Sentencia Penal Nº 133/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 8/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL

Rollo nº 8/2020

Sumario nº 11/18

Sección Quinta

Audiencia Provincial de Barcelona

SENTENCIA Nº 133

Excm. Sr. Presidente

D. Jesús Barrientos Pacho

Ilmos. Sres:

Dª Mercedes Armas Galve

D. Carlos Ramos Rubio

En la ciudad de Barcelona, a 15 de junio de 2020

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 8/20 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de Sumario nº 11/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ABUSO SEXUAL,siendo parte apelante el acusado Urbanoy parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por la representación de Debora actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 23 de julio de 2019, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:

FALLAMOS

Quedebemos condenar y condenamos al acusado don Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración,previsto y penado en el artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.1ª a su vez en relación con el artículo 20. 2º del Código Penal , A LA PENA DECUATRO AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo imponemos al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco añospara su cumplimiento posterior a la extinción de la pena de prisión.

Imponemos igualmente al acusado la prohibición de aproximarse a doña Debora, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros por un plazo de diez años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante idéntico periodo.

Condenamos asimismo al acusado a indemnizar a doña Debora en la cuantía de 6.000 euros por el daño moral causado.

Dicha cantidad indemnizatoria devengará el interés moratorio procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acordamos igualmente que el tiempo en que el acusado ha estado privado parcialmente de su libertad ambulatoria y de circulación y movimiento como consecuencia de la prohibición cautelar de abandonar el territorio nacional que sobre él pesa por los hechos objeto de la presente causa sea abonado al cumplimiento de la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Código Penal , a razón de un día de prisión por cada 10 días de vigencia de la prohibición de abandonar el territorio nacional.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Urbano, en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación del TSJ, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala, y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron los autos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción de lo recogido en el párrafo diez, que queda redactado tal y como resulta en el subrayado en negrita:

HECHOS PROBADOS

Se declara probado que doña Debora, nacida el día NUM000 de 1996 (por lo que tenía 21 años en la fecha de los hechos), quien en la época de los hechos residía habitualmente en la ciudad de Saltillo (México), llegó a la ciudad Barcelona el día 27 de noviembre de 2017 con intención de permanecer temporalmente en esta ciudad mientras realizaba un curso universitario junto con otros estudiantes mexicanos, entre los que se encontraba el acusado don Urbano, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1995 en Coahuila de Zaragoza (México), con pasaporte mexicano núm. NUM002 y carente de antecedentes penales, al que Debora conocía desde hacía dos años por ser ambos de la misma ciudad e ir a la misma universidad y con el que le unía una buena amistad.

Tanto la Sra. Debora como el resto de estudiantes venidos de México para participar en el referido curso universitario se alojaron en el Hotel Alimara sito en la calle Berruguete, número 126, de la ciudad de Barcelona.

En horas vespertinas de ese mismo día 27 de noviembre de 2017 Debora estuvo en compañía del acusado y de otros asistentes al referido curso (en un número total de unos 15) en la cafetería de La Pedrera y, cuando este local cerró sus puertas, se dirigieron a un pizzería de la ciudad.

Ya sobre las 00:00 horas del día 28 de noviembre de 2017 la Sra. Debora, el acusado, don Genaro, doña María Esther y otras personas no identificadas pertenecientes al mismo grupo de estudiantes, subieron a la habitación que compartían María Esther y Debora en el hotel Alimara.

Una vez allí, todos ellos siguieron hablando e ingiriendo bebidas alcohólicas.

Sobre las 03:30 horas doña Debora, quien había estado consumiendo bebidas alcohólicas y se hallaba en estado de semiinconsciencia, se cayó al suelo por lo que entre todos los presentes la acostaron en su cama.

Acto seguido el acusado apremió a todos los que todavía se encontraban en la habitación a que salieran de ésta pero tanto Genaro como doña María Esther optaron por permanecer en la habitación.

Al cabo de unos minutos la Sra. Debora se sumió en un profundo sueño y, mientras dormía, el acusado, con ánimo libidinoso y consciente de que en su situación de inconsciencia no podía rechazarle físicamente, empezó a besarla y a efectuarle tocamientos, mientras el Sr. Genaro se hallaba durmiendo y la Sra. María Esther se encontraba en el baño.

En un momento dado don Genaro se despertó y, sorprendido al ver los referidos besos y tocamientos, se fue al baño para hablar con María Esther y permaneció allí unos minutos.

Mientras el Sr. Genaro se encontraba en el baño con María Esther, el acusado se bajó los pantalones y se puso un preservativo.

En ese momento la Sra. María Esther salió del baño y, al ver al acusado sobre Debora realizando movimientos característicos de una penetración vaginal soltó en voz alta una fuerte exclamación.

