Sentencia Penal Nº 133/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 27/2020 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación nº 27/2020
Procedimiento Abreviado nº 100/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Manresa
SENTENCIA Nº. 133/20
Iltmas. Srías.:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martín
Sras. Magistradas:
Dª María José Magaldi Paternostro
Dª María Carmen Hita Martiz
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil veinte
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 27/2020, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia condenatoria y ulterior Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018,
dictados por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Manresa en el Procedimiento Abreviado núm. 100/2018
seguido por un DELITO DE ESTAFA, siendo parte apelante el acusado, Prudencio , representado por el
Procurador D. Joan Comas Masana y asistido del Letrado D. Eloi Alboquers Lupión; y parte apelada el Ministerio
Fiscal y la Acusación Particular, Romualdo , representado por la Procuradora Dª Elisabet Badia Selva y asistido
del Letrado D. Miquel Bover Romero; actuando como Magistrada Ponente Doña María Carmen Hita Martiz,
quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 1 de Manresa y con fecha 31 de julio de 2018 se dictó Sentencia que contenía los siguientes hechos probados: Consta probado que el Sr. Teodoro adquirió en fecha 15 de junio de 2012 al Sr. Víctor el vehículo Audi A4 TDI Avant Lines con letras de matrícula BNF.

No consta acreditado el precio pagado, si se entregó o no la factura en el momento de la compraventa o bien a posteriori, ni los daños y averías que el vehículo presentaba en el momento de la venta.

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dice: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Prudencio , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 248 del código penal , a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Prudencio deberá indemnizar al Sr. Romualdo , en concepto de r esponsabilidad civil, al Estado en la cantidad de 1048.- euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ulteriormente el Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018 los hechos probados fueron rectificados en el sentido siguiente: 'Consta probado que el Sr. Romualdo en fecha 29 de mayo de 2013 prestó 1000 euros al Sr. Prudencio , quien se comprometió a devolverlos y para ello en fecha 25 de julio de 2013 emitió a sabiendas un cheque asociado a una cuenta en la que no había fondos, imposibilitando el cobro del Sr. Romualdo hasta la celebración del juicio oral del presente procedimiento.

No ha quedado probado que el acusado estafara al Sr. Romualdo en la contratación de múltiples líneas telefónicas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, en el que después de exponer la fundamentación que se entendió pertinente se suplicaba que se estime y, con revocación de la sentencia de primera instancia, se acuerde de conformidad con lo peticionado, su libre absolución.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se sustituyen los declarados en el primer párrafo del Auto aclaratorio de 27 de septiembre de 2018- manteniéndose el segundo- por los siguientes: Se declara probado que en fecha 29 de mayo de 2013 Romualdo entregó por causa que no consta acreditada 1.000 euros a Prudencio , quien ulteriormente, y en pago de la deuda contraída, emitió un cheque por dicho montante en fecha indeterminada, pero en todo caso previa al 1 de julio de 2013, a nombre del Sr. Romualdo donde constaba como fecha de emisión el 25 de julio de 2013, quien, no obstante, anticipadamente presentó el citado 1 de julio de 2013 el efecto cambiario al cobró ante la entidad bancaria La CAIXA, resultando impagado por falta de fondos en la cuenta bancaria del Sr. Prudencio , generándose por ello una serie de gastos.

No consta acreditado que en la fecha de vencimiento del cheque, el 25 de julio de 2013, el Sr. Prudencio careciera de fondos en la cuenta a la que venía vinculado el mismo.

Fundamentos

PRIMERO-. La Apelación alega en primer lugar, quebrantamiento de las normas y garantías procesales en cuanto el Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018 modificando totalmente los hechos probados de la Sentencia dictada de 31 de julio de 2018 excede del marco de subsanación de errores materiales que ampara el dictado de dicha resolución. En segundo lugar, visto el relato de hechos probados recogidos en la Sentencia previamente a su aclaración, concurre infracción por indebida aplicación del artículo 248 del CP, por cuanto de aquéllos no cabe concluir un pronunciamiento condenatorio contra el Sr. Prudencio . En tercer lugar, y con carácter subsidiario, error en la apreciación de la prueba en cuanto de la declaración del único testigo, Sr. Romualdo y del resto de la prueba practicada no se evidencia que el acusado urdiera un ardid a fin de generar un error en el Sr. Romualdo para que le entregara 1.000 euros, sino simplemente el incumplimiento de su obligación de pago a éste. En cuarto lugar, y subsidiariamente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del artículo 248 del CP. En quinto, y último lugar, subsidiariamente, infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP ya que el Sr. Prudencio con carácter previo al inicio del plenario consignó la cuantía adeudada. Por todo ello, se insta la revocación de la sentencia dictada en instancia y el dictado de una nueva absolutoria, o subsidiariamente, que la Sala le imponga en tanto autor de un delito de Estafa la pena de 3 meses de prisión.

