Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 64/2020
AP Barcelona (Sección 8ª)
Procedimiento Abreviado 47/2018
Juzgado de Instrucción nº 4 de Terrassa
Diligencias Previas 109/2016
APELANTES: Piedad, Avelino y PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL S.L.
SENTENCIA Nº 133
TRIBUNAL:
Dª. Àngels Vivas Larruy
D. Carlos Mir Puig
Dª. María Jesús Manzano Meseguer
En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los Magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 64/2020, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Albert Rambla Fábregas Iniesta, en nombre y representación de Piedad y la Procuradora Dª Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Avelino y PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL S.L., contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de estafa. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha correspondido la ponencia de la causa la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 47/2018, con fecha 4 de noviembre de 2019, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
'PRIMERO. - De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que Piedad, española, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, desarrolló, desde el año 2008 hasta febrero de 2016, labores propias de contabilidad ordenando pagos y transferencias telemáticas para la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES DE NEOMEDIC INTERNATIONAL.SL con sede en calle Maestrat 41-43, empresa dedicada al comercio de aparatos médicos y ortopédicos al por mayor, mercantil de la que es administrador único Don Avelino, también titular de la mayoría de las participaciones sociales.
Durante el período comprendido entre octubre de 2008 y febrero de 2016 la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron, con ánimo de obtener un beneficio injusto, realizó un total de 464 transferencias bancarias con cargo a las cuentas bancarias de NEOMEDIC INTERNACIONAL SL y con destino a diferentes cuentas de titularidad de (su entonces esposo) Eladio y de ella misma.
En concreto la acusada realizó las siguientes transferencias;
1) En fechas comprendidas entre noviembre de 2008 a enero de 2011, setenta y cinco trasferencias (75) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM001 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM002 de Caja Girona (ahora Caixa Bank n° NUM003), titularidad de los acusados, por importe global de 77.462,88 € (setenta y siete mil cuatrocientos sesenta y dos euros con ochenta y ocho céntimos).
2) En fechas comprendidas entre febrero de 2009 a septiembre de 2011, nueve trasferencias (9) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM001 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM004 de Caja Madrid (ahora Bankia), titularidad de los acusados, por importe global de 7.932,98 € (siete mil novecientos treinta y dos euros y noventa y ocho céntimos).
3) En fechas comprendidas entre septiembre de 2009 a mayo de 2013, sesenta y nueve trasferencias (69) desde la cuenta bancaria del Banco Sabadell con número NUM001 titularidad de Neomedic SL, con destino a la cuenta bancaria NUM005 de Caixa d'Estalvis de Terrassa (actual NUM006 de BBVA), titularidad de los acusados, por importe global de 111.436,62 € (ciento once mil cuatrocientos treinta y seis euros con sesenta y dos céntimos).
4) A la cuenta de cotitularidad de la acusada y su marido nº NUM003 de la entidad en la entidad Caixa Bank la acusada realizo las siguientes transferencias;
En fechas comprendidas entre noviembre de 2011 y mayo de 2014, la acusada realizó ciento sesenta trasferencias (160) desde la cuenta del Banco Sabadell con número NUM001 titularidad de Neomedic SL, por importe global de 278.309,10 € (doscientos setenta y ocho mil trescientos nueve euros con diez céntimos).
En fechas comprendidas entre junio de 2014 a febrero de 2016, realizó ciento treinta y cinco transferencias (135) desde la cuenta bancaria NUM007 titularidad de Neomedic SL por importe global de 222.038, 51 € (doscientos veintidós mil treinta y ocho euros con cincuenta céntimos)
La acusada Piedad realizaba tales trasferencias ocultándolas bien bajo la apariencia de pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables; bien contabilizando dichas trasferencias como pagos a proveedores que ya se había realizado generando un doble gasto en la contabilidad; bien contabilizando las referidas trasferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente, entre otras.
Como consecuencia de la actuación descrita la acusada obtuvo, en perjuicio de la mercantil Neomedic SL, un total de 697.180,09 euros por los que la perjudicada reclama.
No ha resultado acreditado que el acusado, Eladio, español, mayor de edad, con DNI NUM008, conociese y se beneficiase de la ilícita actividad que durante años realizó la acusada Piedad.'