El procesado, al instante, procedió a subirse los pantalones, momento en que el Sr. Genaro salió del baño y, tras recriminar al acusado su acción, le echó de la habitación.

Acto seguido el Sr. Genaro y la Sra. María Esther intentaron, sin éxito, despertar a Debora para explicarle lo sucedido.

El acusado, en el momento de cometer los hechos descritos, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas como consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho, excepto en los que se dirá.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal, con fundamento en las pruebas sustanciadas en el acto del juicio, consistente en las declaraciones testificales de quienes estuvieron en la habitación de Debora la noche de autos, además de la prueba documental obrante en autos.

El Tribunal llega al convencimiento de la realidad de los hechos denunciados en su día por Debora; tiene en cuenta la declaración prestada por los testigos María Esther y Genaro, además, de lo que manifestó en el plenario Debora, y las declaraciones del acusado Urbano, de cuya valoración conjunta infiere la sentencia que la noche de autos, tras haber estado los cuatro junto a un grupo más numeroso de estudiantes universitarios, todos ellos mejicanos, llegados a Barcelona para seguir un curso de unas semanas, y después de haber estado, todos, en una cafetería y de haber cenado en una pizzería, decidieron seguir la reunión en la habitación del hotel donde todos ellos estaban alojados, en concreto, en la habitación que compartían María Esther y Debora.

Allí llegaron hacia las doce de la noche, y siguieron bebiendo y bailando hasta aproximadamente las tres de la madrugada, cuando el grupo empezó a disolverse después de que Debora cayera al suelo, afectada por la bebida, por lo que, entre todos, la recostaron en su cama y, a instancias del acusado, marcharon de la habitación, dando por terminada la fiesta, quedando en el cuarto solo Debora, recostada en la cama, el acusado, la joven María Esther, que compartía la habitación con Debora, y un amigo de María Esther, Genaro.

Éste, a su vez, se recostó en la otra de las dos camas que había en la habitación, y se quedó dormido, despertando al notar, en la cama de al lado, ruido y movimientos, constatando que el acusado Urbano se encontraba encima de Debora, ambos vestidos, besándola y acariciándola, por lo que, aturdido, se dirigió al cuarto de baño, donde se encontraba María Esther hablando por teléfono, a la que pidió que saliera y viera lo que estaba ocurriendo, siendo que, entonces, cuando María Esther salió, vio al acusado con los pantalones y los calzoncillos bajados, encima de Debora, haciendo movimientos característicos de penetración; se introdujo de nuevo en el baño y, al salir, vio que el acusado se subía los pantalones. Le recriminaron lo que acababa de ocurrir y él les dijo que ella quería, y que era su mejor amiga.

Ambos testigos, además, coinciden en manifestar que en todo este tiempo Debora estaba en estado inconsciente y profundamente dormida, algo que la propia Sra. Debora ha mantenido en el acto del juicio, al manifestar que fue al día siguiente, cuando sus amigos le explicaron lo que aconteció la noche antes en la habitación, cuando se dio cuenta de lo que le había ocurrido a su persona.

Tiene, asimismo, en cuenta, la sentencia, los mensajes de whatsapp que se intercambiaron Debora y el acusado el día siguiente a la noche de autos, en los que el acusado, ante la pregunta de Debora de si había usado preservativo, le dijo que sí, y que estaba seguro de que se lo había puesto, para, el día 30 de noviembre, enviarle un nuevo mensaje pidiendo disculpas a Debora por lo ocurrido y pidiéndole que le diera otra oportunidad, por valorar mucho su amistad.

TERCERO.- Frente a este pronunciamiento condenatorio se alza la defensa del acusado, interesando la absolución de Urbano de los hechos por los que viene condenado, fundando su pretensión en, a su entender, la errónea valoración que hace el Tribunal de la prueba sustanciada en su presencia, consistente, como hemos visto, en prueba testifical de Debora y de María Esther y Genaro, además de la declaración del acusado.

Postula el recurrente en su escrito -tras hacer mención a que parte de la prueba testifical consistió en prueba preconstituida practicada en el Juzgado de Instrucción, con el consecuente, según alega, quebranto de la inmediación- postula, decimos, que lo descrito en algunos de los párrafos del relato de hechos probados no ha sido, en realidad, acreditado en el acto del juicio, lo que a su entender, debe llevar a la necesaria absolución del acusado del delito por el que viene condenado.

