Sentencia Penal Nº 133/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 27/2020 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008

TEL.: 945-004821 FAX: 945-004820

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-19/005697

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2019/0005697

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 27/2020 - E

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 1054/2019

Contra / Noren aurka: Ruth, Serafina y Tarsila

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE, PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA

Abogado/a / Abokatua: JOSU SAMANIEGO RUIZ DE INFANTE, ALEJANDRO TORIBIO FERNANDEZ DE PINEDO y ROSA ANA SANTA MARIA

Francisca en calidad de DENUNCIANTE (fallecida)

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Francisco García Romo, Presidente y Dª. Elena Cabero Montero y Doña Ana Jesús Zulueta Alvarez, Magistrados, ha dictado el día 2 de junio de 2021 la siguiente,

SENTENCIA N.º 133/2021

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente procedimiento Sumario 1054/2019 , Rollo de Sala nº 27/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de agresión sexual , un delito de robo con violencia en grado de tentativa y un delito leve de lesiones contra Dª. Tarsila provista de D.N.I. nº NUM001 nacida en Vitoria (Alava) el día NUM002/1978, hija de Jesús Manuel y de Araceli, con antecedentes penales, en prisión por otra causa, cuya solvencia o insolvencia no consta , defendida por la Letrada Dª.Rosa Ana Santa María Santa María y representada por la procuradora Dª. Odile Seoane, contra Dª. Ruth provista de D.N.I. nº NUM003 nacida en Bermeo (Bizkaia) el día NUM004/1973 hija de Alberto y de Carmela, con antecedentes penales, en prisión por otra causa, cuya solvencia o insolvencia no consta , defendida por el Letrado D. Josu Samaniego Ruiz de Infante y representada por la procuradora Dª. María Boulandier Frade y contra Dª. Elena provista de D.N.I. nº NUM005 nacida en Donosti-San Sebastian- (Gipuzkoa) el día NUM006/1980, hija de Borja y de Estela, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta , defendida por el Letrado D. Alejandro Toribio Fernández de Pinedo y representada por la procuradora Dª. Paloma Bajo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Elena Cabero Montero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, consideró los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178, 179 y 180.1.2ª CP. un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62 237 y 242.1.1 CP. Los delitos de agresión sexual del artículo 178, 179 y 180.1.2ª CP. y el delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62 237 y 242.1.1 CP., concurren en régimen de concurso ideal de delitos conforme al artículo 77.1 y 77.2 CP., y un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP.

De dichos delitos responden penalmente en concepto de coautoras materiales y directas las tres acusadas de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP. Concurriendo en cada una de las acusadas la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP en relación al delito de robo con violencia e intimidación.

En relación a las acusadas Dña. Ruth y Dña. Serafina, la agravante de reincidencia es cualificada, conforme a los artículo 66.5ª CP. Procediendo imponer a cada una de las acusadas:

a) por el delito de agresión sexual, la pena de 12 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con el artículo 57 del Código Criminal, procede imponer una prohibición de aproximación a menos de 300 metros Dña. Francisca, su lugar de residencia o trabajo, así como cualquier otro que ésta frecuente y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 13 años.

Igualmente, de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, se impondrá a las acusadas la medida de libertad vigilada durante un periodo de 5 años.

b) por el delito de robo con violencia en grado de tentativa, la pena de 1 año 6 meses y 1 día de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

c) por el delito leve de lesiones, la pena de 60 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 CP.

Procede la condena en costas de las acusadas.

En concepto de responsabilidad civil, cada una de las acusadas indemnizará a Dña. Francisca en la cantidad de 1.000 euros por el daño moral irreversible subyugado a la misma, y, de manera conjunta y solidaria entre todas ellas, en la cantidad de 180 euros por las lesiones ocasionadas.

TERCERO.-La defensa de las procesadas, en las conclusiones definitivas, mostraron su disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, manifestando que no procede imponer a sus defendidas pena alguna por estos hechos, procediendo decretar la libre absolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal se han observado esencialmente las prescripciones legales de aplicación.

Hechos

Las acusadas Dña. Ruth, Dña. Elena y Dña. Tarsila , todas ellas mayores de edad y con los antecedentes penales que se apuntarán posteriormente, el día 16 de julio de 2019 se encontraban cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Araba/Álava. En concreto, las tres compartían el Módulo 10 del citado centro penitenciario junto con la también interna Dña. Francisca.

Sobre las 10:15 horas de la mentada fecha, aprovechando que Francisca se hallaba en el interior de la zona destinada a peluquería, las tres acusadas accedieron a ella. Su intención, común, en tanto que previamente acordada, era abordar a Francisca para sustraerle la droga que ésta pudiera portar encima, pues las acusadas creían que tenía algún tipo de sustancia oculta en su cavidad vaginal y querían apoderarse de tal droga bien para su propio consumo o bien para obtener una ganancia, ya que las tres eran consumidoras habituales y en ese momento estaban sometidas a un programa de desintoxicación en el centro penitenciario.

Para ello, Ruth cogió una bata blanca y la postró en el suelo, tirando sobre la misma a Francisca. Ya en el firme, Tarsila sujetó de los brazos a la víctima, mientras Ruth y Serafina le agarraban las piernas. En esa tesitura, Ruth y Serafina le quitaron el pantalón y la ropa interior que Francisca vestía, dejándola desnuda de cintura para abajo.

Entonces, para localizar la droga que las acusadas pensaban que Francisca guardaba en su interior, pero siendo conscientes que con ello atacaban la libertad sexual de aquella, bien Ruth, bien Serafina, pero, en todo caso, sólo una de ellas, le introdujo sus dedos en la vagina, intentado localizar en el interior de su zona vaginal la deseada sustancia estupefaciente, mientras presionaban con fuerza su vientre para facilitar esta búsqueda. Al no hallar la droga que ansiaban encontrar, las tres acusadas soltaron a la víctima y abandonaron la zona de la peluquería.

Como consecuencia de la visfísica empleada por las acusadas para perpetrar el asalto narrado, Francisca sufrió lesiones consistentes en arañazos en cara interna de ambos muslos y erosión en introito vaginal. Dichas lesiones fueron tributarias de una primera asistencia facultativa consistente en analgesia a demanda, estimándose para su curación un perjuicio personal básico por lesión temporal de 5 días y no se objetivaron secuelas.

La perjudicada denuncia y reclama por las lesiones sufridas, así como por el daño moral padecido.

En el momento de los hechos, las tres acusadas contaban con varios antecedentes penales en vigor por delitos de robo. En concreto:

- La acusada Dña. Ruth, al menos, había resultado ejecutoriamente condenada (1) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 9 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 7 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao en el procedimiento abreviado 163/2017; (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 247/2018; (3) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 1 año de prisión en virtud de sentencia firme de 25 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 65/2018; (4) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 2 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao en el procedimiento abreviado 273/2016.

- La acusada Dña. Serafina, había resultado condenada, al menos, (1) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras a la pena de 9 meses y 1 día de prisión en virtud de sentencia firme de 25 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao en el rollo de apelación 146/2017; (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 2 años de prisión -extinguida el 11 de febrero de 2019- en virtud de sentencia firme de 11 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 363/2017; (3) como autora de un delito de robo con violencia, entre otras, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 4 de septiembre de 2014 dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación 177/2014; (4) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 1 año de prisión en virtud de sentencia firme de 14 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián en el procedimiento abreviado 386/2013.

- La acusada Dña. Tarsila había resultado ejecutoriamente condenada (1) como como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 6 meses de prisión en virtud de sentencia firme de 27 de marzo de 2017 - suspendida por un plazo de 3 años- dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitori-Gasteiz en el procedimiento abreviado 278/2016; y (2) como autora de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de 2 años de prisión en virtud de sentencia firme de 3 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado 164/2016.

Fundamentos

PRIMERO. Resultado de la prueba practicada.-Comenzado el acto del plenario, ninguna de las tres acusadas quiso declarar en el acto de juicio. Por eso se pasó a la testifical de la denunciante Francisca, siendo reproducida su declaración a la vista de su fallecimiento conforme a la petición del Ministerio Fiscal y por aplicación del artículo 730 de la LECR, analizando posteriormente su valor a efectos probatorios. La Sra. Francisca manifestó que había presentado denuncia por una presunta agresión. Se ratificó. Manifestó que estaba en el patio, en el banco, y le llamó una chica para que le entregara un libro. La metieron en la peluquería. Salieron todas las chicas y se quedaron Tarsila, ' Juana' ( Serafina) y Ruth. Tarsila le tiró al suelo. No conoce cómo se llamaba la que le dijo de ir a la peluquería, le llamaban la 'negrita', pero luego se marchó. Maite era la negrita. Estando ella dentro entraron en la peluquería Ruth, Tarsila y Serafina. Ruth cogió una bata blanca que había colgada en el local, la tiró al suelo y a ella la tiraron encima. Tarsila la cogió de los brazos. ' Juana' de la pierna derecha y Ruth de la izquierda. Le quitaron el pantalón rosita que parecía una falda y la ropa interior, y creía que Ruth le metió los dedos en su vagina. Ruth le dijo a ' Juana' que Micaela era una mentirosa porque no tenía nada. Se fueron las dos y se quedó ' Juana', quien la pidió disculpas. Estaban buscando droga. No sabe si tenían algún otro tipo de ánimo, pero escuchó lo que hablaban entre ellas. Ella no consumía drogas. Alguien le había dicho que ella estaba 'empetada'. Eso lo oyó ella. El acto duró poco porque iban a buscar algo que ella no tenía. Le causaron unas lesiones, unos arañazos, y dijo que tenía un parte médico. Nunca le había ocurrido algo parecido, pero a otras chicas sí. A ella le metieron en la enfermería. ' Juana' ( Serafina) le pidió disculpas. Le pidió perdón. La persona que organizó todo era Micaela. Lo organizó sabiendo que ella no llevaba nada, y lo planearon entre Micaela e Sabina. Sabina estaba dispuesta a decir la verdad ya que no estaba de acuerdo de que la hicieran eso, y otra persona también, pero no sabía su nombre. Reclamaba la indemnización que le pudiera corresponder. Insistió en que el hecho lo planearon Micaela y otra persona que no identificó.

