Sentencia Penal Nº 133/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 42/2019 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 42/19.
PROC. ABREVIADO Nº 38/18 (Instrucción nº 1 de Santa Fe).
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA (R. 358/18).-
Ponente: Ilmo. Sr. JESUS LUCENA GONZALEZ.
NIG: 1817543220180000930.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente:
-SENTENCIA NÚMERO 133-
ILTMOS. SRES:
DON JESUS FLORES DOMINGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DON JESUS LUCENA GONZALEZ
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En Granada, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 42/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 358/2018 del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 38/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Santa Fé, por recursos
interpuestos por Segismundo , representado por el Procurador Don Germán Cristóbal Rebertos Báez
y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras, con el objeto de que '... se revoque la
recurrida y conforme a la alegación primera del recurso se declare la Nulidad y se retrotraigan las actuaciones
al momento inicial de la celebración del Juicio...Y en su caso...se absuelva...subsidiariamente...se acuerde
imponer la pena con la solicitada aplicación de rebaja de grados, a la pena de 1 año de prisión. ..', y por
Victorio , representado por el Procurador Don Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado Don
Francisco Aguilera Garrido, con el objeto de que '... se declare la nulidad del Juicio y se retrotraigan las
actuaciones al momento inicial de su celebración y, alternativamente, se considere su participación en el Delito
de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , en grado de tentativa,
solicitando la pena de 12 meses de prisión ...'.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 2 de Granada el día 12 de diciembre de 2018 dictó la Sentencia número 368/2018 cuyo fallo es el siguiente: '1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victorio como autor responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada del art.242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y costas.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a a Segismundo como autor responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada del art.242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 AÑOS y 3 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y costas.

Caso de ser firme esta Sentencia, debe ponerse en conocimiento del Juzgado de lo Penal número 3 de Granada, ejecutoria Nº 201/2016, a los efectos de una eventual revocación de dicha suspensión.

Se mantiene la situación personal de los acusados.'

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'ÚNICO.- El día 19/03/2018, sobre las 13 horas, los dos acusados, junto a otros individuos no identificados, se personaron en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de la localidad de Otura (Granada) donde reside Juan Miguel con el fin de exigir a este el pago de una cantidad de dinero que debía al coacusado Victorio .

Una vez allí y como quiera que Juan Miguel no abría la puerta de la vivienda Victorio , junto a otro individuo no identificado, accedieron a un dormitorio de la vivienda trepando a través de una ventana y, una vez en su interior, comenzaron a cortar las 100 plantas de marihuana que Juan Miguel tenía allí plantadas, momento en el que fueron sorprendidos por Juan Miguel y por un amigo suyo que se encontraba con él en la vivienda, llamado Alejandro quienes se hallaban en el salón y al escuchar ruidos se dirigieron a la habitación donde se encontraba la droga.

Ante esta situación, Alejandro salió corriendo a la calle en busca de ayuda, dejando la puerta de la vivienda abierta, ocasión que aprovecharon los otros individuos para entrar en la vivienda y cerrar la puerta de acceso con llave, dirigiéndose uno de ellos a Juan Miguel diciéndole 'tírate al suelo, si no te portas bien te saco la cacharra', accediendo a ello Juan Miguel , quien permaneció en el suelo ante el temor de sufrir daño, mientras los otros continuaban cortando plantas de marihuana, entre ellos los dos acusados.