2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:
'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Eladio del delito de que se le imputaba declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Piedad como autora de un delito de estafa informática ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de inhabilitación para el ejercicio de trabajos de contabilidad o/y gestión económica, por tiempo de tres años superior a la pena de prisión,
y MULTA de OCHO MESES a razón de seis euros como cuota diaria, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penalde un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas
y al pago de la mitad de las costas procesales debiendo indemnizar a la mercantil PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNATIONAL SL, en la cuantía de 697.180,09 euros por el perjuicio económico causado, más los correspondientes intereses legales.'
3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y el resto de partes que impugnaron el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
4.Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
Hechos
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
Fundamentos
1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Piedad como autora de un delito de estafa informática, previsto y penado en el art. penado en el artículo 248 1 y 2 a en relación con el artículo 250.1.5° y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a:
Único motivo: Error en la valoración de la prueba en relación con el delito de estafa.
Por su parte la representación procesal de Avelino y PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL S.L., interpone recurso de apelación en base a:
Primer motivo: Infracción de precepto legal por aplicación del artículo 250.1.5º CP e inaplicación del art. 250.2 CP.
Segundo motivo: Infracción de precepto legal por inaplicación del art. 250.1.6º CP (pretensión subsidiaria a la anterior).
Tercer motivo: Infracción de precepto legal del art. 72 en relación con el art. 66.1.6º del CP, por falta de motivación de la pena impuesta y, consecuentemente, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 120.3 y 9.3 del CP.
Recurso de Piedad
2.Denuncia la apelante error en la valoración de la prueba que a su juicio comporta una errónea calificación jurídica de los hechos. Niega la existencia del elemento esencial del delito de estafa, como es el engaño. Basa su afirmación en las siguientes circunstancias: a) La acusada fue contratada con la categoría de oficial administrativa, grupo 5, por recomendación de un tercero ya que no tenía formación especializada en materia contable (solo tenía estudios básicos); b) La acusada hacía tareas propias de su categoría bajo la supervisión del querellante, Sr. Avelino, persona más que formada dado que tiene un master en economía y dirección de empresa. Se trataba de una supervisión presencial y a través de los correos semanales que la acusada remitía al querellante con los saldos bancarios; c) Había otros dos tipos de control que realizaban empresa externas, concretamente VIDALBANA S.L. y EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT S.L. Afirma que el querellante, bien por sí mismo, bien por las empresas externas, conocía las prácticas contables permitidas durante muchos años; d) La acusada cumplía las órdenes del querellante de hacer transferencias a cuentas de las que ella era titular junto con su esposo, el Sr. Eladio, a cambio de una pequeña gratificación, y así lo estuvo haciendo entre los años 2008 y 2016; e) De esta forma el Sr. Avelino eludía el control del otro socio de la sociedad hasta 2012, el Sr. Luis María que vivía en Madrid y no conocía el día a día de la empresa; e) La acusada no duplicaba ninguna factura sino que se limitaba a contabilizar las transferencias en las cuentas 4009 sobre 'factures pendents de rebre', sin que tampoco sea cierto que a los proveedores se les pagara con tarjeta de crédito, sino mediante transferencia.
Afirma también que de existir engaño éste no sería suficiente, pues es difícilmente creíble que durante tantos años, de 2008 a 2016, se pudieran realizar toda una serie de transferencias que se contabilizaran como facturas pendientes de recibir al control del administrador y de los profesionales externos. Además, las claves estaban en un cajón de la mesa de la acusada y otras personas podían acceder a las mismas. Niega que se pueda considerar informe pericial el informe aportado por la acusación particular elaborado por el Sr. Jesús Luis (folios 843 a 867), ya que no reúne los requisitos del art. 335 de la LEC y no queda acreditado que haya analizado algo más que no sea las transferencias y cuentas anuales del año 2015, por lo que no hay prueba de que se duplicasen pagos a proveedores, que se hicieran como si tratara de pagos hechos con tarjeta de crédito o no se compatibilizaran todos los movimientos a la cuenta de BANKINTER en moneda extranjera. Por tanto, el único hecho admitido y constatado es que se hacían transferencias y se contabilizaban a la cuenta 4009 como pago anticipado a proveedores (facturas pendientes de recibir), tal como queda acreditada por la pericial aportada por la defensa realizada por el Sr. Juan Pedro, que hizo patente que no había ninguna ocultación y que cualquiera con los mínimos conocimientos podría saber los movimientos que se hacían.