Su escrito se divide, en cuanto al análisis de la prueba, que estima erróneo, en dos apartados: el primero censura los párrafos 6, 7, 8 y 13 del relato de hechos probados, relativos al estado de inconsciencia en que cayó Debora y, el segundo de ellos aborda el acceso carnal por vía vaginal de que la sentencia dice que fue objeto Debora y que el apelante niega, manteniendo que los apartados 9, 10, 11 y 12 no se ajustan a la realidad de la prueba practicada en el acto del juicio.

CUARTO.- Con carácter previo al examen de la prueba sustanciada en el plenario, debemos dejar sentado, en cuanto a la audición de dos de las testificales introducidas en el acto del juicio como prueba preconstituida en fase de instrucción, que la valoración que haga el Tribunal de las mismas no adolece de vicio ni defecto alguno que merme su valor y trascendencia como parte del acervo probatorio examinado en la sentencia.

Como recuerda la STS 564/2019, de 19 de noviembre, el Tribunal Constitucional y la propia Sala Segunda del Tribunal Supremo, por su lado, parten de la afirmación según la cual solo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos.

En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

Verificada el acta de juicio, se constata que en ningún momento la defensa del acusado objetó la introducción en el plenario de las declaraciones testificales de María Esther y Genaro; antes al contrario, en su escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba '...el visionado y audición de las declaraciones mediante reproducción del soporte que contiene las grabaciones de las declaraciones prestadas en el Juzgado de Guardia (...) como prueba preconstituida...', incluso de la Sra. Debora, por lo que mal puede ahora el recurrente fundamentar, por falta de inmediación, la errónea valoración que, a su entender, hace el Tribunal de dichas pruebas que fueron las propuestas, precisamente, por el ahora apelante.

Por otro lado, no está de más señalar que, habiéndose admitido las pruebas propuestas por las partes, y habida cuenta de que la acusación había solicitado la audición en el plenario de las pruebas preconstituidas solo para el caso de que los testigos no pudieran ser oídos en el acto del juicio oral, el Tribunal de instancia acordó, en un primer momento, al haber regresado los testigos a su país de origen, Méjico, la declaración de éstos por medio de videoconferencia, cuya sustanciación, según es de ver en el Rollo de Sala, se reveló del todo imposible, por lo que, finalmente, a excepción de la declaración de Debora, que sí acudió al acto del juicio, la de los otros dos testigos se practicó a partir de la audición en el plenario por el Tribunal sentenciador de lo que aquéllos declararon en el Juzgado de Instrucción, que no consta, por lo demás, que no atendiera, en la celebración de la prueba preconstituida, a todos los requisitos que, para su práctica, prevé el artículo 448 Lecrim.

Finalmente, debe apuntarse que, precisamente en parte de estas declaraciones testificales fundamenta el recurrente su impugnación de la sentencia, por lo que el descontento que manifiesta en el primer apartado de su recurso sobre el hecho de no haber contado con la percepción directa de las declaraciones testificales queda contrarrestado por sus propias alegaciones, que peticionan la absolución del acusado con fundamento en el resultado de estas testificales, amén de todo lo expuesto sobre por qué, finalmente, se decide la introducción en el acto del juicio de la prueba preconstituida.

QUINTO.- Frente al alegato de haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba, tenemos que decir que es jurisprudencia reiterada y conocida la que contempla que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, -sobre todo en las pruebas personales, que es el caso que nos ocupa, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de la que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente el Tribunal Supremo en los siguientes términos: Es posición tradicional ( STC de 9 de diciembre de 2002) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Supremo, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y así lo reiteran sentencias posteriores a las resoluciones que mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre, en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium.

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este 'nuevo juicio' si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo.

La sentencia 167/2002 sostiene que 'las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones'. Consecuencia de lo anterior será, en principio, la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero).

No obstante, este último extremo debe matizarse: la STS nº 62/2013, de 29 de enero -con cita de la STS núm. 813/2012, de 17 de octubre- mantiene que ' en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos(...).Solamente cuando una sentencia 'sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva' (...).

SEXTO.- Teniendo en cuenta todo lo dicho, y en relación al estado de inconsciencia en que se encontraba Debora cuando ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, el Tribunal de instancia, valorando la prueba en su conjunto, llega a la conclusión de que la joven había estado consumiendo bebidas alcohólicas una vez llegaron ella y sus amigos, hacia las doce de la noche, a la habitación del hotel que compartía con María Esther, hasta el punto de que a las tres y media de la madrugada, aproximadamente, cayó al suelo, y fue acostada en la cama por quienes estaban en ese momento en su habitación, sumiéndose Debora en un profundo sueño que, concluyen los jueces a quibus, fue aprovechado por el acusado Urbano, para, tras besarla y efectuarle tocamientos con animo libidinoso, colocarse, finalmente, un preservativo y penetrarla vaginalmente.