Transcurridos unos cinco minutos aproximados de huir de la vivienda Alejandro , llegaron al inmueble tres agentes de la Policía Local de Otura, los números NUM002 , NUM003 y NUM004 , momento en el que los dos acusados huyeron del interior del inmueble, siendo perseguidos y detenidos los acusados tras darles alcance al comienzo de la carretera de la Malahá, sin que se pudiera detener ni identificar los otros implicados '.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Segismundo , representado por el Procurador Don Germán Cristóbal Rebertos Báez y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras interpuso contra ella recurso de apelación. El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2019. También interpuso recurso de apelación contra la misma Sentencia el otro condenado Victorio , representado por el Procurador Don Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, el cual, del mismo modo, fue impugnado por el representante del Ministerio Público mediante escrito de 7 de febrero de 2019.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Segismundo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -nulidad de actuaciones, por no escucharse en su integridad el acto de vista celebrado, al aparecer unas '...interferencias que impiden su audición...', lo que se intensifica en la declaración de los agentes de la Policía Local números NUM002 y 6770 (minuto 21:55 a 28:00), así como las preguntas del representante del Ministerio Fiscal y su informe (minutos 43:40 a 52:30), debiendo celebrarse nuevo juicio por Magistrado diferente, basándose la condena en parte en las declaraciones de los agentes, con infracción del artículo 24 de la Constitución , -error en la valoración de la prueba, habiendo declarado el recurrente desde el principio que es inocente, no especificándose en la resolución la participación concreta que cada individuo tuviera en relación con los hechos, siendo la única versión coherente la del apelante, que coincide con la del coacusado, el denunciante, y testigos, habiendo declarado ser cierto que fue con el otro condenado '... su amigo ...', a la casa de ' Juan Miguel ', '... pero desconociendo que el mismo tuviera otra intención distinta de cobrar el dinero de una deuda ...', deuda en la que nada tenía que ver, y por eso se quedó esperando en un solar al lado de la vivienda, apareciendo la policía con dispositivos acústicos y luminosos funcionando a los quince minutos, por lo que, al ver a su amigo corriendo, también corrió, por carecer de documentación, siendo cierto que entró un tercero en la vivienda cuando salió Alejandro , habiendo declarado el mismo Juan Miguel , denunciante, que el apelante no entró en la vivienda, habiendo rectificado su declaración el agente de Policía Local número NUM003 , incurriendo en contradicción con la del otro agente número NUM004 sobre si fueron tres o cuatro las personas, o sobre si estaba la puerta abierta o cerrada, deduciéndose de la declaración del agente de Policía Nacional NUM005 que sólo eran dos las personas que participaron, no habiendo aparecido ninguna huella o prueba que acredite que hubiera estado en el interior de la vivienda, habiendo declarado el agente número NUM002 que conocía de antes al recurrente, '... lo que sorprende a esta parte, y no sabe si su declaración incriminatoria plagada de contradicciones pudiera estar viciada por algún conflicto anterior con el mismo ...', no reuniendo su declaración los requisitos necesarios para poder fundamentar una condena, '...

uno de ellos (Agentes) mantiene cierta enemistad con el hermano de mi patrocinado. ..', '... desconociendo esta parte por qué puede saber el Agente quién es su hermano. ..', y habiendo introducido los agentes hechos nuevos que no constan en el atestado, -existiría en todo caso motivo para rebajar la pena, '... aplicación de la atenuante de TENTATIVA ya que no se sustrajo nada de la vivienda, la escasa entidad del hecho, que no hubo violencia o intimidación ...', siendo posible la rebaja en dos grados conforme al artículo 16 del Código Penal , o incluso la aplicación del artículo 242.4 del Código Penal , no existiendo violencia ni lesiones, no habiéndose utilizado un instrumento peligroso, correspondiendo en su caso la pena de prisión de un año.



SEGUNDO.- La representación de Victorio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -Se adhiere a la alegación primera del anterior recurso, referida a existencia de nulidad de actuaciones, -infracción del artículo 62 del Código Penal , sobre tentativa, habiéndose rebajado la pena tan sólo en un grado, subsumiéndose los hechos en el artículo 242.2 y no en el artículo 242.4 del Código Penal , debiendo ser una vez aplicado el apartado segundo dicho, cuando se aplicara la tentativa, debiendo existir una nueva reducción en dos grados, no en uno como se hace, y aunque se redujera en un grado, yendo la pena de 21 meses a 3 años y 6 meses de prisión, se impone la pena solicitada por el representante del Ministerio Fiscal, '... pasando de puntillas, la ausencia de antecedentes penales...el no haber realizado ningún acto de intimidación, las relaciones con el perjudicado ... etc ....'.



TERCERO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Segismundo y de Victorio esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.