En relación con la prueba documental, se visionó la grabación del patio del día de autos remitida por la prisión. En las imágenes se observaba la presencia de una persona con falda pantalón corto de color rosa, y se la ve meterse en un habitáculo al lado del patio. Otra persona rubia entra al cabo de unos minutos, y otras dos personas también. Apareciendo una morena de pelo largo a la que no dejan entrar, observando que la persona de color sale y vuelve a entrar. Conversan la chica que vestía una camiseta amarilla con una que llevaba un vestido de flores, y se van las dos del lugar. La del pantalón rosa no sale. Y hay otras dos personas con ella metida en la habitación. Sale una persona con pantalón vaquero, que se sienta en una toalla, con pelo largo, a la que el Tribunal identifica como Tarsila por la complexión y la forma y color del pelo. Luego sale Ruth que habla con Tarsila que sigue sentada, volviendo a entrar Ruth al poco tiempo. La Sala identifica sin género de dudas a la primera. Y posteriormente entra otra persona vestida con un pantalón amarillo. Vuelve a salir Ruth y comienza a hablar con Tarsila, mientras gesticula. Se observa a Tarsila mirar hacia dentro de la habitación. Salen al poco tiempo la víctima y Serafina de la peluquería. Se le ve a la víctima que se acerca a un grupo de personas que están a la sombra en el patio, y se sienta con ellas. Tarsila sigue tomando el sol alejada de ese grupo. El grupo de mueve, con la víctima, que va hablando con la persona vestida de negro a quien no dejaron entrar al habitáculo al principio, y se ve conversar a la señora con el vestido negro y a la víctima con Tarsila, que sigue en la toalla. Se alejan, pero siguen mirando a Tarsila, y la del pantalón rosa sigue al lado de la de negro. En un momento dado esta última fue a recoger algo que estaba en donde se había sentado y vuelve con la chica de negro. Entra en la imagen una mujer con un vestido largo, quien luego se acerca al lugar donde estaba Tarsila, quien no se acerca al grupo que rodea a la víctima. Parece que hay una discusión entre la chica de negro y una vestida con una camiseta verde, porque pasa una persona corriendo y las mira. La víctima, mientras tanto, sigue hablando con dos personas en un corrillo. Una de ellas el Tribunal la identifica como Serafina, quien luego se aproxima a hablar con Tarsila que sigue en el suelo y no se ha acercado para nada a la víctima. Serafina está un tiempo hablando con Tarsila. A Ruth no se la vuelve a ver. Finalmente la acusada Serafina se aleja de Tarsila.

Vuelven a aparecer la víctima y la señora vestida de negro. Juntas, y se observa que la víctima no se quiere acercar a donde está Tarsila, solo aproximándose a la acusada poniéndose detrás de la persona vestida de negro. Vuelve a aparecer Serafina. Se mantiene alejada, y se observa como finalmente la chica de negro y la víctima hablan con Tarsila, estando la acusada Serafina en la distancia observando todo.

Siguiendo con la prueba testifical de la funcionaria NUM007 , ésta manifestó que el día 16 de julio de 2019 estaba trabajando en el centro penitenciario de Alava. Se hizo un acta de comparecencia, en la que la testigo, junto a otro compañero, tomaron declaración a la interna Sra. Francisca. Cuando relató lo que había sucedido, hablaron con las tres internas que, al parecer, habían tenido participación en los hechos. Se les hizo un acta de comparecencia de forma individual a cada una. Estas personas ofrecieron distintas versiones. Una dijo que no había estado allí, otra que sí había estado pero que no había participado en nada. Y la última coincidió en su declaración con lo que había relatado la Sra. Francisca. Una de ellas dio una versión espontánea que coincidía con lo que había relatado la denunciante. En relación a si había existido un problema previo entre ellas, la testigo declaró que no había observado nada extraño entre ellas. Cuando la Sra. Francisca llegó habían pasado varias horas, por lo que tenía cierta tranquilidad contando lo sucedido, pero también estaba nerviosa y llorando. En la declaración de los nombres de las internas no tuvo duda alguna. Les manifestó que no pudo ver exactamente quien de las dos que le sujetaban las piernas le introdujo los dedos en sus partes íntimas. La exploración física la hizo el equipo sanitario, pero ella no le vio ninguna lesión externa alguna. No era la Sra. Francisca una presa conflictiva.

La Sra. Francisca estuvo en la enfermería por prescripción del hospital, no por lo que había sucedido.

El siguiente testigo en declarar fue el funcionario número NUM008 . Afirmó que el 16 de julio de 2019 estaba trabajando en el centro penitenciario de Alava, y que estaba en ese centro penitenciario desde hacía 25 años. Conocía más o menos a las internas. Hizo un informe que realizó junto a una compañera. Habló con las intervinientes en los hechos. No conocía si la Sra. Francisca era una interna que tenía problemas, y tampoco le constaba que hubiera tenido un conflicto previo con las implicadas. Estuvo nerviosa y alterada, llorando. Los hechos que recogieron en la comparecencia fueron los que declaró esta señora. Una vez que terminó la Sra. Francisca de declarar, el habló con las tres internas en el módulo en presencia de la funcionaria NUM007, aunque antes les hizo una comparecencia. Las tres variaron en sus reacciones y en sus declaraciones. Una reconoció los hechos y otra los negó.

En relación a la deducción que hizo constar en el informe relativo a que la tercera que negaba todo había participado en los hechos, la extrajo de la declaración de las otras dos internas y del visionado de las grabaciones, que eran de la zona del patio. La perjudicada afirmó que le había introducido los dedos, pero ya no recordaba exactamente quien fue, y se remitió al informe que hizo. La Sra. Francisca narró todo con claridad, y existía un parte de lesiones tanto del hospital como de la doctora del centro, aunque a simple vista no se le veía lesión alguna. No conocía el historial de todas las internas, y las ha ido conociendo después, por lo que no sabía si habían tenido problemas previos entre ellas.

Siguió en la práctica de la prueba el testimonio del funcionario número NUM009, quien testificó sobre el informe de 16 de julio de 2019. La primera noticia que tuvo sobre los hechos fue porque se lo contó uno de los agentes que había traslado a la interna al hospital. Tomó constancia de lo que le dijo este agente, y habló con la interna recogiéndole una declaración. La llevó al médico y regresó con ella. Se limitó a transcribir lo que ella le decía. Estaba nerviosa y era conveniente que el médico le hiciera una primera valoración. No le hizo él ningún reconocimiento físico. Aparentemente estaba bien. Conocía vagamente a la Sra. Francisca, pero no era especialmente problemática. Había tenido problemas y partes disciplinarios por el hecho de que introducía droga en el centro. No recordaba que hubiera existido un problema previo con las internas acusadas. Sí le identificó a él el nombre de las tres internas que habían intervenido. Las tres presas eran las que nombró en el informe. Tampoco fue una declaración detallada la que hizo la perjudicada con el testigo, fue más profunda la declaración que prestó ante la funcionaria NUM007.

La siguiente en declarar fue Sagrario, que declaró en calidad de facultativo del centro penitenciario. El 16 de julio de 2019 emitió informe relativo a un parte de asistencia por lesiones. Presentaba la interna cuando la vio una gran ansiedad y malestar psicológico. Cuando reconoció a la paciente se encontraba nerviosa y llorando. Pidió asistencia médica, y le relató lo que recogió en el informe.

Encontró arañazos en la cara interna de ambos muslos, y una leve lesión en el introito vaginal, sin lesiones en la vulva. Le dijo que no tenía lesiones en los brazos ni en otro sitio. No presentaba lesiones en las muñecas ni en los tobillos. Los arañazos de la cara interna de los muslos eran de menos de 24 horas de evolución probable. Y la leve erosión en el introito vaginal se observaba mediante un aparato con el que la reconoció, en la zona de la entrada de la vagina, entre la parte de fuera y la vagina. En el conducto. Y ella le refirió que los arañazos se habían producido en la agresión. Le conocía a la Sra. Francisca, y no tenía consultas previas reseñables.

Podían tener otra causa los arañazos que adveró. Habían pasado unas 24 horas desde los hechos. También podía ser compatible la lesión interna con el uso de un artilugio sexual.

Para completar la prueba testifical practicada, declaró el agente NUM010, quien condujo a la interna desde el centro penitenciario al hospital. Durante esta conducción y una vez en Txagorritxu, comenzó a llorar, y le contó que tres compañeras presas habían abusado de ella y la habían agredido, relatando que había existido una penetración. Se lo comunicaron al jefe de operaciones, y en la prisión se pusieron en contacto con el jefe de servicio. No se lo contó espontáneamente la perjudicada lo sucedido, pero al verla llorando la intentaron tranquilizar y fue cuando se lo contó todo. Al narrar los hechos estuvo llorando, estaba nerviosa y la intentaron tranquilizar, recomendándole que hablara con la enfermera para que estuvieron más cómoda contando lo acaecido.

