Sentencia Penal Nº 133, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 35 de 20 de Julio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 4ª

Rollo: 35/00

Reparto: 194/00

Órgano Procedencia:

JDO. DE LO PENAL N. 3 de A CORUÑA

Proc. Origen:

PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 535 /1996

NUM. 133/00

LA SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA constituida por los Ilustrísimos señores DON JOSE-LUIS S GANE SPIEGELBERG, DON CARLOS FUENTE CANDELAS, DON AGUSTIN-JESUS PEREZ-CRUZ MARTÍN Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 194/00, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO PENAL N° 3 A CORUÑA, en el Juicio Oral n° 535/96 dimanante del Procedimiento Abreviado n° 206/95 del Juzgado de Instrucción n° 5 A CORUÑA, seguido por un delito de ROBO CON VIOLENCIA, figurando como apelantes PILAR N , representado por la Procuradora SRA. DÍAZ AMOR; y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON AGUSTÍN-JESÚS PÉREZ-CRUZ MARTÍN.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO PENAL N° 3 A CORUÑA, se dictó sentencia de 23.6.99, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: En atención a lo expuesto condeno a M° DEL PILAR N como autora responsable del delito de robo con violencia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR con la suspensión, como accesoria, de todo cargo publico durante el tiempo de la condena.

Igualmente condeno a VALENTINA F , como autora de una falta de amenazas a la pena de quince mil pesetas de multa, con cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago. Les condeno al pago de las costas ocasionadas, por partes iguales.

Mª del Pilar N indemnizará a Paula Cristina P en la cantidad en que resultasen tasados pericialmente los objetos sustraídos, con aplicación del art. 921 de la Le. E.Civil.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de esta ciudad que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, a medio de escrito con firma de Abogado y Procurador".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por PILAR N y MINISTERIO FISCAL, que les fue admitido en ambos efectos, y previa la tramitación legalmente establecida, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, siendo repartidas a esta Sección.

TERCERO.- Recibidas que fueron por resolución de 20.3.00, con fecha 17.7.00, pasan las actuaciones al Ponente para deliberación y fallo.

CUARTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Alegada por la defensa de Pilar N , como primero de los motivos del recurso de apelación que formula frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. Tres de A Coruña, de veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve, la ocasión de indefensión en su defendida al no haberse suspendido, ante la incorporación de los testigos propuestos en el escrito de calificación provisional, pese a la solicitud de suspensión y la formulación consiguiente de la protesta ante la negativa a dicha suspensión, habida cuenta de su relevancia constitucional de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1° de la C.E. y de la consecuencia procesal que puede derivarse de su estimación, este Tribunal estima procedente entrar en primer lugar en el pronunciamiento respecto del aludido motivo de apelación.

SEGUNDO.- Dos circunstancias concurrentes en las presentes actuaciones han de merecer especial atención por este Tribunal a los efectos de determinar la concurrencia o no de la indefensión alegada por la defensa de Pilar N .

En lo relativo a la negativa a la suspensión de la vista oral, pese a la petición de la defensa de Pilar N , ante la incomparecencia de los testigos propuestos en su momento procesal, este Tribunal entiende que, habida cuenta de que la acusada había manifestado, desde su declaración policial, la imposibilidad de su autoría fundada en haber estado trabajando en el denominado Bar D.., sito en la Travesía de las Mariñas, hasta las veintiuna horas, "en compañía de otras chicas que allí trabajan y sobre esa hora se trasladó a Peñamoa en compañía de su novio y otra chica", por lo que habría resultado especialmente clarificador el testimonio de las aludidas chicas corroborando o no la coartada de la acusada, puesto que la del novio no podía obtenerse habida cuenta de su defunción, máxime cuando, pese a las dificultades de localización de los testigos, se logró la citación personal de Esther P , sin que, en consecuencia, este Tribunal pueda compartir la alegación formulada por la defensa en orden a que no constan las oportunas citaciones judiciales de los testigos, puesto que obra en las actuaciones la debida diligencia judicial en este orden, concretamente consta la oportuna citación judicial personal de Esther P y escrito de la Dirección General de la Policía -Jefatura Provincial de Policía de La Coruña-, datada en La Coruña a 14 de julio de 1998, sobre la infructuosa localización de Carmen B y la comunicación del domicilio de Pilar N , en el cual se intentó, por dos ocasiones (3 de noviembre de 1998 y 13 de noviembre de 1998), su citación personal, resultando infructuosa, oficiándose, por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de A Coruña, con  fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, al Comisario-Jefe de la Comisaría de   Policía de La Coruña la procedencia de la citación     de la testigo, siendo contestado dicho oficio en fecha de 2 de diciembre de 1998 en el sentido de resultar infructuosa la citación de la misma por encontrarse en ignorado paradero.