Para llegar a dicha conclusión, cuenta la sentencia con la declaración de los tres testigos, Debora, Genaro y María Esther.

Debora declara en el acto del juicio que tras reunirse varios compañeros universitarios de nacionalidad mejicana que se hallaban en Barcelona con motivo de un curso que iba a durar varias semanas, decidieron citarse en una cafetería y, después cenar en una pizzería, decidiendo continuar la reunión en la habitación que compartían Debora y María Esther en el hotel donde todos los estudiantes estaban alojados.

Mantiene Debora que tomó una cerveza en la cafetería y que, posteriormente, cenando, tomó un o dos sorbos de la bebida de Urbano, amigo de la universidad y única persona del grupo a la que conocía de antes. Después de salir de la pizzería estaban pensando en tomar varios taxis para llegarse al hotel y, a partir de este momento, afirma la joven, no recuerda nada más de lo que ocurrió esa noche. La mañana siguiente, sigue explicando, se despertó porque alguien estaba llamando insistentemente a la puerta de su habitación, resultando ser Urbano, que le traía una aspirina y le preguntaba si se acordaba de lo que había pasado la noche anterior, a lo que Debora le respondió que no, explicando en el plenario que esa mañana se sintió especialmente cansada y con mucha confusión mental, a pesar de lo cual acudió a alguna de las clases de ese día, donde coincidió con Urbano, quien le dijo que la pasada noche habían tenido relaciones, y que los dos habían estado muy borrachos.

La testigo refiere al Tribunal que esa información la dejó completamente extrañada, pues ella y Urbano eran amigos de años atrás y nunca había sentido atracción física hacia él; tampoco la noche de autos se habían besado en los establecimientos en los que estuvieron. Al volver a su habitación, declara que habló con María Esther, que le contó lo que había ocurrido la noche anterior: le dijo, asevera la testigo, que Urbano abusó de la situación y de sus condiciones, explicando que llegó a ver la parte posterior de Urbano sin ropa, pero que no vio cómo estaba ella en ese momento.

A la vista de todo ello, y, finalmente, por medio de mensajes de Whatsap, preguntó esa misma tarde a Urbano si había usado preservativo, a lo que éste respondió que 'estoy seguro de que me puse', para añadir, ante la insistencia de la joven sobre si tenía que preocuparse,que no, con un 100% de seguridad, según es de ver en los folios 17 a 25, consistentes en los mensajes que se intercambiaron Debora y el acusado, y que aquélla (y, como veremos, el propio acusado) reconocen como los que se enviaron esa tarde y al día siguiente. No obstante, explica Debora que el acusado le insinuó que quizá debería preocuparse por el otro chavo,en clara referencia a Genaro, que fue con quien Debora se quedó en la habitación, aunque también durmió con ella su compañera de cuarto, María Esther, como ésta y Genaro manifiestan en sus declaraciones.

Genaro, por su parte, afirma Debora, le corroboró lo que le había explicado María Esther en relación a los acontecimientos de la noche anterior, de modo que, según refiere la testigo, empezó a pensar que había sido víctima de una violación.

Posteriormente, Urbano quiso disculparse con ella, diciéndole que no entendía su enfado y que había sido cosa de los dos.

Añade la testigo que tardó unos días en denunciar los hechos porque no quería preocupar a sus padres y comprendía la carga económica que significaba contratar un abogado, además de que, en tal caso, el asunto se convertiría, sobre todo entre sus amigos y conocidos, en un asunto público, pero fue su madre la que insistió en que lo hiciera, comprendiendo ella, finalmente, que estos hechos tenían que servir de lección.

María Esther, en efecto, y según se desprende de su declaración, estuvo desde principio de la noche con el grupo de compañeros, y, también, todo el tiempo en la habitación que compartía con Debora, y presenció alguno de los hechos que se enjuician.

Coincide con ésta en cómo terminó el grupo de compañeros en su habitación, hacia las doce de la noche, y en que estuvieron bailando y bebiendo. Asevera que Debora bebió bastante y estaba muy contenta, y que cuando cayó al suelo, Urbano la levantó, la recostó en la cama y pidió a todos que marcharan de la habitación, donde sólo se quedaron ellas dos, Urbano y Genaro.