Por último declaró el agente NUM011, quien manifestó que el día 16 de julio de 2019, junto a su compañero, trasladaron a la Sra. Francisca al hospital desde el centro. En ese momento les narró lo sucedido. Esta persona estaba un poco apagada, extraña y llorosa. Era la primera vez que le trasladaban. Pero al verla así le peguntaron qué sucedía y la vieron emocionalmente afectada. Les dijo que había tenido un incidente con unas reclusas, creía que eran 3, y que habían tenido en el interior del centro un problema, contando que le habían metido mano, incluso interiormente en su cuerpo. La notó contrariada, no se encontraba bien. Le comentaron que si prefería, se lo contara a una enfermera. Le dijeron que podía denunciar lo sucedido. Al volver al centro, se lo comunicaron a su jefe del grupo, quien les indicó que se lo relataran al jefe de servicio de la prisión.

Pasando a la prueba pericial, declaró la forense Marí Luz, quien se ratificó en el informe emitido el día 27 de octubre de 2019, habiendo examinado a la víctima el día 23 de octubre. Estaba estabilizada de las lesiones, por eso no las vio pero sí tuvo acceso al informe de urgencias. Le relató la denunciante el mecanismo de la agresión. En el informe dice que le tiraron al suelo, le bajaron los pantalones, y la ropa interior. Le agarraron de las piernas. Una de las personas de las manos también, y al mismo tiempo una de ellas le introdujo los dedos en la zona vaginal.

Examinó el parte médico del centro penitenciario relativo a ese mismo día. Las lesiones que recogió son las que aparecían en el parte médico. Tenía arañazos en la parte interna de ambos muslos. La lesión que se adveró en el introito vaginal es erosiva, y afecta a la entrada de la vagina. Manifestó que se trataba de una zona protegida y tenía una erosión, La causa pudo ser la introducción de un objeto de bordes contusos, y probablemente por frotamiento. No examinó el historial médico de la paciente. Cuando habló con ella le dijo que estuvo dándose una crema para hidratar la zona y no volvió al médico. Desconocía los antecedentes médicos de la Sra. Francisca. Las dos lesiones concretas eran compatibles con la versión de ella. Se trataban de lesiones inespecíficas y podían tener diferentes orígenes. No se observaban más lesiones en el informe localizadas en las piernas y en los brazos. Pudiera ser compatible que las lesiones podrían haberse producido por meterse algún objeto en la zona o por frotación de un objeto con bordes contusos a nivel del introito. Pero no llegó a ver las erosiones, desconociendo la dirección. El mecanismo de producción era inespecífico. No aparecía en el informe la existencia de un moratón o hematoma, y no se observó la presencia de otras lesiones.

SEGUNDO. Valoración de la prueba.- En este supuesto, a la vista del fallecimiento de la denunciante, debe analizarse de forma exhaustiva el valor probatorio de la declaración de la Sra. Francisca, teniendo su testimonio un valor indiscutible de prueba de cargo y habiendo sido reproducida su declaración en el plenario a la vista de la regulación del artículo 730 de la LECR.

Se debe tener en cuenta que en el momento en que prestó declaración en la fase de instrucción, concretamente en octubre de 2019, las investigadas todavía no se habían personado en la causa porque, lógicamente, había que oir previamente a la denunciante para analizar la naturaleza de los hechos, y tal declaración fue la primera diligencia de investigación que se efectuó por parte de la Juez de instrucción para indagar sobre la identificación de las presuntas autoras, siendo llamadas al procedimiento posteriormente las acusadas una vez se determinó su identidad.

Por otro lado, era absolutamente imprevisible en el momento en que se tramitó la instrucción que la denunciante Sr. Francisca falleciera, como ha ocurrido y así se informó desde la prisión de Zuera, ya que era una persona sin padecimientos visibles de enfermedad y teniendo, en el momento de prestar declaración, 39 años de edad.

Recientemente se ha analizado detalladamente la cuestión relativa a la aplicación del artículo 730 de la LECR, y se ha estudiado a fondo por la Sala 2º del Tribunal Supremo el valor probatorio de la declaración del testigo efectuada sin contradicción ante el juez de instrucción, declaración reproducida en el acto del plenario por el fallecimiento sobrevenido del testigo. Tal sentencia de la Sala 2ª es la número 190/21, de fecha 3 de marzo, y vamos a detenernos en la cita de la argumentación jurídica de la citada resolución, que se va a reproducir extensamente al ser plenamente aplicable a este supuesto y de gran importancia para deducir el valor probatorio del testimonio de la Sra. Francisca:

'Las reglas generales sobre qué prueba ha de considerarse válida para acreditar la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, pueden sintetizarse, conforme las SSTS 882/ 2008 de 17 diciembre y 158/2014 de 12 marzo , en que en principio, es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre , conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996 , 4 de febrero , 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997 , 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000 , entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299L.E.Cr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2 ; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada, de 17 de diciembre de 1.998 , y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Saïdi/Francia '). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi , ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730L.E.Cr. con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009 , diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada 'prueba preconstituida' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448y 449 de la LECrcuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECrque podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral. Supuesto que sería el del caso que nos ocupa, en el que se interesó por las acusaciones la lectura de la declaración sumarial prestada por el denunciante Gerardo, dada la imposibilidad de prestar declaración por su fallecimiento, a la que se opuso la defensa del hoy recurrente, dado que aquella se produjo sin efectiva contradicción.

Pues bien, esta circunstancia no despoja en términos absolutos, a esas declaraciones de todo valor probatorio, respecto al recurrente. Así, en STS 1031/2013, de 12-12 , es verdad que el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo está consagrado por el Convenido Europeo de Derechos Humanos e implícitamente por el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24CE). Forma parte esencial del principio de contradicción que enlaza con el derecho de defensa. Pero ese principio admite modulaciones y ponderación en función de las circunstancias.

Los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 del CEDH han sido objeto de una abundante jurisprudencia del TEDH conforme a la cual 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 cuando una condena, se funda exclusivamente en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar ni en la fase de instrucción ni en la fase de Plenario' ( STEDH de 27 de febrero de 2001: caso Lucá contra Italia ). Ahora bien eso no es una doctrina pétrea, impermeable a matizaciones que, como se verá, ha efectuado el propio TEDH.

El debate se focaliza en un punto: dilucidar si la fórmula subrogada de práctica de prueba contemplada en el artículo 730LECrimque propicia la introducción en el plenario de las declaraciones testificales producidas en la fase previa habilita para su valoración ulterior junto al resto del cuadro probatorio. Según el TEDH basta con haber tenido la posibilidad de interrogar. No es exigible un interrogatorio efectivo.

En efecto, como hemos dicho en SSTS 164/2015, de 24-3 ; y 211/2017, de 29-3 , es cierto que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales , no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca , § 40), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. Asimismo ha declarado que 'utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde', ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990 ; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991 ).

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. 'Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4)', ( STC 1/2006 ).

Y en segundo lugar se recuerda que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Sin perjuicio de todo ello, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, es preciso que la declaración del testigo incomparecido venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por quien la emite. En definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que opere como suficiente corroboración, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente el resultado de la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse concretamente la sentencia condenatoria.

En resumen, cuando el acusado, a través de su defensa no haya podido interrogar al testigo de cargo, por cualquier razón que no sea su propia conducta, activa o pasiva, esa prueba testifical no deberá ser la prueba de cargo única o determinante de la condena y, en todo caso, deberá encontrar en los demás elementos valorables una corroboración que refuerce su veracidad......( SSTS. 1031/2013 y 270/2016 de 5 abril, con cita de la STEDH 15 diciembre 2011, caso Alkhawaja c Reino Unido..... En dicha decisión el Tribunal de Estrasburgo matiza la 'regla de la prueba única o decisiva', concepción a tenor de la cual una condena no podría fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicción; y la sustituye por una aproximación basada en la ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto. Una condena basada en un testimonio sin contradicción sería legítima si del análisis del proceso en su conjunto puede afirmarse la existencia de factores de compensación de ese déficit de defensa).

Desde siempre el TEDH ha llamado a ponderar las circunstancias concretas del caso, y a negar la lesión del derecho a la defensa si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit. La sentencia comentada sostiene que la salvaguarda efectiva de contradicción es susceptible de ponderación con otros intereses enfrentados. La regla de que no puede ser prueba única o decisiva no es catalogada como axioma o dogma absoluto. Es modulable. La ausencia de contradicción de un concreto medio de prueba, no derivada de una gestión procesal errónea o equivocada o no garantista no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto se identifican medidas que permiten una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración a partir de una perspectiva global y tras sopesar todos los intereses contrapuestos concurrentes. Los testimonios prestados fuera del juicio oral puedan fundar una condena en ciertas condiciones. Cuando la ausencia del testigo esté apoyada en buenas razones una regla de exclusión ('sole or decisive rule') no puede ser aplicada 'de un modo inflexible'. Debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario 'transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia' (§ 146). El TEDH sienta el criterio de que cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo. Dependerá de si en el caso concreto existen 'suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba. Esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso' (§ 147).

La contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal. Pero puede admitir modulaciones ponderadas cuando concurran otros medios suficientemente seguros y resulte adecuado a otros intereses de relieve.