3.-Por tanto, el reproche de la acusada a la condena de la que ha sido objeto se podría resumir principalmente en la inexistencia de engaño, ya que seguía las órdenes del querellante y las manipulaciones eran tan evidentes que eran fácilmente detectables por el querellante y por las dos empresas externas que la sociedad tenía contratadas.
Por último señala que no se ha acreditado que la acusada hiciera suyo el dinero que había transferido a sus cuentas bancarias. Reitera, como ya hizo durante el juicio, que la acusada y su esposo, también acusado pero absuelto, no llevaron una vida más lujosa, no adquirieron bienes, solicitaron tres préstamos y a día de hoy no pueden hacer frente a una hipoteca y al pago de un préstamo.
4.El Tribunal a quo analiza todas estas cuestiones de forma motivada y lógica que no podemos más que reproducir en esta alzada. La acusada, en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa, realiza una nueva valoración de la prueba practicada conforme a sus intereses, pero ninguna de las alegaciones contenidas en el recurso permite inferir mínimamente que la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo se insuficiente, ilógica o irracional.
El Tribunal ha formado su convicción condenatoria en base: A) La declaración del querellante Avelino, accionista mayoritario y administrador único de NEOMEDIC (hasta el año 2012 había sido titular del 50% de las participaciones y administrador solidario). Declaró el testigo que a finales de marzo de 2008 contrató a la acusada para la llevanza de las finanzas y contabilidad de la empresa. A tal fin puso a su disposición las contraseñas y claves bancarias de las que ella se sirvió ya desde el año 2.008, para ordenar todo lo relativo a cobros y pagos de la empresa, operativa que prácticamente realizaba ella con exclusividad. Debemos añadir que si bien la acusada manifiesta que las claves estaban en un cajón y cualquier persona podía acceder a las mismas, resulta completamente ilógico pensar que otra persona utilizara dichas claves para hacer transferencias a las cuentas personales de la acusada y su esposo; B).- La declaración de Zaida,que declaró que ella se encargó de la contabilidad de NEOMEDIC hasta el año 2.008, fecha en la que, al comenzar la expansión internacional de la empresa, pasó a gestionar el comercio exterior, siendo precisamente aquella la fecha en la que la acusada entró a trabajar y asumió las funciones que ella había venido realizando. Añadió que era la acusada la persona que por vía telemática, sirviéndose de las claves que le entregaron, ordenaba pagos y cobraba facturas. Dicha testigo sustituyó a la acusada cuando ésta pidió la baja habiendo declarado que su primer cometido fue 'coger los bancos para conciliar como estaban' y ver que estaba pendiente de pago. Para ello 'punteó el extracto bancario', advirtiendo una serie de transferencias que carecían de concepto, todas ellas realizadas a la misma cuenta, que resultó de titularidad de los acusados. Añadió que durante dos meses se encargó de examinar el libro mayor y de repasar la facturación, comprobando que había baile de números, gastos duplicados, transferencias contabilizadas tras ser divididas, y sobre todo, apuntes en las 'cuentas 4009'.; C).- El hecho de que la acusada no estaba sujeta a control real alguno.El Tribunal de forma lógica llega a tal conclusión por la declaración del propio querellante que admitió que él no controlaba ni supervisaba la labor de la acusada. Negó haber examinado los extractos bancarios y explicó que se limitaba a comprobar que los saldos de la contabilidad cuadrasen para poder firmar las cuentas. Añadió que su principal actividad era generar ventas, lo que le obligaba a viajar constantemente al extranjero donde se encontraban la mayoría de sus clientes. El testigo explicó que disponía de los servicios de la Gestoría VIDALBANA para temas fiscales y de contabilidad y que para más seguridad contrató los servicios de EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT, con lo que creyó no había riesgo de irregularidades contables. Añadir que dichas empresas solo comprobaban la contabilidad de forma superficial, en términos absolutos, sin puntear los extractos bancarios, sin repasar la facturación, sin fiscalizar la corrección de facturas, pagos y gastos, tal como declararon sus responsables, Baltasar y Almudena y Antonieta, respectivamente; D).