CUARTO.- El acta de juicio oral aportada, remitida, es completa. No existe ni se aprecia la indefensión invocada, invocación que es meramente formal, no material como exige la jurisprudencia, máxime cuando los escritos de interposición de recurso contienen un exhaustivo análisis y desarrollo del contenido de cada una de las pruebas practicadas, incluidas las declaraciones de acusados y testigos, que indica que no existe el más mínimo desconocimiento del contenido íntegro de lo declarado por cualquiera de los participantes en el juicio, no resultando ni mucho menos necesaria la repetición completa del acto de juicio oral, como se pretende, lo que sí que entrañaría por innecesario auténtica indefensión para las partes, acusadora y acusadas, pues toda la prueba ya se ha practicado, de manera espontánea e inicial, y, de accederse a lo solicitado, todos los intervinientes tendrían conocimiento del contenido de lo declarado por los demás, y de lo resuelto en Sentencia definitiva conforme a ello, pudiendo adaptar sus declaraciones a su conveniencia como consecuencia de contar con tal ventaja. El soporte audiovisual confeccionado es completo, íntegro, y si bien existe alguna parte de la grabación que resulta incómoda de oír, requiriendo de la prestación de una mayor atención, incluso de subida de volumen, no mayor atención de la que requieren otras grabaciones recibidas en esta Sala en mucho peor estado que la analizada, es lo cierto que se alcanza a poder apreciar en su conjunto el total de la prueba practicada, para realizar correctamente y con todas las garantías la ponderación de la razonabilidad o no de los resultados de la valoración de la prueba practicada, valoración hecha por el Ilmo. Magistrado ' a quo ' de instancia, único a quien compete dicha valoración de la prueba ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr )), y extracción de sus consecuencias, sin que por otro lado la queja se refiera a imposibilidad de percepción de prueba practicada que haya servido de manera esencial a formar la convicción del Juzgador en cuanto al dictado de un pronunciamiento condenatorio. Contrariamente a lo alegado, las declaraciones de los agentes de la Policía Local, quienes acuden al lugar, a la vivienda, una vez todo ha concluido, presenciando tan sólo la fuga de los asaltantes, no resultan determinantes para formar la convicción sobre lo ocurrido, convicción que se forma escuchando las propias declaraciones de ambos acusados, que incluyen claras contradicciones y explicaciones absolutamente inverosímiles, reconociendo la llegada a la vivienda y la entrada de uno al menos por la ventana situada a unos dos metros y medio, y las declaraciones testificales del ocupante de la vivienda, denunciante Juan Miguel , a pesar de intentar el mismo restar importancia, por motivos que se pueden intuir, a lo ocurrido, y de su acompañante Alejandro , quien huyó tras escuchar la voz de alguno de los asaltantes de la vivienda, cruzándose en la puerta exterior con el coacusado Segismundo , quien le dijo 'quieto ahí', estando en actitud vigilante. La explicación tratada de ofrecer sobre el motivo de entrar por una ventana, situada a unos dos metros y medio de altura, a vivienda ajena resulta, cuanto menos, sorprendente, no obedeciendo a ninguna posible justificación.

Según Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de día 24 de mayo de 2017 ' 1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim , la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución. '. Dicho artículo 743 resulta de aplicación no sólo al procedimiento Sumario Ordinario, sino al Abreviado por expresa remisión del artículo 788 de la LECr , preceptos en relación con la Ley 13/2009 de 3 de noviembre y la Instrucción 3/2010 de la Secretaría General de la Administración de Justicia.

El Tribunal Constitucional se ocupó de la cuestión relativa a las deficiencias del acta, en resoluciones como la STC 55/2015 de 16 de marzo , diciendo que '... La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE )...en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre, FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo, FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio, FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo, FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 3....la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado....la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso ...'.

No siempre que se constata la existencia de déficit en el acta levantada, tal déficit implicará causación automática de indefensión en el recurrente, indefensión que por ejemplo no se produciría cuando lo afectado por el vicio no resultó relevante ni determinante para el fallo, supuesto que concurre cuando por ejemplo la condena se basa en otra prueba distinta a la no grabada ( TS 2ª S 464/2015 de 7 de julio ). No toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional, por privación real y efectiva del derecho de defensa. El recurrente ha de expresar y motivar que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, o que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal ( TS 2ª S 1000/2016 de 17 de enero ). Y como se dice, la grabación es íntegra.

Evidente resulta que en el caso para la resolución de los recursos de apelación interpuestos, al exceder de una cuestión puramente jurídica, requieren de la valoración de la prueba personal practicada en la instancia, lo que resulta posible al existir el soporte audiovisual confeccionado y remitido, el acta de juicio audiovisual en definitiva, lo que motiva la desestimación de la petición de declaración de nulidad de actuaciones desde el mismo inicio del acto de juicio oral, conforme a lo dispuesto en los artículos 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) y 465.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por aparecer la vista debidamente documentada en la forma prevista en el artículo 743 LECr , en relación con los artículos 146 y concordantes LEC , ya que resulta posible efectuar un pronunciamiento fundado sobre si lo decidido resulta razonable, no arbitrario, y ajustado a las reglas de la lógica y el derecho, lo que de manera evidente no origina indefensión material a los recurrentes, por infracción de precepto procesal que cause indefensión ( artículo 238.3 LOPJ ), no debiendo ni repetirse la vista, ni reconstruirse el procedimiento por no estarse necesitado de ello. La cuestión es desarrollada en la Tribunal Supremo Sala 2ª, S nº 529/2017, rec. 1736/2016, de 11 de julio .



QUINTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, completa como se ha fundamentado, sin que exista causa de nulidad invocada con tal fundamento de no existencia de grabación audible, lo cual supone, la grabación, una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

No se discute la presencia de los recurrentes en el lugar, si bien trata de justificarse, lógicamente, en evitación de toda declaración de responsabilidad en relación con los hechos declarados probados.

El coacusado Segismundo declara que es cierto que el día 19 de marzo de 2018 estaba en compañía del otro acusado Victorio , y de otra persona no habiendo ido solo. Que fueron al domicilio de Juan Miguel , refiriéndose a Juan Miguel , que era conocido, no del declarante, sino de Victorio . Que se trataba de una vivienda sita en la CALLE000 de Otura. Que fueron '... para cobrarle una deuda ...'. Que la deuda era entre Juan Miguel y Victorio . Que llamaron a la puerta, llamó Victorio , estando el declarante al lado acompañando. Que no les abrieron la puerta, pero sabían que había gente dentro '... hemos escuchado gente que estaba hablando ...'. Que era en el piso primero. Que como no quisieron abrir, Victorio entró por la ventana que estaba abierta, '... saltó por la ventana....a unos dos metros. .. dos metros y algo ...', refiriéndose a la altura de la misma. '... yo no sabía lo que estaba ahí pasando dentro ...'. Sabía que iban a cobrar la deuda.

'... Yo estaba en el solar al lado de la casa que había un solar ahí y de repente han venido ...'. Preguntado expresamente por si se quedó con otra persona allí, declara que '... sí, subieron él, y cuando ha subido ese, ya abrieron la puerta, y la tercera persona que estaba con nosotros Obdulio ha subido por la escalera ...'. Que no escuchó ruido ni nada. Que luego, tras diez o quince minutos llegó la Policía. Que el declarante se quería ir, y saltaron ellos por la ventana. Que el declarante, por el miedo, por no tener los 'papeles', por tener caducada la residencia, se fueron corriendo '... los tres ...'. Que no iban con su hermano. Que ya fue condenado antes por delito de robo con fuerza en casa habitada. Que no sabía a qué se debía la deuda, que le dijo que había estado trabajando con él hacía tiempo. Que no era una deuda procedente de la marihuana. Que el declarante se quedó sentado en el solar. Que no sabía lo que iba a pasar. Que no entró en la casa. Que está arrepentido por haberle acompañado. Que no conoce a Juan Miguel , el dueño de la casa.

El otro coacusado Victorio declara que fue en compañía de otros dos a casa de Juan Miguel , a quien conocía pues habían hecho una fiesta al lado de la Zubia en una discoteca, habiéndole Juan Miguel pedido dinero que necesitaba, no sabe para qué, y el declarante necesitaba el dinero para pagar el alquiler y fue con su compañero, señalando al otro acusado, y otros dos, que han quedado en la puerta. Que el declarante llamó al timbre, y como no le contestaban, le vio que se asomaba por una ventana y se volvía a meter, y el declarante vio una ventana abierta y entró por la ventana, y se quedó dos minutos hablando con él, y al llegar la Policía se han escapado. Que no dejó la puerta abierta una vez que entró. Que no comenzó a llevarse la marihuana que había allí. Que quiere irse. Que al abrir la puerta no es cierto que entre Segismundo . Que no es cierto que ni el declarante ni Segismundo cerraran la puerta. Que no es cierto que le dijeran a Juan Miguel tírate al suelo, si no te portas bien saco la cacharra. Que no es cierto que mientras el declarante retuviera a Juan Miguel los otros cortaran la marihuana. Que el declarante estaba hablando con Juan Miguel '... por el tema de mis cosas ...'. Que es cierto que Juan Miguel estaba con otra persona en la casa con '... su compañero. ..'. Que puede ser que estuvieran jugando a la videoconsola. Que ya antes el declarante había llamado a Juan Miguel por el móvil, pero no le contestó, y ese día le vio por la ventana y se volvió a esconder, y por eso entró por la ventana que vio abierta. Que al entrar, el compañero de Juan Miguel escapó por la puerta, quedando Juan Miguel . Que cuando estaba hablando con él llegó la Policía. Que Segismundo desconocía que iba a entrar por la ventana, y no entró. Que Segismundo no tiene nada que ver con la deuda. Que el declarante tuvo miedo cuando llegó la Policía y por eso salió por la ventana. Que no amenazó a Juan Miguel . Que había otras personas, y no sabe lo que hicieron. Que '... él va a pegarme ...'. Que no se llevó nada.