En efecto, como ya hemos señalado, el legislador ha previsto la incomparecencia del testigo de cargo al plenario por alguna de las causas que la jurisprudencia ha establecido al interpretar el art. 730L.E.Cr.: cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por encontrarse en paradero desconocido. En estos casos, el Tribunal podrá valorar las declaraciones del testigo incomparecido prestadas en fase sumarial, previa su lectura en el juicio, y siempre que dichas declaraciones se hubieran prestado de manera inobjetable.

Sobre esta nota de inobjetabilidad, la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso.

Como única excepción a la regla general ya mencionada, el legislador ha previsto el supuesto de que el testigo que declara contra el acusado ante el Juez instructor expresa la imposibilidad de comparecer al Juicio Oral o, también, 'en el caso de que hubiera motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral', a los que se ha añadido por vía jurisprudencial que existen esas mismas razones fundadas de la probabilidad de que por otras causas, el testigo no concurra allanamiento del Tribunal sentenciador. En tal caso, que contempla el art. 448L.E.Cr. para el procedimiento ordinario, el Juez volverá a examinar al testigo a presencia del acusado y de su Abogado defensor. Lo mismo establece el art. 777.2, para el Procedimiento Abreviado, cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. De este modo, el testimonio así prestado podrá acceder al juicio oral como prueba válida y eficaz mediante su lectura a instancia de cualquiera de las partes, según dispone el art. 730L.E.Crim . Esto es la prueba preconstituida en la que está preservado y protegido el derecho de contradicción.

Por consiguiente, habrá de convenirse en que la clave y núcleo se encuentra en determinar si en el caso analizado estamos ante uno de los supuestos citados y, por ello, el Juez de Instrucción debió de practicar la prueba testifical de la víctima como prueba preconstituida. No se trata de que hubiera sido sencillo tomar declaración a la víctima a presencia de los acusados y sus letrados defensores. Se trata de si existían en ese momento esos sólidos y fundados motivos de los que pudiera inferirse racionalmente que aquélla no comparecería ante el Tribunal juzgador.

Tales supuestas razones no constan en la sentencia impugnada, ni tampoco el recurrente hace la más mínima mención de su existencia. En estas circunstancias, nada hacía pensar que el denunciante falleciera el 12-4-2018, a los 64 años recién cumplidos, a menos de un año antes de la celebración del juicio oral.

Siendo así, como la declaración del testigo denunciante se practicó de manera procesalmente inobjetable, ante la autoridad judicial competente -que fuera ante el juez de paz es irrelevante a estos efectos, dado que el denunciante se encontraba en una residencia en otra localidad y hubo que acudir al auxilio judicial-, que luego no compareciera al juicio oral por su fallecimiento y no fuera factible obtener su declaración con inmediación y contradicción, determinó que el tribunal incorporara la declaración sumarial del fallecido, mediante su lectura a instancia de las acusaciones, según autoriza el art. 730LECrim. Por razones obvias, el letrado defensor del acusado por esos hechos no pudo interrogar al testigo- víctima, pero sí pudo contradecir sus manifestaciones sumariales de las que tenía perfecto conocimiento. De la misma manera que el tribunal pudo legal y legítimamente valorar esa declaración como prueba de cargo, para formar su convicción.

En este caso la contradicción en relación a esas declaraciones está parcialmente conseguida, al ser uno de los supuestos en que la ausencia de una oportunidad para interrogar al testigo de cargo, viene justificada y compensada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración, es valorable, aunque su valoración debe efectuarse con cautela. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de la parte, pero tampoco al órgano judicial'.

Como vemos, tras la extensa cita Jurisprudencial, no cabe duda de que el testimonio de la Sra. Francisca tiene valor probatorio habiendo subsanado la falta de contradicción por su reproducción en el plenario, aunque se produjera esta declaración al inicio de la instrucción y sin contradicción en ese momento ya que todavía no se habían personado las acusadas en el expediente. Decimos que tiene valor probatorio porque se practicó en presencia de la Juez instructora pese a las alegaciones de uno de los Letrado de la defensa que insistía en que la declaración se había hecho ante los funcionarios policiales, y además no era previsible el fallecimiento de la testigo. Así mismo, se ha reproducido la grabación de tal declaración en el plenario introduciéndola en el debate, por lo que debe tenerse en cuenta a efectos de prueba el citado testimonio de la Sra. Francisca, aunque requiriendo elementos corroboradores para dotarle de credibilidad, elementos periféricos que, en este caso, van a ser el informe médico y el informe forense; las grabaciones del centro penitenciario aportadas como prueba documental e introducidas en el acto de juicio al haber sido visionadas en el plenario, así como el testimonio de los agentes que la acompañaron la mañana de los hechos y a los que relató lo que le había sucedido, siendo estos últimos testigos de referencia de lo que les narró la Sra. Francisca en el desplazamiento en el que le acompañaron, instantes después de producirse los hechos, pero testigos directos del estado de ánimo de la denunciante.

Pues bien, dicho esto, y al formar parte del acervo probatorio el testimonio de la denunciante, debemos tenerlo en cuenta junto al resto de la prueba practicada en el plenario. Una vez escuchada la grabación de su testimonio, se visionó la grabación aportada por el centro penitenciario de las imágenes del patio de la prisión y de la puerta del habitáculo donde la denunciante sitúa los hechos. En su declaración, la Sra. Francisca relató paso a paso la concatenación de los hechos, narrando cómo fue llamada a la peluquería por una persona de color llamada Maite, con la excusa de que le prestara un libro. Y relató que esta persona la acompañó hasta dentro del local. Se observa en la grabación a la Sra. Francisca, quien identificó en su testimonio la ropa que vestía el día de autos consistente en un pantalón rosa corto, y cómo una persona de color la acompaña dentro del local de puerta verde. Una vez entró la denunciante, se ve cómo acceden al interior del local las acusadas, siendo plenamente identificadas por el Tribunal en el momento del visionado tanto por la forma del peinado como por su complexión física, reconociendo en la grabación sin género de dudas a Tarsila, Ruth y a Serafina, alias ' Juana'.

La grabación sigue paso a paso el relato de hechos que declaró la Sra. Francisca, viendo la Sala que en un momento dado coinciden ya dentro del local las tres acusadas con la Sra. Francisca, saliendo la persona que había acompañado a la denunciante hasta allí, Maite, secuencia que coincide con el relato que hizo la Sra. Francisca ante la Juez de Instrucción. Es más, se observa que intenta acceder al interior del habitáculo cuando están ya dentro las acusadas y la denunciante una persona vestida de negro de escasa estatura y de complexión fuerte quien, posteriormente, una vez sale del habitáculo la denunciante, va con ella acompañándola en todo momento, y no le dejan acceder al interior las personas que rodeaban la puerta, siendo un gesto significativo e indicio de que había un conocimiento generalizado de lo que estaba sucediendo en el interior.

La grabación dura unos 15 minutos, y al cabo de los 10 primeros minutos se ve cómo sale Tarsila, identificada por el Tribunal, tumbándose en una toalla al lado de la puerta. Al cabo de unos minutos sale Ruth, quien se agacha para hablar con la otra acusada, y están un tiempo allí, sin volver a meterse en el local, sólo quedando dentro la Sra. Francisca, que todavía no había salido y la otra coacusada ' Juana', siendo compatible este dato con lo relatado por la denunciante, ya que manifestó que cuando pasó todo, tanto Tarsila como Ruth se van, quedando sólo Serafina con ella quien la pidió perdón por lo sucedido. Como bien puntualizó el Ministerio Público y ha percibido esta Sala en el visionado, en un momento dado, Ruth hace un gesto significativo, como si estuviera abriendo las piernas de alguien cuando está hablando con Tarsila, señalando la zona de la entrepierna, y es importante este detalle, pudiendo ser un indicio de que le estaba explicando lo sucedido en el momento anterior. De hecho, en la grabación se observa que al final, salen Serafina, ' Juana', con la denunciante.

Tanto por el tiempo desde el punto de vista espacial (por la mañana, a tenor de la luz que se advera en la grabación), como a la vista de su duración (siendo factible el periodo de tiempo en que permanece en el interior del habitáculo con las acusadas la denunciante en relación con la duración de los hechos denunciados), y también teniendo en cuenta las personas intervinientes en los hechos identificadas por la Sala, así como por la actitud de las mujeres que estaban al lado de la puerta del local cuando se acerca la persona que tiene una cercanía mayor a la fallecida, se puede concluir que todo ello corrobora la declaración de la Sra. Francisca en relación a lo que sucedió dentro del local.

Es más, continuando con la grabación, es significativa la actitud de las personas posteriormente al instante en el que ya sale la denunciante del interior del local. En un primer momento se la ve que acude a un grupo de personas que estaban a la sombra, evitando en todo momento acercarse sola a la única acusada que estaba allí, que era Tarsila, quien todavía estaba tumbada a la puerta del local. Pero luego, siendo acompañada por la persona vestida de negro a la que no habían dejado acceder al local previamente, se acerca a donde estaba Tarsila, iniciando una conversación en la distancia entre la señora de negro, Tarsila y la Sra. Francisca, siendo observadas en la lejanía por Serafina, quien interviene en la conversación, pudiendo deducirse que en tal charla se estaba produciendo un reproche de lo que había sucedido anteriormente, a la vista del lenguaje gestual de las intervinientes.