El Ministerio se opone, estimando que la resolución impugnada es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El primer motivo aducido, quebrantamiento de las normas y garantías procesales en cuanto el Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018 modificaba sustancialmente los hechos probados consignados en la sentencia de 31 de julio de 2018, no prosperará.

Resulta evidente y palmario que la sentencia incurrió en un error de transcripción en sus hechos probados en cuanto se consignaban conductas y personas que no guardan relación alguna con las presentes actuaciones.

Y por ello el dictado del Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018 al amparo del artículo 267 de la LOPJ y 161 de la LECr subsanando dicha circunstancia resulta plenamente ajustado a derecho, en cuanto no supone una modificación de los hechos vinculados a la causa que agraven la situación del acusado sino la inclusión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

A lo expuesto, cabe añadir que la consecuencia anudada por el apelante a la apreciación de este motivo, la revocación y ulterior dictado de una sentencia absolutoria, en modo alguno podría producirse, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la LECr, ello determinaría - de concurrir también indefensión- la nulidad de la resolución, siendo que tal pronunciamiento no puede ser apreciado de oficio ( artículo 240 de la LOPJ).



TERCERO.- La desestimación del anterior motivo conlleva, obviamente, la del segundo de los invocados en cuanto la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 248 del CP se predicaba en el recurso de los hechos inicialmente consignados en la Sentencia, y subsanado por el Auto de 27 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En tercer lugar, la parte alega error en la valoración de la prueba.

Respecto del error en la valoración de la prueba, en relación a ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia de la parte acusada, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido, por mucho que haya sido grabada.

Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/2004 de 4 de febrero , y de 1 de febrero de 2010 Ello debe complementarse, dado el fundamento de la apelación, con la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la víctima . Así, Conforme vuelve a reiterar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 210/2014 de 4 de marzo ,' Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Apreciandose en la Sentencia impugnada la concurrencia del delito de estafa del artículo 248 del CP. Cabe destacar que el mismo exige, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011, ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 | Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER, por todas las demás).

Y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, ' el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre )'.

En definitiva, como se dice en la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009) (Recurso: 509/2008 | Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE), ' lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo'.

En consecuencia, el delito de estafa pivota en torno al requisito esencial de la existencia del engaño antecedente y bastante provocador de la transmisión patrimonial a cargo del perjudicado y exige también la existencia de un perjuicio patrimonial consecuencia del error en la víctima propiciado por ese engaño.

A todo ello cabe añadir que el legislador ha decidido prescindir de la penalización autónoma del cheque en descubierto, - e incluso como figura agravada de estafa tras la reforma del Código Penal de LO 23 de junio de 2010- , por lo que actualmente tan solo es sancionable cuando se utilice como instrumento del engaño propio de este delito fraudulento.

Pues bien en el caso actual,- admitido por el acusado que recibió del Sr. Romualdo 1.000 euros que debía devolver y de que en tal concepto emitió ulteriormente un cheque que resultó impagado por falta de fondos-, de la prueba practicada no se evidencia la concurrencia de ningún engaño antecedente o concurrente al acto de entrega de dicha cuantía. No se refiere ninguna maniobra tendente a aparentar solvencia. No consta tampoco que, de forma antecedente o concurrente a dicha acción acaecida el 29 de mayo de 2013, haya afirmado como verdaderos hechos falsos, o bien haya ocultado o deformado hechos verdaderos, es decir, haya alterado datos significativos que constituyeran el motor decisivo para que la parte desinformada accediera a realizar el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Simplemente queda acreditado que el Sr. Romualdo entregó la mentada cuantía, sin que de su declaración pueda precisarse en qué concepto lo hizo, con qué finalidad, y con qué condiciones de devolución en cuanto a tiempo y forma, al ser evidentes las distintas versiones que ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento y las respuestas poco concluyentes que efectuó en el plenario y que la propia Juez a quo destaca en su Sentencia.

