Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 72/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00133/2019
Rollo 72/2.019
P.A. 80/2.017 Juzgado de lo Penal Número Dos de Ciudad Real
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español
le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 133/19
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Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo.
MAGISTRADOS
Don Ignacio Escribano Cobo.
Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta.
Don José María Tapia Chinchón.
Doña Almudena Buzón Cervantes.
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En Ciudad Real, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Abreviado Número 80/2.017 del
Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad, seguidos por un delito continuado de falsedad en documento
mercantil en concurso con un delito continuado de estafa contra Don Juan Francisco , representado por
la Procuradora de los Tribunales Doña Marina González Caballero y defendida por la Letrada Doña Vanesa
Peces Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal en la representación que por ley tiene reconocida, ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, quién expresa el parecer
de los componentes de esta Sección, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el referido Juzgado de lo Penal Número Dos de esta ciudad se dictó por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez Don José Ruiz Peces sentencia con fecha veinticuatro de abril de dos mil diecinueve , cuyos hechos probados son los siguientes ' Valorándose en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que, el acusado D. Juan Francisco , nacido el día NUM000 -1979, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Dª Rocío , durante seis meses aproximadamente, en concreto durante los meses de marzo a agosto de 2013. Durante dicha relación el acusado había sido autorizado en la cuenta bancaria en la Caixa con N.º NUM002 , donde figuraba como titular Dª. Rocío desde el 6-5-2013 como firma reconocida podía realizar cualquier tipo de operación en la cuenta como reintegros, transferencias, ingresos, sin que implique la alteración del contrato o las obligaciones y derechos del titular. Amparándose en dicha autorización y disponiendo de una cartilla y de la clave de consulta de movimientos vía internet, y movido por el ánimo de ilícito enriquecimiento, durante los meses de Mayo a Junio de 2013, y sin que mediara consentimiento de Dª Rocío y sin su conocimiento, el acusado D. Juan Francisco , contrató diversos préstamos online a nombre de aquella, con la intención de que cuando se ingresaran en la citada cuenta, los importes de los préstamos, y a sabiendas de que no los devolvería, extraía el dinero. El acusado actuando en la forma indicada, formalizó los siguientes contratos: -Préstamo solicitado a la empresa KREDITO24 en fecha 8/05/2013, por la cantidad de 300 euros.

Dicha empresa reclama la cantidad de 482,60 euros con los intereses. -Préstamo solicitado a la empresa VIVUS FINANCE S.L. en fecha 15-05-2013 por valor de 200 euros, reclamando la cantidad de 500 euros a que asciende con los intereses. -Préstamo solicitado a la empresa TWICE LAMDA INVESTMENTS S.L., con fecha 20-5-2013 por valor de 300 euros, reclamando la cantidad de 425 euros, a que asciende el préstamo con inclusión de los intereses. -Préstamo solicitado a la empresa FERRATUM SPAIN S.L. en fecha 23-5-2013 por valor de 300 euros, reclamando la cantidad de 395 euros incluidos los intereses. -Préstamo solicitado a la empresa OK MONEY SPAIN S.L. en fecha 4-6-2013 por valor de 200 euros, reclamando la mercantil dicha cantidad. Consta acreditado que el acusado extraía el importe de los préstamos, sin conocimiento ni consentimiento de Dª. Rocío , reclamándole a esta los citados préstamos. La cantidad conseguida por el acusado realizando dichas acciones ha ascendido a la cantidad de 1300 euros .' y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Dª Juan Francisco ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, Agravante de obrar con abuso de confianza, a la pena de 2 AÑO Y 5 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la pena de ONCE MESES DE MULTA con la cuota diaria de 8 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de Un DIA de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas y al pago de la mitad de las costas procesales, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a las entidades prestamistas en las siguientes cantidades: A la empresa KREDITO24 en le importe de 482,60 euros; A la empresa VIVUS FINANCE S.L. en la cantidad 500€; A la empresa TWICE LAMDA INVESTMESTS S.L., en la cantidad de 425 euros; A la empresa FERRATUM SPAIN S.L., en la cantidad 395 euros; A la empresa OK MONEY SPAIN S.L. en el importe de 200 euros, con aplicación sobre dichas cantidades del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, en el que exponían las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación del fallo recurrido y la libre absolución del acusado o subsidiariamente que se le apliquen la atenuante de dilaciones indebidas y no se aplique la agravante de abuso de confianza o que no se aplique la citada atenuante ni la de abuso de confianza, con las consecuencias penológicas inherentes.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes por el término de diez días impugnándolo el ministerio fiscal en base a los argumentos que obran en su escrito donde solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a ésta Audiencia, se turnó a ésta Sección, donde, prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó ésta resolución el día catorce de enero de dos mil nueve.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