A todo ello debemos unir otras pruebas que avalan el testimonio de la Sra. Francisca, consistentes en el parte médico del centro penitenciario que fue corroborado en el plenario por la facultativo de la prisión, y el informe forense, quien ratificó la existencia de arañazos en la zona interna de los muslos y en el interior del aparato genital de la denunciante, justo al empiece de la vagina, en una zona protegida, manifestando la forense que se pudo producir con un objeto romo no punzante, que bien pudiera ser un dedo. Pese a que manifestó que se trataba de lesiones inespecíficas, lo cierto es que en el contexto temporal no cabe duda de que tuvieron su causa en un instante cercano a aquel en que la interna fuera trasladada por la policía, y al momento en que le relató al agente lo que le acababa de ocurrir, ya que inmediatamente después de que la interna volviera al centro, el agente contó lo que le había participado la Sra. Francisca, quien fue examinada sin dilación por el servicio médico de prisión. Estas conclusiones han sido avaladas por el testimonio de la Sra. Sagrario, quien añadió que tales arañazos se habían producido en las 24 horas antes a que fuera examinada.

Pese a las alegaciones de las defensas relativas a que la propia interna se autolesionó, haciendo referencia a su historial penitenciario, y a que el origen de las erosiones pudiera ser variado incluso insinuando las partes que pudieran haberse producido por un aparato sexual, a esta Sala no le cabe duda alguna de que tales lesiones se produjeron en el intervalo temporal inmediatamente anterior a que fuera trasladada la interna, y también que tales lesiones son compatibles con el mecanismo lesivo relatado por la denunciante, es decir, porque le sujetaron las piernas para introducirle los dedos en la vagina. De esta forma, tanto las grabaciones como las lesiones adveradas son corroboraciones periféricas del relato mantenido en el tiempo por la Sra. Francisca, y dotan de credibilidad a su testimonio.

A mayor abundamiento y para reforzar el valor probatorio del testimonio de la Sra. Francisca, tenemos las declaraciones de los agentes, testigos de referencia de lo manifestado por la denunciante en el momento del traslado, pero testigos directos del estado anímico que vieron en la Sra. Francisca cuando estaban en el hospital el día de autos.

En relación al valor probatorio de los testimonios de referencia, volvemos a citar la sentencia de la Sala 2ª, número 190/21, de fecha 3 de marzo, en la que se analiza el valor probatorio de este tipo de testificales:

'Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo que sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal'.

En este caso, a tenor del acervo probatorio que se ha practicado, la declaración de los agentes no es la única prueba de cargo sino que viene a complementar la declaración que prestó la Sra. Francisca, manifestando que la misma les relató de modo idéntico al que contó ante la Juez de instrucción la forma de producirse los hechos nada más suceder, lo que avala la persistencia en la incriminación de la testigo. Así mismo, el testimonio de estos agentes se corrobora tanto por el parte médico que advera las lesiones compatibles con la narración ofrecida por la Sra. Francisca, como por la visualización de las grabaciones que se han aportado, siendo coincidente lo observado en ellas con el relato de la testigo denunciante y con lo que ésta contó a los agentes nada más suceder los hechos.

Como testigos directos, los agentes declararon en relación al estado de ánimo de la perjudicada cuando la trasladaron era mañana, quien se mostraba nerviosa y desazonada por lo que había sucedido, estado de ánimo que, de nuevo, avala la credibilidad del testimonio de la Sra. Francisca al ser una estado de desasosiego lógico posterior a ocurrir los hechos. Además, es significativa la forma en que contó a los agentes lo sucedido, no haciéndolo fríamente sino, como han narrado, estando bastante afectada y no contando nada hasta que fue preguntada por ellos en relación a qué le pasaba al ver su extraño comportamiento, momento en que les contó todo lo sucedido momentos antes de su traslado.

Este estado de ánimo también fue corroborado por los funcionarios de prisiones que declararon en el plenario. Todos ellos coincidieron en la ansiedad y el nerviosismo que tenía la Sra. Francisca cuando les contó a todos ellos lo sucedido, nada más que fue retornada al centro penitenciario desde el hospital.

De esta forma, se observa que el testimonio de la Sra. Francisca reúne las características exigidas por la Jurisprudencia de persistencia, ya que hay una ausencia total de contradicciones en su relato, identificando a las acusadas desde el primer momento y no vacilando en su testimonio. Así mismo, existen una corroboración periférica objetiv,a a la vista del resultado probatorio que hemos expuesto y analizado anteriormente.

Como bien dijo el Ministerio Fiscal, otro elemento corroborador reconocido por la acusación pública es que había una ausencia de conflicto o motivo espúreo por parte de la Sra. Francisca respecto a las internas acusadas. Pese a las alegaciones de los Letrados de la defensa, lo cierto es que sólo consta en la documental un incidente con una de las internas involucradas en los hechos, Serafina, pero hacía unos años y consistente en un cruce de insultos, hecho de escasa gravedad y que, a juicio de esta Sala, no desvirtúa el valor probatorio de la declaración de la perjudicada, compartiendo la argumentación ofrecida por el Ministerio Fiscal en su informe.

Es más, debemos tener en cuenta la existencia de un historial de consumo de las internas, ya que todas ellas tienen una acreditada dependencia a las drogas como resulta de la documental unida al expediente y que ha sido señalada como prueba por las partes. Así mismo, en el plenario el funcionario NUM009 expuso al Tribunal que la fallecida había tenido un expediente disciplinario por haber introducido droga en el centro, hecho que era conocido en la prisión. Uniendo estos dos datos, se puede deducir como probado el elemento subjetivo que motivó la actuación de las internas, que no era otro que buscar droga, siendo conocedoras de que la Sra. Francisca ya había introducido droga con anterioridad y, ante la perspectiva de que tuviera alguna cantidad por comentarios entre las reclusas, decidieron actuar en conjunto para sustraerle la droga que portara. Esta explicación es plausible y lógica a la vista de la forma de actuar de las internas, teniendo también en cuenta para llegar a tal conclusión la frase que oyó la perjudicada que se decían las acusadas entre sí cuando se dieron cuenta que no portaba droga, si bien es cierto que, finalmente, no consiguieron su objetivo de sustracción porque la Sra. Francisca no poseía nada en ese momento.

Para terminar, el Ministerio Público ha señalado otro elemento que puede ser tenido en cuenta a efectos del acervo probatorio, y es el silencio de las acusadas, quienes se han negado a declarar.

Esta Sala ya analizó esta cuestión en la sentencia de este Tribunal número 305/19, de fecha 17 de diciembre de 2019: 'Declara la STS 25/2008, de 29 de enero (que analiza la negativa del acusado a contestar a las preguntas de las acusaciones particulares): 'quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia, está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 , una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio'. En este sentido, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce 'a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia'.

En el sentido indicado, la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que : 'Tampoco es valorable como 'indicio' el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros'. Cuestión distinta, explica la Sentencia, es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrove, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que 'los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra, ya que sería incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar', ciertamente admiten que ello no impediría 'tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo'.

De esta doctrina se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica : 'El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que, precisamente porque no existe, en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa'. En definitiva, y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, se han analizado las pruebas practicadas, y entre ellas destaca fundamentalmente la grabación visionada. En ella se observa y se identifica a las tres acusadas que están con la perjudicada en un habitáculo, saliendo posteriormente las cuatro. Aparte de la existencia de esta grabación, la perjudicada relató lo que había sucedido en su testimonio, siendo reconocida por el médico y observándose unas lesiones compatibles con su relato. Está claro que algo sucedió en ese local y existe mucha prueba indiciaria en tal sentido. Pese a ello, las acusadas no han ofrecido al Tribunal una explicación plausible de lo que pudo suceder, optando por no declarar. En este caso, como dice la doctrina citada y ante el resultado de la prueba de cargo, ese silencio no explicando lo que sucedió debe ser valorado en el sentido de corroborar la deducción del Tribunal respecto a la participación de las internas en los hechos.

En resumen, en base a la prueba practicada queda probado el relato de hechos de la acusación consistente en que la Sra. Francisca fue llamada con una excusa al habitáculo usado como peluquería en el centro penitenciario, y una vez allí, habiendo un previo acuerdo entre las acusadas, las tres la sujetaron y una de ellas, que no se ha podido identificar y previo pacto con el resto, le introdujo los dedos en la vagina, vulnerando su libertad sexual al no acceder la denunciante a ser sometida a tal actuación, buscando con esa actuación la droga que pudiera portar la denunciante para apoderarse de ella. No impide para llegar a tal conclusión el dato resaltado tanto por las defensas como por el Ministerio Fiscal de que no se observaron lesiones en las muñecas ni en los tobillos. Tampoco la lesionada relató en ningún momento que ejerció una resistencia activa o una actitud obstativa de lo que le estaban haciendo entre esas tres personas, no siendo ilógico pensar que, ante tal encerrona, la víctima pudo optar por mantener una actitud pasiva, no ejercitando fuerza alguna y dejando que las acusadas terminaran su acción.

Es claro que medió intimidación. El hecho de ser acorralada en el local próximo al patio por varias reclusas, como se ve en la grabación, y el dato relatado de ser sujetada por las tres acusadas de las manos y de las piernas sin poder defenderse, teniendo que soportar que la dejaran desnuda de cintura para abajo y que le metieran los dedos en sus partes íntimas sin desearlo, no cabe duda de que vulnera la libertad sexual de una persona, con independencia del tipo de ánimo que perseguían las agresoras. También, con fundamento en la grabación visionada y en la declaración de la víctima avalada por el testimonio de referencia del agente, se puede deducir que todas las acusadas se habían puesto de acuerdo para llevar a cabo tal actuación, entrando poco a poco en el local cuando se dan cuenta de que el gancho, Maite, había acompañado a la víctima para que se metiera en la peluquería, y permaneciendo dentro con ella durante unos 15 minutos, saliendo posteriormente una vez consumados los hechos.

