatro elementos: a.- Una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión.

b.- El resultado lesivo, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que precise tratamiento médico o quirúrgico.

c.- Un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido.

d.- El dolo genérico de lesionar sin que sea necesario que el agente represente un resultado concreto o determinado.

En el presente caso concurren todos los requisitos ya que ha resultado acreditado por las testificales referidas e informe forense que el acusado golpeó a Marcos causandole entre otras lesiones contusión en la boca con rotura parcial del molar superior derecho.

Debe precisarse que si bien en el informe del forense se refleja que Marcos no recibió tratamiento medico ni quirurgico para su curación, tambien constata como secuela perdida parcial del molar superior derecho. Esa secuela logicamente puede ser corregida o suprimida por medio del correspondiente tratamiento odontológico, por lo que ha de entenderse que requiere objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico . En este sentido el TS en sentencia de fecha 4-12-06 mantuvo la calificación de delito de lesiones razonando: Por otro lado, el hecho de pronosticar esas lesiones como leves, en el mismo parte médico del folio 15, es claro que ninguna eficacia puede tener a la hora de valorar jurídicamente si el hecho ha de calificarse como delito o falta de lesiones. Existió ese tratamiento quirúrgico reparador de la pérdida parcial del diente , o tenía objetivamente que haber existido, siendo este el argumento utilizado en la sentencia recurrida para aplicar el art. 147.1 CP y no el 617.



SEGUNDO. Los hechos declarados probados también son constitutivos un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el artículo 563 del CP.

Dicho precepto establece: La tenencia de armas prohibidas y la de aquéllas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.

Señala el TS ensentencia de fecha 5-8-11 :'Se castiga en el art. 563 del CP la tenencia de armas prohibidas, cuya definición y enumeración se contempla luego, en nuestro ordenamiento jurídico, en el Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata, por tanto, de un delito de peligro (la ley no establece -para la comisión de este delito- la necesidad de ningún resultado concreto), y, al propio tiempo, de una norma penal en blanco (con toda la compleja problemática que ello comporta desde la perspectiva de la 'lex certa'). De ahí la doble exigencia, puesta de relieve por la jurisprudencia: a) la exigencia de un plus de peligrosidad para algún bien jurídicamente protegido que supere la simple posesión del arma; y, b) la inexcusable exigencia de certeza, precisión y taxatividad, del precepto reglamentario. En este sentido, se ha exigido también, para la aplicación del precepto cuestionado: 1) una situación objetiva de riesgo, derivada de la posesión del arma, habida cuenta del conjunto de circunstancias que configuren el hecho enjuiciado; y, 2) prohibición de aplicar, a estos efectos, una interpretación analógica y extensiva de la norma.' La pistola usada el día 19-6-16 era simulada y el Mº Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales , que elevó a definitivas, considera que el acusado arrebató a Marcos el machete por lo que su posesion en dicho momento y circunstancias no integra dicho delito .No obstante conforme a lo expuesto en el fundamento anterior está acreditado que el día 19-6-16 los asaltantes cuando cometieron el robo portaban una navaja mariposa, que conforme al reportaje fotográfico no impugnado de los folios 114 y ss es de doble filo y 9 cm de hoja.

Como consta en el informe de armas de la Guardia Civil (f 148 y ss.) la navaja mariposa es un arma blanca incluida en el articulo 3º, categoría 5º punto 1 y 2 del vigente Reglamento de armas.

El citado precepto establece :' Se entenderá por armas y armas de fuego reglamentadas, cuya adquisición, tenencia y uso pueden ser autorizados o permitidos con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran y clasifican en el presente artículo en las siguientes categorías(....) 5ª categoría: 1. Las armas blancas y en general las de hoja cortante o punzante no prohibidas.

2. Los cuchillos o machetes usados por unidades militares o que sean imitación de los mismos.(....)' Así mismo el art 4.1 del citado Reglamento establece: S e prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las siguientes armas o de sus imitaciones: a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

b) Las armas largas que contengan dispositivos especiales, en su culata o mecanismos, para alojar pistolas u otras armas.

c) Las pistolas y revólveres que lleven adaptado un culatín.

d) Las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos.

e) Las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto.

f ) Los bastones-estoque, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Se considerarán puñales a estos efectos las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiaguda.

g) Las armas de fuego, de aire u otro gas comprimido, reales o simuladas, combinadas con armas blancas.

h) Las defensas de alambre o plomo; los rompecabezas; las llaves de pugilato, con o sin púas; los tiragomas y cerbatanas perfeccionados; los munchacos y xiriquetes, así comocualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.

Esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 16-10-00 razonó: 'Como ha señalado reiteradamente nuestro TC (SS 127/1990 de 5 Jul., 118/1992 de 16 Sep. y 62/1994 de 28 Feb ., entre otras) la constitucionalidad de este tipo de normas penales parcialmente en blanco, es decir, en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentran totalmente previstas en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta, requiere el cumplimiento de tres requisitos: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado a razón de la naturaleza del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición, y c) que se satisfaga la exigencia de certeza, es decir, que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Lo anterior nos obligaría, sin discusión, y tal como expresamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de octubre de 1999 ) a excluir tanto la cláusula final del art. 4.° ) del citado Reglamento ('así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas'), cuya indeterminación, por su carácter analógico, la incapacita para integrar el concepto de ' arma prohibida' a efectos penales, como los supuestos del art. 5.° del Reglamento que incluye prohibiciones meramente relativas, condicionadas a lo que puedan disponer 'las respectivas normas reglamentarias'.

Pero si acudimos a la enumeración y descripción de armas prohibidas que contiene la citada norma reglamentaria, vemos que entre ella se encuentran los denominados 'puñales' comprendidos entre las armas cortantes o punzantes y definidos como 'armas blancas con hoja menor de 11 centímetros de dos filos y puntiagudas', descripción que encaja perfectamente en la que utilizó el procesado en el caso de autos, y que fue visionada por esta Sala y las partes en el acto del Juicio, tratándose de una navaja de las denominadas ' mariposa', con una hoja de doble filo y punta, que se esconde en un mango compuesto de dos partes, que, al separarse manualmente, dejan aquélla al descubierto y preparada para la agresión.' Asi mismo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-04-2006 estimó un puño americano, una navaja mariposa y una defensa de goma ' instrumentos que se incardinan en el concepto de armas prohibidas previstas en el artículo 563 del Código Penal , en relación con el artículo 4.1 f ) y h) del Reglamento de Armas '.

Concurren por tanto todos los elementos del citado delito dada no la simple tenencia el día 19-6-16 de una navaja mariposa ,arma prohibida, sino en circunstancias especialmente peligrosas ya que con ella se intimidó a la victima. A este respecto debe señalarse que como razona la sentencia del TS de fecha 16-4-14 : 'Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ( SSTS. 1071/2006 de 8.11 , 555/2007 de 27.6 , 960/2007 de 29.11 , 84/2010 de 18.2 ), e insisten en la posibilidad de disposición compartida pero subrayando la necesidad de que conozcan el uso del arma en la comisión del delito. '

TERCERO.-Concurre la agravantes de disfraz del art 22,2 del CP respecto de delito de robo con intimidación en casa habitada cometido el día 19-6-16.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante de disfraz : uno objetivo, consiste en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; otro subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y el cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilice después de tal momento.

En este caso concurren los citados requisitos ya que ha quedado acreditado que los asaltantes ,uno de ellos el acusado , llevaban puesto unos pasamontañas que les ocultaban el rostro , como así testificó Marcos .

También concurre en la comisión de dicho delitos de robo la agravante de abuso de superioridad.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-02-2009 que ' la circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo '.

En el caso de autos se estima concurrente dicha agravante pues el delito se comete por dos individuos frente a una sola persona que se encuentra sola durmiendo en su casa , por lo que las posibilidades de defensa estaban muy limitadas.

No se aprecia que concurre dicha agravante respecto de los hechos acaecidos el 20-6-16 pues los comete unicamente el acusado estando Marcos inicialmente en la calle , y si bien el mismo presenta una discapacidad mental ,lo que es apreciable a simple vista y conocido por el acusado según ha declarado en juicio , no está acreditado que la misma sea de tal entidad que hubiera dado lugar a una desproporción efectiva y real entre la partes que produzca un desequilibrio a favor del acusado .

Concurre la agravante de reincidencia del art 22.8 del CP respecto de los dos delitos de robo al haber sido condenado ejecutoriamente el acusado en Sentencia firme de 25 de Octubre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz a de 3 años y seis meses de prisión como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242 del Código Penal, pena cumplidas el 3 de Junio de 2015.