- Los mecanismos utilizados por la acusada el Tribunal los considera probados por la propia confesión de la acusada, por la declaración del querellante, por la pericial y la documental. En cuanto a los medios de los que se sirvió la acusada para ocultar las transferencias que realizaba a cuentas propias desde cuentas de la sociedad, extrae el Tribunal de su confesión, de la declaración del Sr Avelino, de la testifical de Zaida y de la prueba pericial practicada, que se sirvió de varios mecanismos, a saber, atribuyendo esas cantidades a pagos realizados a proveedores duplicando y/o variando cifras en los apuntes contables, contabilizando dichas trasferencias como pagos a proveedores que ya se había realizado mediante tarjeta de crédito generando un doble gasto en la contabilidad y, por fin, contabilizando las referidas trasferencias como pagos anticipados de proveedores que se aumentaban ficticiamente. Por último, en todos los casos, la acusada alteraba la cuenta de destino haciendo constar una propia; E).- La declaración de Edemiro, responsable del despacho VIDALANA, quien manifestó que su cometido se limitaba a la comprobación y cuadre de los datos a presentar en Hacienda (ventas, compras, gastos de retención), a asegurar que los modelos fiscales se correspondan con la actividad, y a 'hacer conciliación' con los bancos. Respecto a las 'cuentas 4009' el testigo declaró que advirtieron un saldo excesivo y pese a no ser los responsables de la contabilidad iniciaron un seguimiento de las mismas, pero la acusada, por un motivo u otro, no terminaba de regularizar el saldo. La situación llegó al punto de manifestar el Sr Avelino a la acusada 'arregla eso o no sales del despacho y la reacción de ella fue coger la baja al día siguiente'; F).- La pericial de Jesús Luis, que ratificó en el plenario su informe obrante a folios 846 y siguientes de la causa. Es importante señalar que el Tribunal a quo analiza dicho informe y no lo acoge en su totalidad en lo que respecta a la cuantificación del perjuicio, lo que demuestra la minuciosidad del Tribunal en su análisis. Considera acreditado que la acusada realizó un total de 448 transferencias de cuentas de NEOMEDIC a cuentas propias, causando un perjuicio a la compañía de 697.180,09 euros. Esta cantidad resulta de la documentación bancaria recabada durante la instrucción de la causa llevada a juicio como documental y que no ha sido impugnada por las partes. Analiza las transferencias bancarias que han sido constatadas y que obran a folios 649, 656 y 685 de la causa. Con ello decaen las objeciones de la acusada al informe emitido por el Sr. Jesús Luis.
5.La versión exculpatoria ofrecida por la acusada ha sido ampliamente examinada por el Tribunal de forma que no podemos más que confirmar por su corrección. En efecto, tal como se señala en la Sentencia, no existe la más mínima prueba de que la acusada actuara bajo las órdenes del querellante. El Sr. Avelino viajaba frecuentemente al extranjero y eso era uno de los motivos por los que no controlaba a la acusada. Es importante señalar que una cosa es la titulación que una persona puede tener y otra la experiencia profesional y en el presente caso la acusada había venido recomendada por una mercantil en la que desempeñaba las mismas funciones, lo que sin duda había generado en el querellante una expectativa de confianza en la capacidad de la acusada. Pero el Tribunal tiene en cuenta las contradicciones en las que incurrió la acusada sobre el dinero que manifiesta haber entregado en metálico al querellante. Expone la sentencia: ' A preguntas del Ministerio Fiscal aclaró que sacaba el dinero en efectivo del cajero y lo entregaba al Sr Avelino 'cada semana o cada quince días a razón de 600 euros' (cantidad máxima diaria que podía extraer del cajero). Cuando se le puso de manifiesto por el Ministerio Fiscal la imposible devolución del dinero defraudado a razón de 600 euros cada semana -incluso cada quince días- teniendo en cuenta la frecuencia de las transferencias y su importe (entre 1250 y 1.950 euros aproximadamente) la acusada se retractó y sostuvo que las entregas eran diarias.'Pero esta mecánica resulta imposible por cuanto el querellante viajaba frecuentemente al extranjero en donde pasaba largas temporadas, tal como declaró no solo el propio querellante, sino también la testigo Zaida, y también las trabajadoras de la empresa, Lourdes y Manuela. En definitiva, resulta completamente increíble que durante ocho años la acusada estuviera entregando de forma diaria un sobre al querellante con 600 euros en su interior.
Decae pues la primera objeción formulada por la apelante acerca de la inexistencia de engaño por haber estado siguiendo las instrucciones del querellante.