H E C H O S P R O B A D O S Se acepta sustancialmente el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia que condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza en base a tres motivos diferenciados; en primer lugar, error de hecho en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ); y, subsidiariamente, en segundo lugar, inadecuada aplicación de la agravante de abuso de confianza ( art. 22.6 del Código Penal ), y en tercer lugar, infracción legal por indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del primer motivo del recurso conviene recordar que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM Legislación citada LECRIM art. 741 ), quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto, a ese Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición o contradicción entre las manifestaciones de denunciante y denunciados. El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado (artículo 24 de la CELegislación citadaCE art. 24) es preciso que el Juez motive su decisión que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Sentadas las anteriores bases, fruto de la doctrina jurisprudencial y constitucional existente, hemos de anticipar que en el presente caso no apreciamos el defecto apreciativo denunciado, razón por la que este primer motivo de censura va a ser desestimado.

En efecto, todo el desarrollo argumentativo del recurso gira en torno al hecho de que es inadmisible el dar credibilidad a la versión de la denunciante, titular de la cuenta, para concluir que no fuese ella quién los solicitase teniendo en cuenta que la denuncia se interpone cronológicamente alrededor de nueve meses después de la fecha en que se solicitan y perciben los préstamos, de cuyo ingreso tuvo conocimiento a través de la consulta de movimientos de su cuenta, en vez de considerar, como así lo razona el juez a quo, que los solicitó el acusado utilizando la cuenta, los datos bancarios y el documento nacional de identidad de aquella indicando que era la prestataria para una vez ingresados detraer su importe mediante extracciones y reintegros.

Sin embargo, ese alegado quiebra y ha de ser rechazado no solo por fundarse en una interpretación sesgada, parcial e interesada del material probatorio desplegado sino porque parte de evaluar el resultado de pruebas de índole personal, como son las testificales del acusado y de la Sra. Rocío , para conferirle mayor credibilidad al testimonio del primero, facultad que no le compete a la parte sino al juzgador y de las que esta Sala solo puede examinar su racionabilidad o motivación, sino porque ignora indicios o datos tan relevantes que, a modo de elementos de corroboración periférica, sirven para dar mayor verosimilitud a la versión de aquella frente a la del acusado como son; a) el hecho de que los préstamos se solicitan y obtienen exclusivamente durante el periodo de tiempo en que el acusado debido a su relación personal de pareja estuvo autorizado por la Sra. Rocío en la cuenta, conociendo las claves y vías de acceso a la misma, de tal suerte que pudo operar sin ningún tipo de restricción efectuando cualquier tipo de operación bancaria, cesando las mismas cuando aquel dejo de estar autorizado al excluirlo aquella de la cuenta; b) que las extracciones o reintegros de las cantidades percibidas como consecuencia de los préstamos se reintegran de forma simultánea o sucesiva a su abono en una o varias extracciones, todas ellas curiosamente verificadas en la misma oficina bancaria; c) que en la tramitación de los préstamos además de figurar documentación personal de la citada Sra. Rocío siempre se facilitó como datos de contacto la dirección de correo electrónico del acusado y el domicilio del mismo, o sea DIRECCION000 y su domicilio, no la dirección ni el domicilio de la titular de la cuenta, lo que nos lleva a inferir la intervención de aquel sin que esté justificada la explicación exculpatoria que a modo de coartada ofrece de que aquella no quería que sus padres se enterasen de que solicitaba préstamos; y d) que la denuncia se formula cronológicamente en febrero de 2.014, esto es, inmediatamente después de recibir la primera reclamación del importe impagado de uno de los préstamos, dándose la circunstancia que es ese día cuando la denunciante, tras hablar con la policía, extrae de su cuenta los recibos del mismo, tal y como figura en la documentación aportada en autos, dónde consta la fecha de la misma, siendo este el momento en que conoce con certeza que era ella la titular del préstamo en contraposición a lo que hasta entonces sabía, esto es, que el acusado solicitaba y percibía préstamos a través de la cuenta de aquella, pero no que lo hacía empleando el nombre de aquella.