Explica que después de recostarla en la cama, Debora y Urbano se quedaron hablando, pues Debora seguía despierta; Genaro se recostó en la cama de María Esther y ésta, según afirma la testigo, se fue al cuarto de baño con su teléfono móvil, donde estuvo bastante rato. Después, declara la testigo, Genaro se dirige al baño y le pide que salga y vea lo que está ocurriendo en la habitación, y es cuando María Esther ve a Urbano, de espaldas a ella, haciendo movimientos sobre Debora, a la que no puede ver. Urbano llevaba los pantalones bajados a media pierna; le vio las nalgas desnudas. La joven gritó una exclamación en alto y volvió al baño, y al volver a salir, Urbano ya se está poniendo los pantalones. En ese momento se dio cuante ad euq Debora no respondía, no estaba consciente y es cuando Genaro se encara con Urbano, le dice que él tiene buenas amigas a las que no hace eso y le echa de la habitación; en ese momento, asegura la testigo, Debora estaba inconsciente o dormida y en ningún momento se despertó. Quedaron los dos solos con Debora, decidiendo los dos ir al cuarto de otra compañera a contar lo que habían visto y a tranquilizarse, volviendo al poco María Esther a su habitación, donde encuentra a Debora vomitando en la misma cama. María Esther sigue declarando que la lleva al baño, y la ducha; mientras la baña, explica la testigo que iba refiriendo a Debora lo que acababa de ocurrir, pero la joven no reaccionaba, limitándose a decirle que se encontraba mal. Refiere, además, que al bañarla hubo de desnudar a Debora, porque ésta seguía vestida y llevaba puesto el pantalón.

Pasaron la noche, y hacia las siete de la mañana Urbano llamó a la puerta de la habitación, pero no le dejaron pasar. Por la tarde de ese día, Urbano insiste en hablar con Debora, echándole del cuarto la testigo quien, esa tarde, explica a la joven lo que vio, diciéndole que también había estado presente Genaro, y que hablara con él.

La declaración de Genaro coincide con las manifestaciones de Debora, salvo en el momento de quedarse los cuatro solos en la habitación, donde este testigo asevera que Debora, recostada en la cama, ya estaba completamente dormida o inconsciente.

En efecto, Genaro explica que hacia las tres y media de la madrugada Debora, que había estado bailando y se encontraba muy bebida, cayó al suelo; la acostaron en su cama, estando ya la joven muy borracha. Urbano, explica el testigo, empezó a solicitar de modo insistente a todos los presentes que marcharan de la habitación, algo que extrañó al testigo y que le decidió a quedarse, pues no le pareció bien dejar a Debora sola en la cama, estando tan borracha, porque María Esther, su compañera de habitación, también había bebido bastante.

Decidió, pues, quedarse, afirma, y se recostó en la cama de María Esther, quedándose dormido un rato cuya duración no supo precisar, y despertando bruscamente al notar ruido cerca y movimientos bruscos en la cama de al lado. Se sentó y vio a Urbano, vestido, encima de Debora, a la que estaba besando; los dos llevaban la ropa puesta y, explica el testigo, no pudo ver el rostro de Debora; no supo qué hacer en ese momento, explica, por lo que, al ver luz en el cuarto de baño, llamó a la puerta y le pidió a María Esther que saliera a ver lo que estaba ocurriendo; al principio, María Esther se resistía, pues estaba hablando por teléfono, explica, pero cuando, finalmente, sale, vuelve enfadada, tras haber soltado, gritando, una expresión típicamente mejicana.

De vuelta al baño, María Esther le dice que había visto a Urbano sin pantalones y sin ropa interior, haciendo movimientos sobre Debora, por lo que deciden salir ambos del baño y dirigirse hacia ellos. Al salir, dice el testigo, Urbano se estaba subiendo los pantalones: Genaro le recrimina lo que había hecho con una chica dormida y borracha, y aunque Urbano le pide que ambos salieran a hablar fuera de la habitación, el testigo decide echar al acusado.

María Esther, en ese momento, intenta despertar a Debora, pero no lo consigue, porque estaba muy bebida, decidiendo ambos bajar al cuarto de una amiga, para tranquilizarse. María Esther volvió a la habitación con la intención de quedarse con Debora, y cuando el testigo vuelve al cuarto, comprueba que toda la cama de Debora estaba manchada de vómito.

Se quedan con ella esa noche y hacia las siete y media de la mañana Urbano llama a la puerta para hablar con Debora, prohibiéndole el testigo la entrada.

Ese mismo día, por la tarde, explicaron lo ocurrido a Debora, quien les manifestó que no recordaba absolutamente nada de lo que pasó en la habitación, y les dijo que esa mañana Urbano le había dicho que entre los dos había habido sexo.

Urbano no admitió en ningún momento ante el testigo, refiere éste, que hubiera mantenido relaciones sexuales con Debora, pero cuando Genaro le volvió a recriminar su actitud, el acusado le preguntó si el testigo se había enfadado porque 'lo hice delante de ti'.

Insiste el testigo en que desde que Debora cae al suelo, se sume en un estado de inconsciencia del que ya no despierta.