En relación a la prueba sobre el ánimo o elemento subjetivo que guiaba a las autoras del hecho, y dando por acreditado el testimonio de la víctima, existe un dato que hace dudar de la presencia del ánimo lúbrico en su actuación. La Sra. Francisca relató que iban buscando droga, ya que cuando estaban sujetándola y una vez que Ruth le introdujo los dedos en la vagina, al no localizar nada allí, le comentó a Tarsila que les había engañado Tarsila, refiriéndose según la víctima a Micaela, con quien dijo que había seguido coincidiendo en el centro penitenciario. Esta frase es un indicio claro de que iban buscando la droga, como se ha deducido anteriormente, y que su actuación no era derivada de la satisfacción de un ánimo lúbrico. De hecho, ' Juana', Serafina, posteriormente la pidió perdón y que les disculpara, terminando la actuación de todas ellas cuando comprobaron que no portaba nada en su cavidad vaginal.

Aplicando máximas de experiencia para poder deducir el ánimo que guiaba tal actuación en primer lugar tenemos que uno de los sitios empleados por los internos para ocultar droga en los centros penitenciarios es precisamente sus partes íntimas, por lo que no es extraño deducir que la actuación estaba dirigida a localizar droga en el cuerpo de la Sra. Francisca. A esta deducción podemos unir que, caso de que la acción fuera satisfacer el ánimo lúbrico y habiendo varias personas presentes en el habitáculo que sujetaban a la víctima, se hubiera producido una prolongación en la acción, y está sólo duró el tiempo preciso para comprobar que no portaba nada la Sra. Francisca. Así mismo, si hubiera predominado el ánimo libidinoso más de una de las personas allí presentes hubiera aprovechado la situación para satisfacer sus instintos lúbricos, aspecto que no sucedió, abandonando todas la acción cuando se dieron cuenta que la perjudicada no tenía nada en su interior. Además, se debe tener en cuenta lo alegado por el funcionario NUM009 que se ha analizado previamente. Por todo ello, uniendo la frase que escuchó la víctima con el contexto que rodeó la situación, se puede deducir de forma lógica que la intencionalidad era apropiarse del objeto que pudiera llevar la interna en su vagina, y lo más probable era que, como escuchó la testigo, se tratara de droga, no logrando su objetivo las acusadas por no portar nada la agredida, pero habiendo completado la acción.

Por ello, la conclusión a la que se llega, con la valoración de la prueba practicada, es que no había ánimo lúbrico en la actuación de las acusadas sino de sustracción de droga, no obteniendo el resultado buscado por las participantes en los hechos al no ocultar nada en su interior la víctima.

TERCERO. Tipificación de los hechos.- Una vez expuestos los hechos que sí se consideran probados por el Tribunal, se debe estudiar la tipificación de los mismos, y si se considera correcta la propuesta de la acusación pública.

El Ministerio Fiscal tipifica los hechos como un concurso ideal del artículo 77.1º y 77.2º del CP entre un delito de agresión sexual con penetración vaginal, considerando el mismo agravado por la actuación en grupo y considerando a todas las acusadas coautoras del hecho, estando regulada tal conducta según su calificación definitiva en los artículos 178, 179 y 180.1.2º del CP, y un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 16.1, 62, 237 y 242.1º del CP. Todo ello en concurso real con un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del CP.

Se plantean diversas cuestiones jurídicas que deben ser resueltas.

Lo que está claro es que sólo hubo una acción, y la misma debe ser analizada desde dos perspectivas.

En primer lugar, vamos a empezar a analizar los hechos en relación con la acusación vertida de ser constitutivos de una agresión sexual. Es claro que los hechos se produjeron, actuando las tres acusadas de consuno. Hemos visto, en el juicio de inferencia anteriormente realizado, que una de las acusadas, tras desnudar a la perjudicada, introdujo sus dedos en la vagina de la Sra. Francisca buscando droga, y que tal acción fue realizada contra el consentimiento de la agredida, mientras era sujetada por tres personas de brazos y piernas. Tales hechos atentan claramente a la libertad sexual de la víctima, habiendo existido una penetración acreditada no sólo por el testimonio de la denunciante sino también por la existencia de lesiones compatibles con tal agresión, por lo que la actuación reúne los requisitos objetivos típicos de los artículos 178 y 179 del CP.

En relación al ánimo subjetivo de tal acción, debe resolverse la duda sobre si el ánimo lúbrico debe existir para que esta acción pueda ser tipificada como un delito contra la libertad sexual. Se ha deducido que en este caso no existía, nos remitimos a la argumentación previa, sino que había un dolo dirigido a la sustracción de alguna sustancia estupefaciente que pudiera portar la Sra. Francisca dentro de su vagina. A estos efectos debemos citar, entre otras, la sentencia de la Sala 2ª del TS, número 652/20, de fecha 2 de diciembre de 2020:

'En todo caso, como expresábamos en la sentencia núm. 433/2018, de 28 de septiembre , este tipo de delitos contra la libertad sexual '(...) no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad. (...)

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio ), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc.. ( STS 411/2014, de 26 de mayo , 897/2014, de 15 de diciembre ).'

En el mismo sentido decíamos en la sentencia, 517/2016, de 14 de junio que 'Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo, basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, o su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquel ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.'

A tenor de la doctrina citada con anterioridad, es claro que no es precisa la concurrencia del ánimo lascivo para poder tipificar conductas como la enjuiciada dentro de los delitos contra la libertad sexual de una persona, en este caso de la Sra. Francisca, habiendo quedado acreditado que se vulneró la libertad sexual de ésta.

Las tres acusadas, por otra parte, son consideradas por la acusación como coautoras de un delito contra la libertad sexual, pidiendo para todas ellas la agravación, del artículo 180.1.2º del CP por actuar en grupo.

Siguiendo con el análisis jurídico de la tipificación relativa a la agresión sexual, debemos puntualizar si estamos ante un caso de coautoría o ante una cooperación necesaria de alguna de las acusadas. El Alto Tribunal ha establecido el criterio para poder diferenciar un caso de otro, y, por ello, debemos citar la doctrina contenida en la sentencia número 145/20, de fecha 14 de mayo: 'la mejor doctrina para distinguir la coautoría de la participación nos dirá que, existiendo un plan común, y aceptándose la teoría del dominio funcional del hecho, la única posibilidad de diferenciar la autoría de la participación necesaria radica en el momento en que tiene lugar la aportación esencial al curso de los acontecimientos. Si acaece en la fase de ejecución es coautoría. Si tiene lugar en la fase preparatoria es cooperación necesaria'.

Visto el resultado de la prueba y los hechos que hemos declarado probados, está claro que las tres acusadas cooperaron con su acción en el mismo momento en que se estaba ejecutando el hecho dentro del local de la peluquería de la prisión. Hemos dado total credibilidad al testimonio de la Sra. Francisca, quien relató de forma reiterada y persistente que mientras una de ellas la sujetaba por los brazos, las otras dos agarraban una de cada pierna para separárselas y poder introducir los dedos en las partes íntimas de la Sra. Francisca buscando la droga. Por ello, y teniendo en cuenta la anterior Jurisprudencia, no cabe duda de que las tres deben considerarse coautoras de la agresión sexual.

Esta consideración de la existencia de la coautoría y no de una cooperación necesaria, lleva a analizar la posible aplicación de la agravación solicitada por el Ministerio Público, ya que la doctrina del Tribunal Supremo diferencia la concurrencia de la citada agravación, en el caso de que se considere que hay una coautoría, o niega la aplicación del artículo 180 en el supuesto de que se considere que existió una cooperación necesaria. Todo ello sobre la base de no vulnerar el principio 'non bis in ídem'. Podemos citar, a tal efecto, la sentencia del TS Sala 2ª número 493/17, de fecha 29/06/2017:

'El tribunal de instancia trae a colación expresamente la sentencia de la Sala 2ª número 757/2011, de 12 de julio , para la que: 'en el caso de la coautoría , nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta. Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera..... Ciertamente, desde la perspectiva de Jose María es incuestionable que en la agresión sexual de la que es autor concurrió la agravación de ejecutar el hecho por la acción conjunta de Jose María y Jose Antonio y por tanto fue correcta la aplicación del art. 180.1º-2º C.P ., sin embargo, desde la perspectiva de Jose Antonio , él no cometió la acción típica, fue cooperador necesario , y como tal, no puede serle aplicable el subtipo agravado del citado art. 180.1º-2º, porque él no se benefició en la ejecución de la agresión de la presencia de su hermano Jose María , por la razón de que él no cometió la acción típica , simplemente fue cooperador de la acción cometida por su hermano '.

Visto que en este supuesto, y aplicando la Jurisprudencia citada, es claro que estamos ante una coautoría, es perfectamente compatible tal consideración con la aplicación de la agravación conforme al artículo 180.1.2º del CP, siendo un hecho acreditado que las autoras actuaron en grupo y disminuyeron de esta forma la posibilidad de defensa de la víctima, lo que derivó en un incremento de la antijuridicidad de su actuación.