6.Como segunda objeción se afirma que en todo caso no se trataría de un engaño suficiente, ya que por lo notable de las cantidades era fácilmente detectable para cualquier persona. Y para reforzar dicha afirmación se presenta el informe del Sr. Juan Pedro acerca de lo llamativo que resultaba el uso contable que se estaba dando a las cuentas contables 4009 que provocaban unos saldos que llamaban poderosamente la atención, como ocurriría en su caso con la cuenta 4004 y los saldos de la cuenta contable proveedores, lo que evidenciaría una falta de control interno y externo eficaz y eficiente en el análisis de la contabilidad de la empresa. En definitiva, parece que se esté haciendo referencia al deber de diligencia y autoprotección por parte del sujeto pasivo del delito de estafa como causa de ausencia de tipicidad de la conducta.
La STS 614/2016, de 8 de julio, señala que: ' la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y pasivo.'
La STS 20 de junio de 2018 expone: 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.'
'... una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.'
En el presente caso el querellante, que no podía centrarse en el control de la sociedad por encontrarse fuera de España durante largas temporadas, contrató a la acusada que le había sido recomendada por otra mercantil en la que desempeñaba las mismas funciones, lo que sin duda genera una expectativa de confianza en la misma en base precisamente a esa recomendación. También tenía contratadas a dos empresas externas, por lo que no apreciamos a ver ninguna falta de diligencia suficientemente relevante como para considerar que el engaño no fue suficiente. Por lo que respecta a las dos empresas externas, el empleado y responsable de la gestoría VIDALBANA -encargada del asesoramiento fiscal de NEOMEDIC- Baltasar, declaró que sólo fiscalizaban la correspondencia de los saldos bancarios con lo que resultaba de la contabilidad (sin repasar los extractos bancarios y sin comprobar si los pagos se correspondían o no con las cuentas), añadió que era la propia empresa, -es decir, la propia acusada-, quien controlaba que 'todo estuviese bien'. En cuanto a EXTERNAL FINANCIAL MANAGEMENT, las Sras. Almudena y Antonieta declararon que su intervención consistía en una contabilidad 'operativa no contable', es decir, exclusivamente comparaban el cierre contable mensual con la previsión de volumen económico que ellos mismos habían realizado, analizando en su caso, la desviación advertida. En definitiva, era la acusada la que hacia los registros de gastos e ingresos y partiendo de la realidad que resultaba de los datos que ella les facilitaba, se elaboraba una previsión de actividad económica que los directivos utilizaban para tomar decisiones. Por tanto, ambas empresas funcionaban con los datos que les proporcionaba la acusada y no se les puede imputar que no los revisaran uno por uno pues es algo que a ella le correspondía dentro de sus funciones.
7.Argumenta la defensa que los acusados, durante los años 2008 a 2016, no han llevado un nivel de vida elevado ni han adquirido propiedades. Al contrario, han pedido tres préstamos, uno de ellos para comprar un coche, otro por necesidad de liquidez y otro para montar un negocio.
El argumento carece de relevancia. En efecto, el destino que la acusada haya dado a la suma apropiada resulta irrelevante a los efectos de consumación del delito. La acusada bien pudo destinar dichas sumas a adquirir bienes muebles, viajes, sufragar adicciones, regalos, o darle cualquier destino cuyo rastro es especialmente dificultoso.
Por lo expuesto el recurso se desestima.
Recurso de Avelino y Productos Especiales Neomédic.
Primer motivo. Infracción de precepto penal por aplicación el art. 250.1.5º del CP e inaplicación del artículo 250.2 CP .
8.El apelante muestra su disconformidad a que para la determinación de la pena el Tribunal a quo haya aplicado el subtipo agravado de la estafa, cifrando el desplazamiento patrimonial entre 50.000 y 250.000 euros, cuando los hechos probados cifran el desplazamiento patrimonial en una suma muy superior. Por tanto, partiendo de ese inamovible dato, resulta de aplicación el subtipo híper agravado del art. 250.2 del CP por el que se formuló acusación. Afirma que de acuerdo con la Jurisprudencia en aquellos supuestos en los que sumadas las cuantías de varias estafas la suma total sea superior a 250.000 euros, podrá aplicarse este tipo híper agravado aunque la defraudación individual de las estafas sea inferior a esa cantidad, pero no podrá aplicarse también la pena tal y como está regulada en el artículo 74.1 del CP sobre la pena del tipo híper agravado sin vulnerar el principio non bis in ídem.