El denunciante Juan Miguel declara como testigo que conocía de antes tan sólo a Victorio . Que lo conocía porque le compró un móvil y le debía cuatrocientos euros, y lo conoce de relación en La Zubia. Que el declarante estaba en la casa con su amigo Alejandro , jugando a la consola, y '... en el cuarto donde estaba esto oímos un ruido ...'. Que estaban en el salón y no escucharon que antes llamara nadie, que no escucharon el timbre. Que le avisaron antes por el móvil que iban a ir y lo apagó. Que no se enteró que llamaran a la puerta.

'... si llamaron no lo escuché ...'. Que escucharon un ruido de la ventana, de la persiana, como si estuvieran '...

trasteando ...', en el cuarto. Que abrió la puerta y se encontró con '... dos ...', '... él (refiriéndose y señalando a Victorio ) y otro más que no conocía ...'. '... estaban cortando las plantas de marihuana que tenía yo en esa habitación ...'. Que salió del cuarto para avisar a su amigo y por el '... pánico ...', salió del piso. '... al salir entró un tercer individuo que no lo reconozco ahora ...'. Que no era el otro acusado, Segismundo , porque cuando llegaron los Policías Locales, al salir, '... a él lo ví fuera ...'. Que al salir su amigo dejó la puerta del piso abierta y la de abajo. Que el declarante lo detuvieron por error '... Pedro Miguel el Policía de Otura ...'. Fue el tercer individuo que entró por la puerta quien le dijo tírate al suelo, no te va a pasar nada, te saco la 'cacharra'. Que se llevaron las llaves. Que el Policía Local que lo detuvo por error accedió por la misma ventana que entraron ellos. Que levantaron la persiana, y rompieron un tablero. Que estuvo cinco minutos hasta que apareció la Policía Local. Que no se pudieron llevar las plantas. Que reitera que se llevaron las llaves. Que tenía unas dos plantas que pesaron dos kilos y trescientos gramos. Que llevaba dos meses y algo con las plantas.

Alejandro declara como testigo que no conocía de nada a los acusados, que no llegó ni a verlos. Que estaba con Juan Miguel jugando a la consola. Que no llamaron al timbre. Que el declarante fue quien le dijo a Juan Miguel que estaba escuchando un ruido en el dormitorio, y Juan Miguel se levantó, y cuando abrió la puerta y el declarante escuchó una voz se fue. Salió corriendo dejando la puerta del portal abierta, a pedir ayuda, y se encontró un hombre abajo no fijándose en él que le dijo '... quieto ahí ...', siguiendo corriendo el declarante. Que no cruzaron palabra. Que la persona que estaba abajo estaba en actitud vigilante, como declaró antes. Que estaba enfrente, a unos dos o tres metros.

El testigo agente de la POLICÍA LOCAL DE OTURA número NUM002 declara que se ratifica en la intervención que tuvo. Les avisó un vecino de la localidad, y se acercaron lo más rápidamente posible al inmueble. Intentan acceder y no logran abrir la puerta. A través de un vecino acceden por su balcón, y en ese momento comienzan a saltar personas desde el balcón de la vivienda hacia la calle. Los dos presentes en la sala salieron por la ventana. Su compañero sale corriendo detrás de ellos. En coche los siguieron, hasta que otros los detuvieron. Que personalmente vio salir al presente en la sala, refiriéndose a Victorio . Que como no les abrían la puerta, acuden al vecino, y desde el balcón es desde donde ve lo referido. Que el declarante baja por las escaleras. Vio en la calle que corrían. Que el declarante ve a tres, entre ellos los dos presentes en la sala de vistas.

El testigo agente de la POLICÍA LOCAL DE OTURA NÚMERO NUM003 declara en parecidos términos.

Reciben aviso, acuden, no pueden abrir la puerta, el vecino les invita a pasar, y vio a dos de ellos saltando a la calle. Uno de sus compañeros entró en el domicilio por la terraza, y el declarante y otro compañero persiguieron a los que huían. El que venía con el declarante se quedó en la puerta. Que les persiguieron con el coche, tras solicitarlo, hasta que no pudieron continuar la marcha con el vehículo. Que les vio saltar, pero no les vio la cara. Salieron corriendo y los persiguió. Que la puerta del piso estaba cerrada. El sólo vio salir por donde ha relatado. Preguntado expresamente por si vio saltar a dos o a tres, declara que vio saltar a dos, pero que cuando los persiguió iban tres corriendo. Que no sabe si saltaron más. Que corriendo iban tres.