En definitiva y recapitulando, entiende esta Sala, que la versión que ofreció la denunciante acerca del hecho de que fue el acusado quién solicitó los préstamos utilizando los datos personales y la cuenta bancaria de la citada Sra. Rocío , poniéndolos a su nombre para seguidamente extraer sus importes, es plenamente ajustada al acervo probatorio desplegado una vez auditado el soporte audiovisual del juicio y la documental existente, sin que exista razón alguna para apartarnos del criterio lógico y fundado del juez de instancia, lo que hace que fracase el primero de los motivos esgrimidos.



TERCERO.- El siguiente motivo cuestiona la aplicación de la agravante de abuso de confianza. Para ello se sostiene que no puede hablarse de que concurra toda vez que el acusado tenía una autorización expresa y firma reconocida que le permitía operar en la cuenta.

Como bien dice la sentencia impugnada, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial, dicha agravante tiene su fundamento en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima, de la que aquel se aprovecha, faltando a los deberes de fidelidad y lealtad que existen entre ambos. Supone el quebrantamiento de un deber de lealtad y el atropello de la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona ( STS 24-4-02 ). Exige una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no la llevan implícita ( STS 25.4.2016 , 4-6-2014 , 22-1-2.014 19-6-2.008 ; entre otras muchas).

Pues bien, sobre esas bases puede ser cuestionable que dicha agravación concurra en el delito continuado de estafa cometido al encontrarse ínsita en el engaño, elemento esencial de la infracción que impide apreciar de forma independiente a este delito la agravante de abuso de confianza ( STS 27-10-2010 ), aunque no se puede desconocer que existe, no obstante, otra línea jurisprudencial del mismo tribunal (STS 19-6-2.008 ) que considera que no cabe afirmar, de modo general, la incompatibilidad para aplicar conjuntamente la sanción correspondiente a este tipo de infracción y la agravante de abuso de confianza, lo que significa que el abuso de confianza no es inherente al delito de estafa. Señala que la dinámica de engaño propia de este delito no implica necesariamente la existencia de un abuso de confianza entre autor y víctima, pues habrá ocasiones en que se dé y otras en que no. Esta misma sentencia entiende que si el autor de la estafa abusa, para conseguir su propósito delictivo, de la especial relación con la víctima, será de aplicación el tipo agravado de estafa contenido en el CP art. 250.6 que sanciona más gravemente la estafa cometida con abuso de las relaciones existentes entre víctima y defraudador. En este concreto supuesto agravado sí que es inherente el abuso de confianza, lo que impediría aplicar, además, la agravante genérica de abuso de confianza, so pena de incurrir en un bis in idem.