Continuando con el análisis jurídico de los hechos, pasemos a la tipificación propuesta por la acusación de ser los hechos, así mismo, constitutivos de un delito de robo con intimidación.

Hemos considerado acreditado el tipo de elemento subjetivo que guiaba la acción de las tres acusadas, quienes tenían un ánimo de lucro de apoderamiento de la droga que creían que portaba la denunciante en su cuerpo. Tal elemento subjetivo ha concurrido con una intimidación y una violencia física probada. Para conseguir acceder a la droga actuaron tres personas, tiraron al suelo a la víctima, la desnudaron de cintura para abajo y finalmente consumaron de consuno la agresión sexual.

Estudiaremos más adelante si la acción de la sustracción se consumó o no, pero lo que está claro es que concurren los elementos subjetivos y objetivos requeridos por el tipo del artículo 242 del CP, empleando la intimidación y la violencia física para poder sustraer el objeto que creían que llevaba la Sra. Francisca. Además, la intimidación y violencia física que se realizó por las autoras no se puede considerar de menor entidad, conforme al artículo 242.4º del CP, a la vista de la tipificación del hecho constitutivo de la agresión que hemos visto con anterioridad y que se incardina en una agresión sexual consumada y agravada por actuar en grupo de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del CP.

Es un dato relevante el hecho de que la acción relativa al robo con intimidación y violencia se terminó, se ejecutaron todos los actos pertinentes para acabar el delito, pero no se consumó el hecho ante la ausencia total del objeto del robo, la droga.

Estamos ante un caso de la denominada tentativa inidónea. Así, puede traerse a colación la doctrina sentada en relación a la punición del delito imposible o a la tentativa inidónea por la STS número 139/2018, de 22 de marzo , en la que se señala que '... se incardinarían en la tentativa punible los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'...como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )...' Por tanto, para la punibilidad de la tentativa, basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa'.

Apliquemos esta doctrina a los hechos que hemos considerado probados en esta resolución. Las tres acusadas metieron a la víctima en el habitáculo de la peluquería, la desnudaron de cintura para abajo, la tumbaron en el suelo y, mientras la sujetaban entre las tres, le metieron los dedos en la vagina para apoderarse de la droga que creían que tenía en ese momento. Es decir, los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, eran abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico, que no se produjo porque no existía el objeto.

Estamos ante una tentativa inidónea del delito de robo con intimidación. La forma de punición de este tipo de tentativa aparece contemplada en la sentencia del TS, número 250/20, de fecha 27 de mayo, y pese a que utilizaremos más adelante la doctrina del Alto Tribunal para la graduación de la pena en estos supuestos, dejamos ya reseñada la Jurisprudencia existente acerca de la rebaja de la pena en estos supuestos:

'La jurisprudencia de la Sala Segunda (ver por todas la STS núm. 985/2016, de 11 de enero de 2017 , con abundante cita de otras previas), al examinar cuando corresponde rebajar la pena en un grado y cuando en dos en caso de cometerse el delito en grado de tentativa, recuerda que el criterio prevalente y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que lleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada a tenor del plan proyectado por el autor ponderado por un espectador objetivo, pero que su grado de ejecución sea muy avanzado y que concurra el peligro concreto de la tentativa idónea (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento todavía no acabado.

Si bien cuanto mayor sea el número de actos ejecutados ordinariamente sea también mayor el peligro inherente al intento, de ahí que el legislador haya atendido al criterio del desarrollo y avance de la dinámica comisiva para modular la gravedad de la pena, sin embargo, el grado de peligro puede ser suficiente para reducir la pena solo en un grado aunque no se hayan ejecutado por el autor todos los actos que integran la conducta delictiva, y nos hallemos por tanto ante una tentativa inacabada; y también puede también darse el supuesto a la inversa de que la conducta estuviera totalmente acabada según el plan proyectado por el autor y que, sin embargo, su grado de peligro para el bien jurídico no tuviera la entidad suficiente (supuestos de tentativa inidónea) para reducir la pena solo en un grado y que, por consiguiente, lo proporcionado fuera reducir la pena en dos grados a pesar de hallarnos ante una tentativa acabada.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cuando se trata de delitos cometidos en grado de tentativa, los Jueces y Tribunales están obligados 'ope legis' a imponer la pena inferior en un grado, siendo de su exclusivo arbitrio rebajarla en dos, aunque la propia norma de las pautas para elegir una u otra penalidad, pautas que consisten en el mayor o menor peligro inherente al intento y en el mayor o menor grado de ejecución alcanzado. La sentencia del mismo Tribunal de 2 de Junio de 2001 (RJ 2001/7182) Dice: ' En general, el criterio de esta Sala es que se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP/1973 (RCL 1973 2255 y NDL 5670)- o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal ( SS. de 17-10-1998 [ RJ 1998 8087 ], 14-7- 1999 , 26-5 [ RJ 2000 4970 ], 622/2000, de 18-3 , 379/2000, de 13-3 [ RJ 2000 1190 ], 755/2000, de 4-5 [ RJ 2000 4885 ], 939/2000, de 1-6 [ RJ 2000 6109 ], 1284/2000, de 12-7 [ RJ 2000 6576 ], 1574/2000, de 9-6 [RJ 2000 7472 ] y 1437/2000 , de 25-9 [RJ 2000 8089])'.

En conclusión, hemos analizado la correcta tipificación del hecho dentro de una agresión sexual consumada con penetración vaginal y cometida en grupo, de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del CP, y también dentro de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1º en grado de tentativa, siendo esta inidónea por falta de objeto.

Las acusadas sólo cometieron una acción, pero la misma se puede incardinar en dos tipos distintos, en relación de concurso ideal conforme al artículo 77 párrafos 1º y 2º del CP, analizando posteriormente la pena a imponer.

El último fleco a resolver es lo relativo al delito leve de lesiones causadas, proponiendo el Ministerio Fiscal que se tipifiquen dentro del artículo 147.2º del CP en relación de concurso real con el anterior concurso ideal del artículo 77 del CP. Tales lesiones han quedado adveradas por la ratificación de los informes de la forense y de la Sra. Sagrario, no precisando tratamiento médico alguno para su curación y sanando con una primera asistencia facultativa.

A tenor del informe médico y a la vista de la declaración de la perjudicada, los arañazos ocasionados en los muslos y la lesión en el introito vaginal de la Sra. Francisca fueron ocasionadas para poder llevar a cabo la penetración, y no exceden del acceso carnal violento del que fue objeto la fallecida. En consecuencia, debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 151/20, de 26 de junio y no considerar independiente la calificación de tales lesiones como ha efectuado la acusación pública, sino tener por absorbidas las mismas dentro de la agresión sexual producida:

'Sin embargo, la jurisprudencia declara que la sustantividad de las lesiones causadas en el curso de un delito de agresión sexual para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada depende de si, en atención a las circunstancias del caso, excediesen del contenido de ilicitud propio de un acceso carnal violento, de forma que, como gráficamente se ha declarado por el TS, ' si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal' ( STS 501/2018 de 24 oct . FD3, con cita de la STS 305/2001 de 2 mar .).

Así las cosas, cuando el resultado de la violencia ejercida, es tan mínimo como el que, no obstante su evidente utilidad para lograr el acceso carnal, se ha producido en este caso, no puede decirse que adquiera una relevancia penal como entidad distinta de la violencia ejercida para la realización de un acto sexual no consentido por el que el recurrente ha sido condenado y, por lo tanto, debe considerarse absorbido por este (cfr. STS 786/2017 de 30 nov . FD4)'.

CUARTO. Circunstancias modificativas. Graduación de la pena.-En relación al delito de robo con intimidación, y vista la hoja histórico penal de las tres acusadas es claro que concurre en todas ellas la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP.

Existe una cuestión que se ha planteado esta Sala y que no ha sido discutida por las partes en el plenario al no ser alegada en forma por las defensas asistentes al plenario, y es la posible concurrencia o no de la atenuante de drogadicción, a la vista de la documental aportada respecto a las tres acusadas y su historial de consumos.

Pese a esa falta de alegación de las partes, existe doctrina jurisprudencial que permite analizar esta cuestión aunque las partes no la hubiesen alegado. Así, debemos citar la sentencia del TSJ del País Vasco, número 75/20, de 17 de diciembre de 2020: 'Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada, la hipotética concurrencia de una circunstancia eximente o atenuante puede examinarse, incluso, de oficio por el tribunal, cuando su concurrencia haya quedado acreditada, y, por tanto, de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención - o siempre que consten en la sentencia los datos fácticos suficientes para integrar tal atenuación que, por serlo, lo será siempre en beneficio del reo ( SSTS 478/2014 de 16 de Mayo y 595/2014 de 23 de Julio )-, no invocada formalmente, pero presente, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. De otro lado, ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas para el reo ( STS, Penal, sección 1, del 23 de julio de 2014 [ROJ: STS 3550/2014- ECLI:ES:TS:2014:3550]; en el mismo sentido: STS, Penal, sección 1, del 23 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5671/2014 -ECLI:ES:TS:2014:5671], con cita de las SSTS 478/2014 de 16 de Mayo y 595/2014 de 23 de Julio ). De ahí que el tribunal de instancia, pese a no haber sido formalmente planteada la cuestión relativa a la concurrencia de una atenuante, la abordó en sus razonamientos para rechazarla motivadamente'.