Es consciente el apelante que la aparición del artículo 250.2 del CP se produce tras la reforma operada en 2015, lo que plantea un problema de aplicabilidad del precepto. Cita la STS 657/2017, de 5 de octubre, que determina que si con anterioridad a la entrada en vigor de la ley más desfavorable se ha producido una continuidad delictiva y con posterioridad a la entrada en vigor también, sería aplicable la nueva regulación, en el presente caso el art. 250.2 del CP, pues con posterioridad a la entrada en vigor del citado precepto tuvieron lugar numerosas transferencias (folios 853 y 854).
9.El art. 250.2 del CP señala: ' Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4º, 5º, 6º o 7º con la del numeral 1º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho meses y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros.'
El Tribunal a quo considera aplicable la figura agravada prevista en el art. 250.1.5 del CP, al superar el valor de la defraudación la cantidad de 50.000 euros, pero rechaza la concurrencia del subtipo agravado previsto en el nº 1.6 del art. 250 del CP. Tampoco considera aplicable la agravación prevista en el nº 4 del nº 1 del art. 250 del CP. Sin embargo no analiza la concurrencia del apartado 2 del art. 250 del CP por superar el valor de la defraudación 250.000 euros, cuya aplicación interesaba la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas.
No obstante el apelante no interesa la nulidad de la sentencia sino que se condene a la acusada por el art. 250.2 del CP.
10.La estimación del recurso no comportaría ninguna modificación del relato fáctico ya que en el mismo se recoge que la acusada obtuvo, en perjuicio de la mercantil Neomedic S.L. un total de 697.180,09 euros.
Es cierto que la Jurisprudencia, entre otras en SSTS 677/2002 de 5 abril y 609/2015 de 14 octubre, establece que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un único ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran y que por tanto resulta de aplicación la norma vigente cuando se cometieron los últimos hechos, ya que las acciones realizadas a partir de la vigencia de la nueva norma no pueden ser enjuiciadas bajo un código o norma que ya ha quedado derogado. Pero también lo es el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables.
La Sentencia 657/2017, de 05 de octubre de 2017, citada por el propio apelante, proporciona una serie de pautas para resolver los problemas que pueden surgir en los supuestos de delitos continuados cometidos bajo la vigencia de dos leyes:
'1. Pluralidad de hechos cometidos bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- Cuando los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal sean por sí solos capaces de integrar un delito continuado (por existir pluralidad de acciones perpetradas después del 24 de mayo) habrá que aplicar en todo caso el nuevo texto punitivo integrando en el único delito continuado también las acciones, una o varias perpetradas con anterioridad.
2. Sólo una de las acciones se ha perpetrado bajo la vigencia de la nueva norma más gravosa.- En los casos en que sea una única la acción cometida vigente la nueva normativa y ésta constituya en unión con otra u otras acciones anteriores un delito continuado, a través de las posibilidades de individualización de la pena se buscará un quantum penológico con arreglo al nuevoCódigo Penal que hubiera podido aplicarse también de conformidad con la legislación derogada (deducidos los días de redención), lo que no será difícil a la vista del diferente sistema penológico del art. 74 frente a su antecedente ( art. 69 bis, que permitía en todos los casos la subida hasta el grado medio de la pena superior). Es decir, se castigará con arreglo al nuevo Código Penalpero con una limitación: la pena no podrá superar la que fuese imponible con el anterior texto.
3. Como solución excepcional para algunos casos extremos en que no sea factible lo apuntado en los apartados anteriores (por no permitir el nuevo Código Penal una pena inferior a ese tope penológico marcado por la legislación derogada), no será descartable la ruptura de la continuidad delictiva, siempre y cuando el resultado penológico no perjudique al reo, por ser inferior a la pena imponible al delito continuado con arreglo al nuevo Código Penal.'
11. Las anteriores pautas resultan de difícil aplicación si descendemos al presente caso, pues nos encontramos con unos hechos que han tenido lugar durante nada más y nada menos que 7 años y dos meses (de noviembre de 2008 a febrero de 2016). Por tanto, 6 años y 8 meses bajo la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y 7 meses bajo la vigencia de la reforma operada por LO 1/2015. De acuerdo con la doctrina anterior, los hechos cometidos bajo la vigencia del Nuevo Código Penal son por sí solos capaces de integrar un delito continuado, por lo que en principio resultaría de aplicación la nueva regulación de 2015.