El testigo agente de la POLICÍA LOCAL DE OTURA NÚMERO NUM004 igualmente se ratifica en su intervención. Su declaración es parecida a la de los anteriores. No vio a nadie abajo. Pidieron autorización de acceso al vecino. Saltó de un balcón del vecino al balcón de la vivienda. Encontró al dueño de la vivienda, una plantación que había. Que otro había saltado por el balcón hacia la calle, desde una altura de unos cuatro metros. Segismundo . Salió corriendo. Al final, al cruzar la carretera, se encontró con un Policía Nacional que conocía. El declarante perseguía a tres. Por radio se iba informando por dónde iban los huidos. Que los dos presentes en la sala eran seguro, y los detuvo. Que de la casa vio saltar a dos hacia un lado, y a otro que cree que era hermano de uno de los dos acusados presentes. Que había cuatro personas. Que a Segismundo lo vio en el piso, dentro de la casa. Que saltó por el balcón hacia la calle, por otro distinto por encontrarse con el declarante. Que habría unas cien plantas, arrancadas, '... como si las hubieran puesto en unas mantas ...'.

Que en la puerta no había nadie cuando llegaron.

El agente de la GUARDIA CIVIL que declara como testigo expone que llegó luego.

El agente del CUERPO NACIONAL DE POLICÍA número NUM005 declara que se ratifica en su intervención. Iba en su vehículo y fue requerido por un agente de la Policía Local a quien conocía. Iba persiguiendo a un individuo, y corriendo, lo detuvieron. Un individuo entró mientras en su vehículo, le dijo a su mujer que se bajara, y se llevó el coche. Que a quien detuvieron fue a Segismundo . El coche apareció con las puertas abiertas en el pueblo de al lado.

Luego se practicó prueba documental, elevándose a definitivas las conclusiones por todos las partes.

A la vista del contenido de la prueba practicada, y visionado el acto de juicio oral, se reitera que las conclusiones alcanzadas en la instancia, según se desprende de la detenida lectura de la Sentencia dictada, aparecen como plenamente razonables.

Se condena a ambos apelantes como autores, coautores, de un delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.1 y 2 del Código Penal (CP ), concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Segismundo , mas en grado de tentativa. Resultan con ello beneficiados, pues implica la tentativa una rebaja en la pena a imponer ( artículo 62 CP ), cuando el delito podría haber sido considerado como consumado. Logran la disponibilidad plena de unas llaves que sustraen al denunciante ocupante de la vivienda Juan Miguel , que no se han recuperado. Todos los asaltantes de la vivienda, entre los que se encontraban los apelantes, son coautores del delito. Se razona adecuadamente en la instancia. No se discute por ninguno de los dos recurrentes, Victorio y Segismundo , que se encontraban en el lugar. El primero llega a afirmar que por no abrirle Juan Miguel la puerta de la vivienda, decide entrar por la ventana, situada a la altura dicha. Y añade que lo hace para 'hablar' con el mismo Juan Miguel de una deuda, lo que escapa a toda posible lógica. Más aún a la vista del supuesto origen de la deuda, respecto del que no se ponen de acuerdo el mismo Victorio y Juan Miguel , resultando evidente que este último, en su declaración judicial, si bien corrobora esencialmente lo denunciado, trata de no perjudicar a los acusados. Pero de tal declaración, de las declaraciones de su acompañante en la vivienda Alejandro , de los agentes policiales, y, especialmente, de las declaraciones de los propios acusados, no puede sino por darse por probado, como se hace en la instancia, y como mínimo, el relato de hechos que contiene la resolución atacada.

El que Segismundo hubiera declarado desde el principio que es inocente, nada indica, siendo por lo demás habitual, especificándose, contrariamente a lo alegado, la participación concreta que cada individuo tuvo en relación con los hechos, teniendo todos los asaltantes el dominio del 'hecho' en su integridad.