En realidad, este extremo es el único en que los dos testigos no coinciden porque, como hemos visto, María Esther declara que, tras Debora en la cama, Debora se quedó hablando con Urbano.

En todo caso, Debora asevera en varias ocasiones a lo largo de su declaración que no recuerda absolutamente nada de lo que ocurrió en la habitación.

El acusado, por su parte, declara en el plenario que tenía una relación de amistad con Debora desde la Universidad, y que esa noche decidieron salir con el resto de estudiantes mejicanos que habían venido en grupo a Barcelona a seguir un curso universitario de invierno.

Se unieron él y Debora al grupo tras haber quedado con sus compañeros por whatsap; tomaron algo en una cafetería (él, un café) y luego cenaron en una pizzería, tras haber comprado algunas bebidas alcohólicas, que decidieron tomar en el hotel, en la habitación que Debora compartía con María Esther, a la que el acusado no conocía con anterioridad.

Refiere que había gente en la habitación, estaba puesta la música, bailaban y todos bebían, entre otras cosas, vodka: el tomó unos tres vasos pero, afirma, no se sentía afectado por ello. Debora también bebía, dice, aunque tampoco la vio afectada.

La fiesta duró unas tres horas, y acabó sobre las tres y media; los compañeros marcharon y se quedaron su amiga y él, además de María Esther y Genaro, al que tampoco conocía con anterioridad.

Declara que los cuatro se quedaron hablando y que, luego, María Esther se fue al baño, quedando ellos en compañía de Genaro, delante del cual, explica el acusado, empezaron Debora y él a besarse, lo que hizo que Genaro se levantara y se dirigiera hacia el baño; es entonces, afirma, cuando Debora le pregunta si tenía preservativos, él le dice que sí, y se levanta a buscar su cartera, encuentra el preservativo, se baja los pantalones y se dispone a ponérselo, estando Debora, dice, en actitud de espera, y, cuando estaba colocándoselo, escucha a María Esther, detrás de él, gritando ¿qué está pasando?,por lo que, inmediatamente, afirma, guarda el preservativo y se levanta los pantalones.

Según refiere, María Esther y Urbano empezaron a gritarle, preguntándole por qué había hecho eso, a la vez que él intentaba dialogar con ellos, sin conseguirlo, porque le expulsaron de la habitación.

Explica el acusado que durante el incidente Debora se mantuvo distante y no dijo nada, ni siquiera cuando Urbano decidió expulsarle del cuarto. Añade que en todo momento Debora estuvo vestida.

Al día siguiente, en clase, declara el acusado que reconoció a Debora que iban a tener relaciones sexuales, pero María Esther gritó y tuvo que irse de la habitación.

Le son exhibidos los mensajes de whatsap que obran a folios 17 a 25, en los que, lo sabemos, Debora le pregunta insistentemente si utilizó preservativo, y en los que, al final, el acusado se disculpa, extremos y circunstancias que se avienen mal con la aseveración que mantiene el acusado en toda su declaración de que su amiga estuvo en todo momento despierta y que consintió la relación: el acusado reconoce esos mensajes como los enviados por él mismo y explica que le pidió perdón porque la situación era difícil y sabía que el resto de compañeros del curso iban a hablar de eso, y en cuanto a preguntarle Debora si había usado preservativo, explica que imagina que eran los efectos del alcohol del día siguiente.

Lo cierto es, sin embargo, que varias de las afirmaciones del acusado no encuentran acomodada respuesta en la lógica de las cosas.

Así, y en primer lugar, resulta sumamente difícil de admitir que, estando Debora plenamente consciente en todo momento, como él afirma, no interviniera aquélla impidiendo los reproches que María Esther y Genaro profirieron contra el acusado al verle semidesnudo encima de ella, y que acabaron con su expulsión de la habitación.

Tampoco engarza con la lógica de las cosas que a la mañana siguiente, de ser cierto que Debora estuvo siempre despierta y consintió la relación, hubiera el acusado de decirle expresamente que habían tenido relaciones, porque no es razonable que se explique algo de semejante naturaleza a quien estaba presente y consciente mientras ello ocurría.

En este mismo sentido deben analizarse los mensajes que intercambian el acusado y la joven al día siguiente: si Debora estuvo consciente durante la relaciòn, las preguntas insistentes que le hace al acusado sobre el uso de preservativo están fuera de lugar, máxime si recordamos que, siempre según el acusado, Debora estaba tumbada en la cama, en actitud de espera, y despierta mientras él se ponía el preservativo.