Cierto es que, tras la interposición de la denuncia, el acusado, emitió un cheque nominativo a favor del Sr.

Romualdo que presentado a su cobro resultó impagado por ausencia de fondos en la cuenta del Sr. Prudencio . Más, la entrega de tal efecto cambiario no puede calificarse como el engaño integrador de la estafa, pues es notoriamente posterior al desplazamiento patrimonial según afirman ambas partes, y en consecuencia éste no se encuentra vinculado a la emisión del cheque.

A todo ello cabe añadir que examinada la documental y en concreto los folios 57 a 60 relativos a copia del cheque y a documentos emitidos por la entidad La Caixa acreditativos del descubierto, se evidencia que el mismo fue presentado una sola vez al cobro y con anterioridad a la fecha de su vencimiento. Así, emitido el cheque por 1.000 euros con fecha 25 de julio de 2013 (folio 57) fue ingresado para su cobro el 1 de julio de 2013 (folio 59) y ello provoco gastos que se concretan los días 2 y 3 de julio (folios 58 y 60). Por tanto, ni tan siquiera consta en autos que en la fecha de su vencimiento, el 25 de julio de 2013, no existieran fondos en la cuenta del Sr. Prudencio para hacer efectivo el pago del cheque, ya que la presentación la efectuó el Sr. Romualdo de forma anticipada. Y ello también impide que por vía de la teoría de la inferencia pudiera considerarse tal emisión como indicio corroborador de una previa maquinación coetánea al acto de disposoción; es decir, que con ello se evidenciara la inicial voluntad de impago previa o coetánea a la negociación con el Sr. Romualdo para obtener la entrega de los 1.000 euros, teoría la de la inferencia que, por otro lado, tampoco podría prosperar en cuanto exige pluralidad de indicios inequívocamente acusatorios y plenamente acreditados que no concurren en el presente supuesto dada la endeblez de las plurales versiones mantenidas por el Sr. Romualdo respecto a la causa y las vicisitudes de la entrega del dinero en mayo de 2013.

Así, como hemos señalado la estafa requiere que el dolo del agente anteceda o sea concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. Dolo antecedente que no consta concurriese en el caso actual.

En esta línea, entre otras, STS 1611/2002 Ponente Excmo. Sr. Don Cándido Conde-Pumpido Touron. 'Es cierto que la simulación del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil. Esta Sala ha afirmado de forma reiterada la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y de su propio incumplimiento. Tales casos constituyen los denominados contratos o negocios civiles criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe ( Sentencia de 16 de septiembre de 1991 y 12 de marzo de 1993 , entre otras muchas).

Pero, en el caso actual, aún cuando el Tribunal de instancia estime en el fundamento jurídico tercero que el acusado desde que celebró el contrato carecía de la voluntad de pagar el precio 'íntegramente', esta voluntad previa no se deduce en absoluto del relato fáctico pues en el mismo solamente consta una voluntad renuente al pago, posterior a la compra, sin que existan elementos que permitan inferir racionalmente la concurrencia del engaño previo'.

El motivo, por todo ello, debe ser estimado, al no haber quedado enervada por la prueba practicada la presunción de inocencia del acusado, estando únicamente ante una cuestión de incumplimiento de las obligaciones que se enmarca dentro del ámbito civil, y que, hallándonos ante un cheque, permitiría al Sr.

Romualdo incluso acudir al procedimiento ejecutivo cambiario.

En consecuencia, procede, revocando la sentencia de instancia, el dictado de una sentencia absolutoria, sin necesidad de analizar el resto de alegatos contenidos en la apelación.



QUINTO.- En punto a las costas procesales, visto el pronunciamiento absolutorio, procede declarar de oficio las de ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el acusado, Prudencio , condenado en instancia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa, con fecha 31 de julio de 2018 y ulterior Auto de aclaración de 27 de septiembre de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, revocamos la misma , ABSOLVIÉNDOLE del delito de ESTAFA del que venía condenado, declarándose de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo doy fe.