El mencionado Segismundo acompañó al otro coacusado, junto con otro, iban juntos, nadie lo discute, quedándose en un principio en la calle, vigilando. Al salir Alejandro de la vivienda dejando la puerta abierta, aprovechó para entrar. Dicho testigo es claro, declarando que al salir lo vio en actitud vigilante, y que le dijo 'quieto ahí'. No cabe duda que es así, pues el propio Segismundo reconoce que se quedó fuera, mientras que su amigo Victorio entraba por una ventana situada a unos dos metros. No resulta creíble en absoluto su versión referida a que simplemente se quedó fuera, esperando, sin saber nada. Pugna contra la lógica, máxime si tenemos en cuenta su inexplicable en otro caso huida, desde el interior de la vivienda, además. Vio entrar a su amigo por la ventana. No es cierto que llamaran a la puerta o al timbre, sabían a lo que iban. Cuando salía Alejandro estaba vigilando y le dijo a dicho testigo 'quieto ahí'. Aprovechó que quedaron las puertas abiertas, y subió, entró en el domicilio, y ayudó a los que allí había. Cuando llegan los agentes está dentro de la vivienda, y huye, por la ventana, siendo finalmente detenido como han declarado los agentes. Aunque no hubiera entrado en la vivienda, la condena aparece como plenamente razonable, por su dominio del hecho. A partir de la promulgación del Código Penal de 1995, ya sin ningún tipo de dudas ha de concluirse, tras la lectura del artículo 28 de dicho texto, que considera autores de un delito a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho, habrá de concluirse decimos, que existirá coautoría cuando varios, que responderán como coautores, actuando de común acuerdo, acuerdo que puede ser previo o concurrente a la acción u omisión surgiendo durante la ejecución del tipo (coautoría adhesiva o sucesiva), toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo delictivo, con condominio del hecho por parte de todos los coautores, con aportaciones eficaces por parte de cada uno de los autores respecto del resultado, vigilancia inicial y ejecución de actos de apoderamiento luego por parte de Segismundo , siendo dable que todos realicen las mismas acciones u omisiones, o que entre los coautores haya existido un reparto de papeles, una 'división del trabajo', lo que no excluye el dominio conjunto del hecho por parte de todos, quienes por acuerdo han decidido que cada cual se encargue de la ejecución u omisión de determinadas partes del tipo penal, produciéndose una colaboración en lo común, el hecho delictivo, finalidad conjunta, con distintas aportaciones causales y eficaces, con importancia funcional, a tal fin, aportaciones decisivas en sí mismas consideradas, cuya suma da lugar al delito comúnmente buscado. De ello se deriva que el resultado total debe atribuirse, por completo, a cada contribuidor controlador del hecho, como dominador del hecho, puesto que el mismo, que puede incluir la omisión, a todos pertenece por igual, independientemente de cuál sea la contribución, en todo caso decisiva, de cada uno de los coautores. Existe una 'comunidad de delito'. Sólo en los supuestos en los que, con rotura del acuerdo previo o concurrente, uno de los coautores se 'excede' del plan acordado, sin posible conocimiento por parte de los demás o imputación a título de dolo en cualquiera de sus modalidades o de imprudencia, tal exceso no podrá ser imputado al resto de los coautores, por romperse la posibilidad, en cuanto a tal exceso, de una venido en llamar 'imputación recíproca', no existiendo condominio del hecho en cuanto a tal exceso. Y, en el caso, claro resulta que la vigilancia exterior del inmueble, es acto de autoría, abstracción hecha de la probada entrada en la vivienda, en las circunstancias dichas, para ejecutar actos de apoderamiento.

No se comparte la afirmación subjetiva e interesada que contiene el escrito de interposición de recurso de Segismundo relativa a que la única versión coherente es la del apelante. De hecho, su declaración resulta contraria a la razón, y a la valoración razonable de la prueba practicada.