Ahora bien, en el caso de autos, el ministerio fiscal insta la aplicación de dicha agravante respecto al delito continuado de falsedad en documento mercantil y así lo entiende la sentencia al reseñar que fue la facilidad que le reportaba el hecho de que su pareja le diese la clave de sus cuentas y la cartilla llevada por la confianza lo que le permitió realizar toda la dinámica comisiva que culminó con la obtención de préstamos a nombre de aquella y el reintegro del dinero. Desde esa perspectiva su fundamento es diferente al de las circunstancias en que se verifica la comisión de la estafa y ello hace compatible su aplicación al delito de falsedad como medio para cometer la estafa toda vez que fue el otorgamiento de dichas facultades, basada en vínculos personales y afectivos y su ulterior extralimitación, el que propició la comisión del delito de falsedad, siendo ese y no otro distinto existente en la estafa, el hecho en que se funda el plus de antijuricidad y culpabilidad que sustenta la aplicación de la agravación.

Por ello, se rechaza el motivo.



CUARTO.- Desigual suerte ha de correr el último motivo dirigido a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del CPenal .

Esta atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el artículo 10-2 Código Penal , según el cual '....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....', y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , se refieren al derecho a ser juzgado 'en un plazo razonable', concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones.

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto, y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

La STS nº 140/2017 de 6 de marzo , señala que el concepto de dilaciones es abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Como parámetros para la necesaria valoración ha de atenderse, entre otros, a criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

Por otro lado, se debe partir de dos conceptos un plazo razonable, a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 , que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el ' plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16- 4 ; 877/2011 de 21- 7 ; y 207/2012 , de 12-3 ).

En la reciente STS 31-5-2.019 se indica textualmente ' Este Tribunal viene señalando (sentencias núm.

360/2014 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-04-2014 (rec. 1016/2013) y 364/2018 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-07-2018 (rec. 2478/2017 ) ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21. 6ª del Código Penal Legislación citada CP art. 21.6 .

Pues bien, una revisión del procedimiento nos pone en evidencia los siguientes hitos fundamentales; 1.- Las presentes diligencias se incoan el 31 de marzo de 2.014; 2.- Con fecha 22 de diciembre de 2.016 se dicta auto de acomodación procedimental; 3.- La causa se eleva para su enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal (el 21 de febrero de 2.017); 4.- Por último, el juicio se celebró finalizando el 4 de marzo de 2019 y dictándose sentencia el 24 de abril de 2019 .

De lo antes expuesto se desprende que siendo los elementos de la referida atenuante, dilación indebida en la tramitación del procedimiento, que sea extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y falta de proporción con la complejidad de la causa, los mismos concurren toda vez que ni la duración global de la mismo teniendo en cuenta que han pasado más de cinco años desde la incoación de la causa lo justifica, ni su complejidad lo avala, de ahí que la única conclusión es que procede estimar que concurre la mencionada atenuante, si bien, no con el carácter de muy calificada dado que la intensidad cuantitativa y cualitativa del retraso, antes expuesta, en modo alguno así lo revelan.

Por lo expuesto, se estima en ese extremo el recurso.



QUINTO.- Corolario de lo anterior es que al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza, procede valorarlas y compensarlas racionalmente para la individualización de la pena ( art. 66.1.7ª del CP ).

En ese escenario y dado que no hay ninguna razón que un fundamento cualificado de agravación o atenuación entendemos que la pena a imponer abarca a toda la extensión de la misma, no a la mitad superior o inferior, es decir, se puede imponer la pena de 21 a 36 meses, al tratarse de un delito continuado de falsedad en concurso con un delito continuado de estafa, optándose en el caso de autos habida cuenta el escaso montante económico y pese a la reiteración de hechos, por imponer la pena en su mitad inferior, en concreto, veinticuatro meses de prisión y en una multa de nueves meses y dieciocho días a razón de 8 euros diarios.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Don Juan Francisco contra la sentencia dictada con fecha 24 de abril de 2019 en el Procedimiento Abreviado 80/2017 seguido en el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta capital , REVOCAMOS PARCIALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA, únicamente en el sentido de señalar que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , condenando al acusado a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y nueve meses y dieciocho días de multa con la cuota diaria de 8 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida y todo ello declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.