No concurre la atenuante de drogadicción.

Como pone de manifiesto la sentencia del TS 866/2012 de 5 de noviembre 'para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, posibilite autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6-4 ; 796/2011, de 13-7 )'.

Se aportó en el juicio informe de 2-3-18 del Centro de Drogodependencia de la Diputación de Cádiz en el que se detalla que asistió al centro por primera el 8-8-12 donde se produce apertura fibat: cannabis y resina y que vuelve a contactar el 18-7-16, así como el diagnostico de trastornos mentales y del comportamiento por uso ,entre otras sustancias ,de opiáceos, cocaína y cannabinoides, en la actualidad en abstinencia .

De ello se desprende que el acusado ha sido consumidor de dichas sustancias pero no que lo fuera a la fecha de los hechos ni por tanto que sus facultades intelectivas y volitivas pudiera estar influenciadas por dicho consumo, por lo que conforme a la doctrina expuesta no se aprecia la analizada circunstancia atenuante.



CUARTO.- Se impone por el delito de robo con intimidación en casa habitada, con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 2 y 3 consumado , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad reincidencia y disfraz ,la pena de 5 años de prisión a la vista del numero de circunstancias agravantes concurrentes y la grave intimidación ejercitada, conociéndose ademas la discapacidad de la victima y por el mismo delito intentado ,con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de 4 años y 3 meses de prisión ,rebajando la pena en un grado dado el alto grado de ejecución del delito que no llegó a consumarse por la presencia policial y teniendo en cuenta igualmente la grave intimidación y circunstancias personales de la victima.

A la vista de la gravedad y reiteración de la conducta delictiva y peligro que se deriva de que los delitos se cometan en el propio domicilio de la victima ,que ademas presenta minusvalía mental , se impone al acusado en aplicación del art 57 del CP respecto de los delitos de robo la prohibición de aproximación a una distancia no inferior de 200 metros respecto de Marcos , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier frecuentado con él, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de Marcos durante 6 años por el primero de los delitos de robo con intimidacin y de 5 años y 3 meses por el intentado .

Por el delito de lesiones del art 147,1 del CP se impone la pena de cuatro meses de prisión teniendo en cuenta las secuelas producidas .

Se impone por el delito de tenencia de armas prohibidas del art 563 del CP la pena de un año de prision Se impone igualmente la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas penas de prisión.



QUINTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente a tenor de lo dispuesto en ellos arts. 109 y siguientes del Código Penal.

En consecuencia el acusado deberá indemnizar a Marcos en la cantidad de 80 Euros por las lesiones físicas ,que tardaron en curar dos dias dejando como secuela perdida parcial de pieza dentaria , así como en la cantidad de 1.000 Euros por el daño moral causado, cantidades solicitadas por el Mº Fiscal y que se consideran proporcionadas , teniendo en cuenta respecto del daño moral la gravedad y reiteracion delictiva en persona discapacitada que logicamente ha tenido que producir miedo y sufrimiento. Igualmente, el acusado deberá indemnizar a Marcos en la cantidad en que se tasen en ejecución de sentencia el valor de los daños causados en la puerta de acceso a su vivienda.



SEXTO.- Las costas procesales se imponen al acusado conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos de pertinente y general aplicación al caso.

Fallo

CONDENAMOS a Evelio como autor: - de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superuioridad, disfraz y reincidencia a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia no inferior de 200 metros respecto de Marcos , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier frecuentado con él, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de Marcos durante SEIS años.

-un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN CASA HABITADA CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO INTENTADO con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia no inferior de 200 metros respecto de Marcos , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier frecuentado con él, y prohibición de comunicación por cualquier medio respecto de Marcos durante CINCO AÑOS Y TRES MESES.

-un delito de LESIONES a la pena de CUATRO MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena - un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Evelio deberá indemnizar a Marcos en la cantidad 1.080 Euros asi como en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia el valor de los daños causados en la puerta de acceso a su vivienda.

Se imponenen al acusado las costas del procedimiento .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al condenado, le servirá de abono todo el tiempo que haya estado privado cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa, de no habérsele aplicado para la extinción de otras responsabilidades.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de Apelación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.