Ahora bien, en el relato fáctico se detallan las transferencias realizadas por la acusada. Así, entre noviembre de 2008 a mayo de 2015, las cantidades transferidas ascienden a 475.141,58 euros, mientras que entre junio de 2014 a febrero de 2016 las transferencias fueron por un importe de 222.038,51 euros. No obstante, si concretamos más y tenemos en cuenta que la nueva redacción del apartado 2 del art. 250 del CP entró en vigor el 1 de julio de 2015, entre dicha fecha y febrero de 2016, las cantidades transferidas por la acusada ascendieron a 85.542,72 euros, según se desprende del informe obrante a folios 843 y ss., por tanto muy lejana a los 250.000 euros que contempla la agravación y también del perjuicio total generado al querellante que asciende a 697.180,09 euros.
Por tanto, la aplicación del apartado 2 del art. 250 en la redacción dada por LO 1/2015, supondría una agravación desproporcionada que incluso atentaría a la finalidad perseguida por la figura del delito continuado, ya que el perjuicio superior a los 250.000 euros fue generado con anterioridad a su entrada en vigor, período en el que mayoritariamente se produjeron los hechos. El fundamento del delito continuado, tal como recoge diversa Jurisprudencia, entre ella la STS 623/2006, de 1 de junio, se encuentra en las exigencias de la Justicia Penal de buscar el equilibrio entre retribución o castigo al hecho delictivo y, al mismo tiempo, hacerlo de modo proporcionado al caso y a las circunstancias subjetiva del autor y víctima y las objetivas derivadas de la naturaleza y gravedad del hecho, permitiendo la figura del delito continuado evitar exacerbar las penas pero a la vez castigar en la medida considerada adecuada.
En el mismo sentido el Ministerio Fiscal, en su informe de oposición al recurso, no considera incorrecta la inaplicación del apartado 2 del art. 250 del CP por cuanto el importe correspondiente al tiempo temporal en que dicha regulación se hallaba en vigor no excede de la cantidad contemplada para la agravación.
Para finalizar debemos hacer referencia al art. 49.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que señala que no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.
El motivo se desestima.
Segundo motivo. Infracción de precepto penal por aplicación el art. 250.1.6º del CP e inaplicación del artículo 250.2 CP (pretensión subsidiaria a la anterior).
12.Señala el apelante que el propio Tribunal considera probada la relación de confianza existente entre acusada y querellante de la que se aprovechó la primera sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron, lo que le permitió realizar un total de 464 transferencias desde la sociedad querellante a sus propias cuentas.
No obstante, el Tribunal a quo no considera aplicable dicha agravación por las siguientes razones: A).- Entre la acusada y el Sr Avelino no se dio la relación de confianza previa o creada por la maniobra engañosa desplegada por ella, que exige el subtipo agravado; B).- La acusada llegó a la empresa por recomendación de un tercero, procedente de otra mercantil en la que también realizaba funciones de contabilidad; C).- Es el abuso que la acusada realiza de sus funciones en la empresa, lo que le permite cometer el delito.
El apelante muestra su disconformidad a la valoración efectuada por el Tribunal a quo que considera contradictoria. Afirma que la acusada mantenía una relación de amistad con la esposa del querellante, por lo que no se trata de una trabajadora anónima que se contrata por currículum, sino una persona con un plus de confianza con origen previo a su contratación, siendo también recomendada por otra mercantil en la que realizaba las mismas funciones de contabilidad, por lo que gozaba de un plus de confianza necesaria para apreciar la agravante específica del art. 250.1.6º del CP.
13.El numeral 6º del apartado 1 del art. 250 del CP agrava la pena cuando los hechos se cometan con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
La Sentencia 221/2016, de 16 Marzo, señala: 'Es evidente que esta forma agravada de estafa no opera de forma automática, ni se actúa ante la mera existencia de esa credibilidad ( STS 383/2013, 12 de abril (LA LEY 45512/2013)). En otras palabras, si la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos del delito de estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el citado tipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( STS 1077/2007, 13 de diciembre (LA LEY 202439/2007)).'