TERCERO.- En relación con la ausencia de la concausada, Valentina F , habida cuenta de la relevancia dada por el Juzgador a quo a su testimonio como prueba de cargo, puesto que la misma, conjuntamente con la declaración de la propia víctima, han sido los elementos de convicción judicial para concluir la autoría y responsabilidad penal de la recurrente, este Tribunal estima que la falta de ratificación del testimonio en la sede procesal oportuna y la simple lectura en el juicio oral conculca el derecho a un proceso con todas las garantías a tenor de las consideraciones siguientes:

Primera.- Es cierto que el propio TC, en S.51/1995, de 23 de febrero (RTC 1995, 51) indica que "la coparticiación no supone necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio sino que constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores particulares concurrentes en cada caso".

No obstante, y ello resulta bien conocido, el testimonio del coimputado es un medio probatorio evidentemente peligroso por la que la doctrina del TS cuando ha definido su validez, lo ha hecho con extrema cautela por ser un medio "impropio, extraño y especial" (Ss de 28 de noviembre de 1990 -RA 1990, 9207-, de 12 y 25 de junio de 1991 -RA 1991, 1016 y 4810- y de 31 de enero de 1992 -RA 1992, 509), si bien es prueba legal y racional subordinada al cumplimiento de determinados requisitos.

En efecto, el TC en S. 140/1991, de 20 de junio 8RTC 1991, 140), califica de testifical la prueba o declaración del coimputado y hace depender su eficacia probatoria "singularmente (de) la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación".

Su idoneidad para destruir la presunción de inocencia en relación a otros sometidos a la misma causa penal está avalada por una profusa jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (Ss de 17 de junio de 1986 -RA 1986, 3164-, de 26 de enero y 5 de mayo de 1988 -RA 1988, 481 y 3479-, 29 de octubre de 1990 -RA 1990, 8365- y 13 de marzo de 1991 -RJ 1991, 2131- y del mismo TC., en S. de 2 de abril de 1992.

Habiéndose señalado que en esta clase de testimonios los factores que pueden obstar su credibilidad son la venganza, resentimiento, el odio, soborno, obediencia a tercero, ventaja propia, trato procesal más favorable, ánimo exculpatorio u otro similar inconfesable. En definitiva, su validez para enervar la presunción de inocencia del acusado es perfectamente admisible siempre que no aparezca en ella un motivo o propósito espureo.

Pues bien, la declaración prestada por Valentina F en un marco procesal inidóneo para que puedan estimarse como prueba en sentido estricto, al no haber sido corroboradas en el juicio oral en condiciones tales que permitiesen al Tribunal a quo, con inmediación y respeto del principio de contradicción, su juicio, sobre todo en lo relativo a la concurrencia o no de los aludidos motivos espúreos habida cuenta de las habituales conflictivas relaciones entabladas entre personas que se dedican a la prostitución, resultando lamentablemente frecuente la rivalidad entre dichas personas.

Segundo.- La aptitud del testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia es cuestión actualmente pacífica al fundarse en que, en caso contrario, se llegaría a la más absoluta impunidad (Ss. TC 160/1990 -RTC 1990, 160- y 229/1991 -RTC 1991, 229- y Ss. TS de 28 de octubre de 1992 -RA 1992, 8549-, de 17 de noviembre de 1993 -RA 1993, 8631- y 15 de marzo y 25 de abril de 1994 -RA 1994, 3371 y 3426-.

La jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la víctima, que puede ser parte procesal, no puede en sentido técnico ser testigo porque éste ha de ser siempre un tercero, pero ello no impide que pueda prestar declaración en los mismos términos que un testigo, con lo que, a efectos prácticos, tales términos se identifican (STS de 17 de marzo de 1992 -RA 1992, 2148-).

Sin embargo, en la situación procesal planteada en las presentes actuaciones no sólo y exclusivamente concurría el testimonio de la víctima y acusada, situación que habitualmente se da en los delitos contra la libertad sexual y en donde, tal y como se ha incidido anteriormente, el testimonio de la víctima cobra especial relevancia, sino que habría sido posible obtener el testimonio de Esther P y de Valentina F , siempre que se hubiera acogido la petición de la defensa de la acusada, es decir, la suspensión del juicio oral, por lo que la continuación del juicio ha menoscabado el derecho de defensa del acusado, originando una situación de indefensión, constitucionalmente proscrita (art. 24.1 de la C.E.).

Tercero.- Los diversos supuestos de incomparecencia de testigos, además de la problemática referente a la suspensión del juicio contemplada en el art. 746.3° de la L.E.Crim., han originado una interesante jurisprudencia cuyos puntos principales son los siguientes:

a) Con carácter general, las declaraciones de los testigos comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria (STS de 27 de setiembre de 1990 -RA 1990, 7251-) al impedir al Tribunal escuchar y ver, conforme a principio de inmediación y a las partes someterlas a la pertinente contradicción (STC de 23 de mayo de 1991).

b) La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías, lo que no ha concurrido en el supuesto de hecho en relación con la declaración prestada por la concausada Valentina F , o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o de grave dificultad (paradero desconocido) -Ss. TS de 7 de junio de 1988 -RA 1988, 4562- y de 15 de abril y 20 de mayo de 1991 -RA 1991, 2788 y 3728-), hipótesis que no concurren en el supuesto producido en las presentes actuaciones, habida cuenta de que la concausada y testigo han sido localizadas y citadas personalmente.

c) Se reputan válidas las declaraciones sumariales practicadas con las debidas garantías cuando la incomparecencia del testigo a la vista se debe a encontrarse en ignorado paradero y haber realizado el Tribunal diversas y razonables gestiones para su localización, sin que sea exigible la citación edictal en todo caso siendo lo decisivo, por contra, que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades razonables para que el testigo comparezca (Ss. TS de 29 de octubre de 1990 -RA 1990, 8367-, 6 de noviembre de 1992 -RA 1992, 9014-, 1 de abril de 1993 -RA 1993, 3063- y de 28 de enero de 1995 -RA 1995, 1431-).

d) Doctrinal y jurisprudencialmente la lectura de las diligencias sumariales y la eficacia probatoria de estas al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la L.E.Crim está condicionada a la circunstancia de la imposibilidad de la practica de la prueba testifical en el juicio oral, si bien, teniendo en cuenta la previsión de dicha imposibilidad a tenor de los informes obrantes en autos, debiera necesariamente acudirse a la práctica de prueba anticipada, en los términos previstos en los arts. 657.3°, 790.5.III y 791.2 de la L.E.Crim. En definitiva, pues, puede afirmarse que en el supuesto de autos era previsible la incomparecencia de Valentina F , por lo que debiera haberse acudido a la práctica anticipada de la prueba, no siendo subsanable dicha omisión por la lectura de la declaración sumarial por la vía del art. 730 de la L.E.Crim., no pudiéndose utilizar como prueba de cargo la declaración sumarial de la aludida Valentina F. Dicha conclusión es la única que garantiza la vigencia efectiva del principio de contradicción en la práctica de la prueba testifical.

CUARTO.- Procede la declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Tres de A Coruña, núm. 212/99, de veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve recaida en autos de juicio oral núm. 535/96, dimanante de procedimiento penal abreviado núm. 206/95, procediéndose a la celebración, de nuevo, de la vista del juicio oral, realizándose ésta ante el Magistrado-Juez, que conforme al régimen de sustitución corresponda, diferente al que pronunció la sentencia recurrida a fin de garantizar la imparcialidad del Juzgador sentenciador, declarando las costas de oficio.