Pero es que estos mensajes carecen de lógica si, como mantiene el acusado, la noche de autos no había ocurrido nada más allá de haber besado a Debora y haberse colocado encima de ella, porque, en realidad, lo que, en principio, puede desprenderse de las respuestas que da el acusado a las preguntas de su amiga (a la que tranquiliza, asegurándole que usó preservativo) es que la relación implicó penetración vaginal; el acusado explica en el acto del juicio que notó a Debora muy consternada por lo ocurrido y, al asegurarle que había usado preservativo, quiso evitar que comprara la píldora 'del día siguiente',como ella le decía en los mensajes que iba a hacer, en clara alusión a la píldora abortiva que se suministra en farmacias.

Resulta, en todo caso, chocante, que el acusado insinuara a Debora en los mensajes que al haberse quedado sola con Genaro en la habitación, fuera de él de quien se tuviera que preocupar, cuando el acusado sabía perfectamente que Debora compartía la habitación con María Esther, algo que le recuerda Debora en una de sus respuestas:'aquí estuvo María Esther. No pasó nada'.

Pues bien, frente al conjunto del acervo probatorio analizado, el juicio de inferencia por el que el Tribunal de instancia concluye que Debora no estaba consciente cuando el acusado la besó y acarició y se colocó encima de ella, se ofrece acorde con la lógica de las cosas.

De hallarse la joven plenamente consciente cuando ocurren los hechos que aquí se enjuician, carecería de sentido, en primer lugar, que la joven no hubiera intervenido, evitando que María Esther y Genaro expulsaran al acusado de la habitación.

En segundo lugar, es el propio comportamiento que adopta el acusado el día siguiente el que delata que Debora estaba inconsciente cuando ocurrieron los hechos: por la mañana, en clase, le dice que él y ella han mantenido relaciones y, por la tarde, en los mensajes que se intercambian, le asegura que ha utilizado preservativo en contestación a las preguntas de su amiga sobre lo que había pasado, para, finalmente, pedirle disculpas por lo ocurrido, circunstancias, todas ellas, que no se entienden, de estar Debora plenamente consciente cuando los hechos.

Y, para terminar, la aseveración contundente de Debora en el acto de juicio, por la que asegura en más de una ocasión que no recuerda absolutamente nada de lo acaecido esa noche en la habitación, lleva, con el Tribunal de instancia, al pleno convencimiento de que la joven no estaba consciente cuando el acusado la besó y la acarició y se colocó encima de ella, haciendo los movimientos que ambos testigos, en momentos diferentes de la secuencia que no ocupa, vieron que hacía el acusado.

Todo lo anterior lleva a la desestimación de este primer motivo de apelación, desechando, con ello, cualquier resquicio de la arbitrariedad que es denunciada en el recurso.

Por tanto, los hechos, en cuanto a la situación en que se hallaba la víctima, tienen encaje en el artículo 181. 1 y 2 C.P. en tanto que asistimos a actos de carácter sexual, que atentan contra la libertad o indemnidad de la víctima, privada de sentido.

SÉPTIMO.- Es también motivo de impugnación la estimación por el Tribunal sentenciador del inciso 4 del artículo 181 C.P., que contempla que ese atentado contra la indemnidad o la libertad sexual, se produzca mediante acceso carnal, entre otros medios, por vía vaginal con introducción de miembros corporales.

Defiende el recurrente en su escrito que la prueba sustanciada en el acto del juicio no permite concluir que el acusado penetrara vaginalmente a Debora, tal y como se recoge en el relato de hechos probados, párrafos 9 10, 11 y 12, y se razona en los fundamentos jurídicos.

Los jueces a quibus, en el aparado IV del Fundamento de derecho Primero de la sentencia, tras contrastar las declaraciones de los testigos, concluye que mientras Genaro y María Esther se encontraban en el cuarto de baño, el acusado le bajó los pantalones a Debora, se bajó los suyos, se puso un preservativo y la penetró vaginalmente...siendo que en ese instante, sigue diciendo la sentencia, salió María Esther del baño, vio cómo el acusado hacía movimientos característicos de una penetración y soltó en voz alta una fuerte exclamación.

Lo cierto es, sin embargo, que esta inferencia no se desprende del relato de los testigos.

Ya hemos visto que María Esther sale una primera vez del baño y ve al acusado Urbano encima de Debora, con los pantalones bajados, las nalgas al aire y moviéndose encima de ella; no puede ver a su amiga, pues observa la escena desde detrás, y cuando sale de nuevo, con Genaro, ve al acusado subiéndose los pantalones, encarándose con él Genaro.

Los hechos ocurren en breves minutos: Genaro declara que habrían transcurrido, en total, tres o cuatro.

Cuando María Esther, al cabo de un rato, decide bañar a su compañera, observa que Debora estaba totalmente vestida, con el pantalón subido y puesto.