En el presente caso si analizamos el relato fáctico de la sentencia debemos concluir que no contiene los datos precisos para la aplicación del tipo agravado cuya aplicación interesa el apelante, sin que exista el presupuesto sobre el que construir dicho tipo agravado. Se recoge en el apartado de hechos probados que '... la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron..'
Por tanto, en el relato fáctico solo se recoge la confianza genérica que subyace en el delito de estafa y que se ha tenido en cuenta para considerar la existencia de engaño suficiente, sin que se recoja ningún plus que permita agravar el quebrantamiento de confianza producido.
El motivo se desestima.
Tercer motivo. Infracción de precepto legal del art. 72 en relación con el art. 66.1.6º del CP , por falta de motivación de la pena impuesta y, consecuentemente, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 120.3 y 9.3 del CP .
14.Denuncia el apelante la falta de motivación de la pena impuesta ya que el Tribunal únicamente hace referencia a los artículos que le vinculan para establecerla, pero no realiza una fundamentación material exponiendo por qué se aplica una pena de dos años y no una mayor o, incluso, una menor. Considera que la pena de dos años de prisión, susceptible de suspensión, no guarda relación con la gravedad del delito cometido. La acusada realizó 464 conductas fraudulentas que han comportado un desplazamiento patrimonial cercano a los 700.000 euros. Por ello considera totalmente desproporcionada la pena impuesta en atención a la suma total defraudada y la pena impuesta. Alude a fines de prevención general.
15.Ciertamente la pena impuesta es sumamente benévola para la acusada. El Tribunal considera que no es acreedora de la pena mínima por el elevado importe de la cantidad defraudada, exponiendo también que'El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.' No obstante no concreta qué circunstancias son las que concurren. Sin embargo ello no implica que deba imponerse a la acusada una pena superior a la que le ha sido impuesta, en su mitad inferior y muy cercana a la pena mínima.
16.Alude el apelante como fundamento de su pretensión punitiva a fines de prevención general.
No podemos olvidar que uno de los fines principales de la pena contemplado en el art. 25 de la Constitución es la reeducación y resocialización. Cierto es que también concurren fines de prevención general, pero éstos no pueden alzarse como fines primordiales y ejemplarizantes a la hora de imponer la pena.
La STC 2/1987, de 21 de enero, ha declarado que el artículo 25.2 de la Constitución no limita la orientación de la pena a la reinserción, permitiendo la fundamentación de la pena en postulados retribucionistas o de prevención general.
También el TS en sentencia de 28 de febrero de 2006 señala: 'la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de libertad establecida constitucionalmente... se trata de una orientación armonizable con otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia prevista en el artículo 1 de la Constitución . De aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de los límites compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito.'
La STS 342/2003 de 21 abril, señala que la finalidad de rehabilitación y reinserción de la pena, establecida en el art. 25.2 de la CE, puede ser tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador cuando el precepto penal deja un margen al Juzgador para la fijación de la pena y la STS 328/1999 de 1 marzo, concluye que la orientación de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y la reinserción social que se proclama en el art. 25.2 CE, no se configura como un derecho fundamental susceptible de amparo, sino como un mandato dirigido al legislador, situándose así la cuestión en el ámbito de la legislación ordinaria, debiéndose precisar que ni la resocialización del reo es la única finalidad de la pena, ni cabe confundir aquella exigencia con su reducción temporal.
17.La pretensión del apelante de aumentar la pena impuesta a la acusada en base exclusivamente a fines de prevención general, por la gravedad del hecho, no puede ser aceptada. Si bien es cierto que constituye uno de los fines de la pena no ostenta una posición de supremacía sobre el resto de fines como son la reinserción y la reeducación. El apelante no aporta otras razones para aumentar la pena que una finalidad ejemplarizante de la pena, por lo que la estimación del recurso atendiendo exclusivamente a fines de prevención general, choca frontalmente con el art. 25 de la Constitución que atiende a fines preventivos especiales. A mayor abundamiento, el apelante interesa la imposición de una pena superior si bien no la concreta.
El recurso se desestima.
18.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto,
Fallo
NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Albert Rambla Fábregas Iniesta, en nombre y representación de Piedad y la Procuradora Dª Paula Vignes Izquierdo, en nombre y representación de Avelino y PRODUCTOS ESPECIALES NEOMEDIC INTERNACIONAL S.L., contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), la cual confirmamos íntegramente.
Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.
Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.
Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.
PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.