Expuesta la anterior doctrina, también debemos tener en cuenta la Jurisprudencia del Alto Tribunal relativa a la apreciación de dicha atenuante. Como indica la STS 450/2020, de 16 de septiembre, recogiendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, analicemos la prueba propuesta por las partes y admitida. En el folio 75 del rollo de apelación consta el informe relativo a Elena, donde se advera que la interna tenía adicción a las drogas con sometimiento a tratamiento de desintoxicación desde 2016 hasta el 1 de agosto de 2019, habiendo reiniciado el mismo desde el día 2 de noviembre de 2020. Recordemos que la fecha del hecho enjuiciado fue el 15/07/2019. En relación a Tarsila, también estuvo sometida a tratamiento de desintoxicación desde el 18/08/2015 hasta el 24/03/2017, y desde el 24/04/2018 hasta el 1/08/2019. Por último y en relación a Ruth, estuvo en tratamientos intermitentes desde el 16/11/1999, habiendo estado en el último periodo de tratamiento dese el 11/12/2017 hasta el 1/08/2019. Es decir, en la fecha en que se cometieron los hechos las tres estaban en el programa de desintoxicación, y las tres tenían un consumo de años de evolución.

Este dato también se tuvo en cuenta hasta por la propia acusación en su informe final, donde reconoció los consumos de drogas por parte de las acusadas, y de hecho argumentó la existencia del dolo de actuar contra el patrimonio ajeno uniendo el historial de consumos de las internas con la sospecha de que la perjudicada tenía droga encima. Aplicando las máximas de experiencia, vemos que la hoja histórico penal de las tres es característica de las personas drogodependientes, observando la comisión de múltiples delitos contra el patrimonio. Así mismo, en el folio 90 del rollo consta unido el historial penitenciario de la fallecida, y se observan cuatro incidencias por introducción de material prohibido en el centro, hecho corroborado por la testifical del funcionario de prisiones NUM012 en el plenario.

Vistos estos datos adverados en el expediente, y teniendo en cuenta que, a tenor de la doctrina citada, esta Sala puede apreciar de oficio las circunstancias atenuantes sin precisar el planteamiento de la tesis en el acto del juicio, la deducción que se puede extraer es que la conducta de las tres internas iba dirigida a apoderarse de la droga que pudiera tener la Sra. Francisca, bien por la necesidad que tenían de consumo al acreditarse en las tres acusadas consumos de alta data, o para proceder a obtener alguna ganancia dentro del centro penitenciario. En todo caso, su actuación venía motivada por la adicción que tenían todas ellas y la obtención de la sustancia era lo que motivó la comisión del hecho.

Se debe tener en cuenta la regulación y la doctrina relativa a la aplicación de la atenuante o eximente de drogadicción, y para ello citemos el reciente auto del TS, número 275/21, de 8 de abril: 'En relación con la primera de tales circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º del Código Penal.

La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras)'.

Vista la grabación del momento en que sucede el hecho, no se observa que haya una especial afectación en la conducta de las acusadas que pudiera avalar la aplicación de una posible eximente por causa de su adicción, ni completa ni incompleta. Sí puede entenderse que concurre la atenuante simple del artículo 21.2º, tanto porque se ha acreditado el historial de consumos de las acusadas, como por la deducción, a la vista del resultado probatorio, de la motivación que les impulsó a efectuar el hecho, intención que no era otra que conseguir la droga que pudiera tener la perjudicada. Tampoco existe prueba alguna que permita concluir que se les aplique la atenuación como muy cualificada y, de nuevo, tenemos que aludir al visionado de la grabación del momento de los hechos para descartar tal posibilidad. Tal atenuación simple, al tratarse de una única acción, afecta tanto a la agresión sexual cometida como al delito de robo con intimidación, añadiendo que, además, el resultado probatorio lleva a concluir que la acción en todo momento estuvo guiada por la misma intencionalidad, conseguir droga.

Por ello, y pasando ya a la graduación de la pena a imponer a las acusadas, tenemos que, conforme al artículo 66, respecto a la agresión sexual concurre la atenuante del artículo 21.2º del CP exclusivamente, lo que lleva a aplicar la pena en su mitad inferior.

Pasemos al delito de robo con intimidación. En este caso existe una agravante de reincidencia y una atenuante de drogadicción, ambas simples, y se compensan ambas, acudiendo a la mitad inferior de la pena a imponer. De todas formas, y aludiendo a la doctrina expuesta en relación con la tentativa inidónea, ante la falta de objeto del robo y la imposibilidad de atentar contra el bien jurídico protegido por el artículo 242 del CP, la propiedad ajena, se va a proceder a rebajar la pena en dos grados. Tanto por la aplicación del artículo 66 en su párrafo 7 como en la regulación del párrafo 8, se debe aplicar la pena del robo en su grado mínimo, porque se compensa la agravación del artículo 22.8º con la atenuación del artículo 21.2º del CP, y porque al rebajar la pena en dos grados conforme a la Jurisprudencia citada, nos podemos mover en toda la extensión de la pena para su graduación.

Por último, conforme al artículo 77.2º del CP, tratándose de un concurso ideal la relación que une a los dos delitos analizados, es más favorable al reo, como puntualizó la acusación pública, el acudir a penar los delitos por separado, imponiendo la pena de doce años de prisión por el delito contra la libertad sexual, y seis meses de prisión por el delito de robo con intimidación en grado de tentativa, todo ello con la inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación a la medida de alejamiento del artículo 57 del CP solicitada por el Ministerio Fiscal, a la vista del fallecimiento de la víctima de estos hechos, no cabe su apreciación al haber perdido su objeto.

Sí se va a imponer la medida de libertad vigilada a las tres acusadas, por ser preceptivo conforme al artículo 192 del CP, por un plazo de cinco años con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en este procedimiento, al tratarse de un delito grave.

QUINTO. Responsabilidad Civil.- El último punto que queda por analizar es la petición efectuada por la acusación pública en favor de la fallecida Sra. Francisca de una indemnización por los daños morales y por las lesiones causadas.

No se ha discutido esta materia por ninguna de las defensas.

Está claro que la perjudicada sufrió unas lesiones de tipo leve, que tardaron en curar el periodo de tiempo que consta en los hechos probados. Estas lesiones deben ser resarcidas, siendo ajustado a derecho la cantidad pedida por este concepto de 180 euros. En relación a los daños morales, debemos tener en cuenta la naturaleza del hecho que se produjo en la prisión. Tres internas acometen a una cuarta, quien acude al lugar engañada, pensando que le iban a dejar un libro, y la rodean, no la dejan salir del habitáculo al lado del patio, la desnudan, la tiran al suelo y mientras es sujetada por las tres una de ellas introduce sus dedos por la vagina.

Estos hechos son denigrantes para una persona, vulneraron su intimidad, y despiertan temor y desasosiego porque, siendo todas ellas compañeras en el mismo centro penitenciario y en el mismo módulo, la Sra. Francisca podría pensar que los hechos se podían repetir en algún momento. Un reflejo de tal angustia y ansiedad lo vieron los agentes de la policía y los funcionarios cuando hablaron con ella el día de autos. De hecho, la interna agredida pasó a estar en la enfermería y, aunque se manifestó que lo fue por prescripción facultativa, también pudo venir motivada tal decisión para garantizar su protección cuando denunció los hechos.

A tenor del resultado de las pruebas, es lógico pensar que a la interna Sra. Francisca se le causó un perjuicio moral, que debe ser resarcido. La cantidad pedida por la acusación pública de 1.000 euros, teniendo en cuenta la práctica habitual, se considera ajustada a derecho, y por ello se va a estimar tal petición. Si bien es cierto que la Sra. Francisca ha fallecido, tal indemnización caso de ser abonada pasará a integrarse en el caudal relicto de la finada, o en el supuesto de acreditarse la condición, acrecerá a sus herederos, devengando los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC.

De tal pago responderán de forma solidaria las tres acusadas.

SEXTO. Costas- En relación a las costas debemos acudir al criterio recogido en la sentencia del TS número 161/2019, de 23 de marzo, que establece:

'1. El artículo 123 del Código Penaldispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos de este Título, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:

1 .º En declarar las costas de oficio.

2 .º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

3 .º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

2. En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda'.

En este caso, al dictar sentencia absolutoria respecto a uno de los delitos por los que venían siendo acusadas, cada condenada deberá pagar 2/9 de las costas devengadas, declarando de oficio 3/9 de tales costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Ruth, Dña. Elena y A Dña. Tarsila, como coautoras de un concurso ideal del artículo 77.1º y 2º del CP entre un delito consumado de agresión sexual con penetración y con la agravante de actuar el grupo de los artículos 178, 179 y 180.1.2º del CP, y de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa inidónea de los artículos 242.1º y 62 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8º respecto del delito de robo, y la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2º del CP para los dos delitos, a la pena para cada una de ellas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de agresión sexual y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo, debiendo hacer frente cada condenada al pago de 2/9 partes de las costas devengadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER COMO ABSOLVEMOS a Dña. Ruth, Dña. Elena y A Dña. Tarsila del delito de lesiones del artículo 147.2º por el que venían siendo acusadas, declarando de oficio las 3/9 partes de las costas devengadas.

Así mismo, conforme al artículo 192 del CP se impone la medida de libertad vigilada a cada una de las acusadas por un plazo de CINCO AÑOS con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, las tres acusadas de forma solidaria deberán satisfacer al caudal relicto o a los herederos de la Sra. Francisca la cantidad de 180 euros por las lesiones causadas y de 1.000 euros por los daños morales producidos, con aplicación del artículo 576 de la LEC.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso deAPELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.