Ninguno de los testigos ve que la joven estuviera desnuda o semidesnuda debajo del acusado, y ambos coinciden en que cuando se encaran con Urbano, Debora estaba inconsciente o profundamente dormida, porque no reaccionó, ni tampoco lo hizo cuando María Esther decide bañarla.

Es cierto, por otro lado, que el comportamiento del acusado al día siguiente pudiera dar a entender que la penetración vaginal tuvo lugar: explica por la mañana a Debora, según ésta manifiesta en el plenario, que habían tenido relaciones, y le asegura por la tarde, en un mensaje, que había utilizado preservativo.

Se desconocen los motivos que llevan al acusado a decir esas cosas, aunque lo cierto es que en ningún momento revela a Debora que las relaciones sexuales hubieran sido con penetración.

Tal y como explican los testigos que transcurren los hechos, Genaro se despierta y ve al acusado, vestido, encima de Debora, besándola y haciendo movimientos oscilantes; va al baño a avisar a María Esther y cuando ésta sale del cuarto de baño ve al acusado con los pantalones bajados, haciendo movimientos encima de Debora: grita y vuelve al baño y cuando, al poco, vuelve a salir, esta vez con Genaro, el acusado ya se estaba subiendo los pantalones. La secuencia se sucede con rapidez, en breves minutos, afirma Genaro (aunque el acusado dice que entre una y otra salida del baño de los testigos trascurren solo segundos) por lo que si tenemos en cuenta que ha resultado acreditado que Debora estuvo en todo momento inconsciente, se hace difícil colegir que, en ese breve lapso de tiempo, hubiera sido desnudada por el acusado, penetrada vaginalmente y vuelta a vestir por el acusado, que, después, se viste también, poniéndose los pantalones en presencia de María Esther y Genaro. Y que todo ello ocurriera desde el momento en que María Esther le sorprende semidesnudo encima de Debora, entra en el baño y vuelve a salir con Genaro.

Nadie, pues, vio en ningún momento a Debora desnuda o semidesnuda; nadie vio que Urbano le bajara el pantalón, y el acusado nunca reconoció ni a María Esther ni a Genaro, como admiten los dos testigos, que hubiera mantenido relaciones sexuales con penetración con Debora.

En estas circunstancias, no estamos en condiciones de dar por acreditado que el acusado penetró vaginalmente a Debora, por lo que no procede la aplicación del inciso 4 del artículo 181 C.P.

OCTAVO.- Así las cosas, el acusado debe ser condenado en virtud del artículo 181,1 y 3 C.P., que prevé una condena de 1 a 3 años de prisión o multa de 10 a 24 meses.

Teniendo en cuenta el desarrollo de los hechos y cómo afectaron a la víctima, además de la concurrencia de la atenuante analógica de intoxicación etílica del artículo 21.7 C.P. en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del C.P., se estima procedente la imposición de una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se suprime la medida de libertad vigilada, en atención a lo prevenido en el artículo 192.1 in fine C.P.

También de conformidad con los artículos 48 y 57 C.P., se le impone la prohibición de aproximarse a Debora, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros por un plazo superior en dos años a la pena privativa de libertad impuesta, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante idéntico periodo.

NOVENO.- Habida cuenta de la calificación que se acoge en esta alzada, se hace necesario modificar el quantum de responsabilidad civil calculado en sentencia, que, se fija en 4.000 euros.

DÉCIMO- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Urbano contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 24 de julio de 2019, en sus autos de Sumario núm. 11/2018 y, en su consecuencia, REVOCAR PARCIALMENTEaquella Sentencia, en el sentido de CONDENARal acusado como autor de un delito de abuso sexual del articulo 181,1 y 2 C.P ., con la circunstancia de la atenuante analógica de intoxicación etílica de los artículos 21.7 en relación con el 21.1 y 20.2 C.P., a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone, asimismo, la prohibición de aproximarsea Debora, a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia inferior a 1000 metros por un plazo superior en dos años a la pena privativa de libertad impuesta, así como laprohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio durante idéntico periodo.

Se le condena a indemnizar a Debora en la suma de 4.000 euros por los perjuicios causados, con más los intereses del artículo 576 Lec.

Pagará las costas causadas en primera instancia.

Se acuerda, igualmente, que el tiempo en que el acusado ha estado privado parcialmente de su libertad ambulatoria y de circulación y movimiento como consecuencia de la prohibición cautelar de abandonar el territorio nacional que sobre él pesa por los hechos objeto de la presente causa sea abonado al cumplimiento de la pena de prisión impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 del Código Penal, a razón de un día de prisión por cada 10 días de vigencia de la prohibición de abandonar el territorio nacional.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.