También contrariamente a lo alegado, y analizadas en profundidad las declaraciones vertidas, y el conjunto de la prueba practicada, no existe la más mínima contradicción entre las declaraciones de los agentes, declarando cada cual lo percibido por el mismo, desde su concreto punto de observación, pues no todos iban juntos ni tuvieron la misma intervención. No es cierto que rectifique su declaración el agente de Policía Local número NUM003 , ni que incurra en contradicción con la del otro agente número NUM004 sobre si fueron tres o cuatro las personas, o si la puerta estaba abierta o cerrada. Se mezclan de manera interesada por el apelante las distintas situaciones producidas, a lo largo del tiempo, durante la ejecución del delito, siendo lo cierto que en un principio el mismo Segismundo se quedó fuera de la vivienda vigilando, lo que no resulta incompatible con que luego entrara. No resulta ser cierto que de la declaración del agente de Policía Nacional NUM005 pueda deducirse que sólo eran dos las personas que participaron. El que no se hayan buscado huellas del apelante Segismundo en el interior de la vivienda, o que no hayan aparecido, nada significa a la vista del resultado y valoración conjunta de la prueba practicada. El que pudiera haber declarado el agente número NUM002 que conocía de antes al recurrente, nada en principio significaría, resultando normal en las localidades pequeñas, habiendo declarado que a quien conoce es a su hermano, no compartiéndose la afirmación relativa a que '... lo que sorprende a esta parte, y no sabe si su declaración incriminatoria plagada de contradicciones pudiera estar viciada por algún conflicto anterior con el mismo ...', lo que constituye una mera afirmación interesada, no existiendo contradicciones como se ha dicho. Tampoco es cierto, contrariamente también a lo afirmado, no existiendo siquiera indicio, que '... uno de ellos (Agentes) mantiene cierta enemistad con el hermano de mi patrocinado. ..'. Sí reúnen las declaraciones de los agentes los requisitos necesarios para poder fundamentar una condena, también contrariamente a lo afirmado en el escrito de interposición de recurso, si bien, se insiste, las declaraciones de los mismos no resultan fundamentales, en contra de lo que afirma el recurrente. La prueba esencial incriminatoria consiste en sus propias declaraciones, inverosímiles, y declaraciones de los ocupantes de la vivienda en el momento de la entrada. El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr ), convirtiéndose en objeto de prueba en cuento a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr ) ( STC 217/1989, de 21 de Diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de Octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de Marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de Febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de Octubre , FJ 2). El que los agentes hubieran añadido hechos nuevos que no consten en el atestado, nada significaría caso de ser cierto.



SEXTO.- Respecto a que existiría en todo caso motivo para rebajar la pena, solicitándose '... aplicación de la atenuante de TENTATIVA ya que no se sustrajo nada de la vivienda, la escasa entidad del hecho, que no hubo violencia o intimidación ...', siendo posible la rebaja en dos grados conforme al artículo 16 del Código Penal , no se comparte. Podría incluso entenderse consumado el delito, pues se logró la sustracción, el apoderamiento y disponibilidad de unas llaves del usuario de la vivienda, fundamentándose de manera razonable en la instancia el motivo de la rebaja en un grado, en lugar de en dos, por atender a un mero grado de ejecución en tentativa ( artículo 62 CP ). Tampoco resulta ajustado a derecho, dadas las circunstancias concurrentes y que se dan por probadas, en cuanto a lugar del robo, en casa habitada, ya valorada por el propio tipo, número de atacantes y grado de organización de los mismos, las posibilidades de defensa de los atacados, huyendo de los dos, uno, y valor de la plantación intentada sustraer según declaración del propio denunciante, pudiendo servir de criterio orientativo la cantidad de cuatrocientos euros, cantidad establecida como límite entre delito y delito leve en muchos delitos contra el patrimonio, al tratarse de un delito pluriofensivo que ataca tanto a la persona como al patrimonio, la aplicación de la rebaja prevista en el artículo 242.4 CP .

SÉPTIMO.- Tampoco resulta atendible ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa de Victorio .

Conforme a todo lo dicho, su responsabilidad aparece como indudable y razonablemente declarada.

No existe infracción del artículo 62 del Código Penal , sobre tentativa, habiéndose rebajado la pena en nada menos que en un grado, lo que se fundamenta en la instancia con total claridad, pudiendo incluso entenderse, según lo razonado, que el delito fue consumado. Ya se ha dicho que los hechos no pueden subsumirse en el artículo 242.4 del Código Penal . La pena inferior en grado oscila entre el año y nueve meses de prisión, y los tres años, cinco meses y veintinueve días de prisión. En el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida se fundamenta el proceso de individualización de la pena, que es adecuado, sin que existan motivos para su variación. Se impone la pena en la mitad inferior una vez rebajado el grado, que oscila entre un año y nueve meses y dos años, siete meses y quince días de prisión, y se indica por qué se elige la concreta extensión, dos años y seis meses de prisión, no siendo merecedor, por lo que igualmente se desarrolla, de la pena mínima, razonamientos que se comparten, resultando irrelevante el que el recurrente carezca de antecedentes penales, lo que, caso de ocurrir, y si fueran computables a efectos de reincidencia, habría dado lugar a la apreciación de la correspondiente circunstancia agravante, como ocurre respecto del otro recurrente.

OCTAVO.- A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Segismundo y por Victorio tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en las alzadas, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Segismundo , representado por el Procurador Don Germán Cristóbal Rebertos Báez y defendido por el Letrado Don Luis Felipe Martínez de las Heras, y por Victorio , representado por el Procurador Don Francisco Requena Acosta y defendido por el Letrado Don Francisco Aguilera Garrido, ambos recursos contra la Sentencia número 368/2018 dictada en día 12 de diciembre de 2018 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 2 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.