Sentencia Penal Nº 1333/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 879/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 879/2011, interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Llorente de la Torre, en representación de D. Enrique , contra la sentencia dictada el 20 de Diciembre de 2010, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 32/2010 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 2309/2009, del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de apropiación indebida , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente anteriormente citado, y como parte recurrida Dª Milagrosa , representada por la Procuradora Dª Carmen García Rubio, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo la ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2309/2009, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de diciembre de 2010 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida en su modalidad de notoria importancia, a la pena de tres años, seis meses y un dia de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de nueve meses y un día, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y, a que indemnice a doña Salome y a los hijos habidos en su relación con el difunto don Eutimio , Gonzalo-Israel, Jefferson-Santiago, Jordy-Steven, Carlotte del Cise y Anaid-Doelys en la cantidad de 146.211 €, cantidad que devengará los intereses que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia."

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "El acusado, Enrique , fue apoderado por doña Salome que se encontraba en Ecuador, en su propio nombre y en el de sus cinco hijos menores habidos fruto de la relación sentimental que ésta había mantenido con don Eutimio , a fin de que la representara en España, en los trámites legales conducentes para obtener las indemnizaciones derivadas de dos accidentes de tráfico sufridos por don Eutimio , gestiones a las que se comprometió el acusado, recibiendo en nombre de doña Salome en concepto de indemnización por el accidente que sufrió don Eutimio el día 16 marzo 2002, la cantidad de 15.220,95 € que le fueron abonados por el Consorcio de Compensación de Seguros, mediante transferencia bancaria en la cuenta del acusado, de fecha 19 diciembre 2005.

Asimismo, y actuando también en la representación de doña Salome y de sus hijos menores, el acusado cobró en concepto de indemnización por el fallecimiento en accidente de tráfico de don Eutimio , la cantidad de 278.357,29 €. Dicho importe fue abonado al acusado en dos pagos, pagos ordenados por el Juzgado de instrucción número 27 de Madrid (que tramitó el juicio de faltas número 1298/04 como consecuencia del accidente de tráfico que causó el fallecimiento de don Eutimio ), mediante mandamientos de fecha 16 noviembre 2004 por importe de 188.079,25 € y de fecha 21 abril 2005 por importe de 90.278,04 €.

El acusado, deliberadamente ocultó a doña Salome , las cantidades realmente satisfechas y cobradas por el mismo, entregando a esta o disponiendo su favor, la cantidad de 147.374 €, no reintegrando a la misma, el resto de la indemnización percibida, 146.211 euros, de los que el acusado dispuso en su propio beneficio.

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Enrique , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12/04/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10/05/2011, la Procuradora Dña. Gloria Llorente de la Torre, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero .- Por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , , en relación con el art 24.1 º y 2º CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida del art 252 y 250.6 CP y falta de aplicación de lo dispuesto en el art 131 CP , en la anterior redacción vigente antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 21 de junio.

Tercero.- Al amparo del art 849.1 LECr ,por infracción de ley, por vulneración de lo dispuesto en el art 66.6 CP en relación con el art 25.2 CE .

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 11/06/2011, asi como la Procuradora Dª Carmen García Rubio, en representación de la Acusción Particular, Dª Milagrosa , por medio de escrito fechado el 7/06/2011, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6.- Por providencia de 3/11/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30/11/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo lo configura por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ , en relación con el art 24.2º CE . y el derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente entiende que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar su presunción de inocencia .Y ello porque la denunciante no prestó declaración en el Juzgado, ni en el plenario, sin que el resto de las declaraciones prestadas en el plenario hayan suplido esta falta, sobre todo porque el acusado manifestó haber entregado dinero a la denunciante, lo que no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba; no habiendo negado haber recibido la indemnización, y de la obligación que tenía de entregarla, descontando los gastos de gestión y comisiones .

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ,no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

- En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. Bajo estas premisas, las alegaciones del recurrente no pueden prosperar. El tribunal de instancia valora correctamente la prueba practicada en el Juicio. Ciertamente, era difícil la presencia de Salome (constituida en acusación particular) en el juicio oral. Teniendo en cuenta que vive en Ecuador (por ello otorgó poderes a quien se encontraba en España, el acusado), y es persona de escasos recursos.

Pero la convicción del Tribunal de instancia se ha formado (conforme consta en el FJ 1° al que nos remitimos) con base en el detallado examen de la documentación aportada, de la que se desprende nítidamente que Enrique retuvo en su beneficio cantidades que tenía que entregar a la poderdante, Salome . Se trata de un caso de gestión desleal (el acusado había dicho que llevaría a cabo gratuitamente las gestiones de cobro de las indemnizaciones consecuentes a la muerte en accidente de tráfico de Eutimio , pareja sentimental de Salome ) en el que el gestor -el acusado- no puede justificar en modo alguno la entrega de las cantidades a la poderdante; y ello a pesar de que -como consta en su declaración en el juicio oral- reconoce haber recibido la totalidad de las indemnizaciones.

Y corrobora esa prueba documental las declaraciones en fase plenaria de Milagrosa (hermana de la poderdante perjudicada, y quien presentó la denuncia en nombre de su hermana), del abogado David y de una de las hijas del fallecido, Ruth ; los cuales tres afirman que no vieron que Enrique entregase cantidad alguna a Salome . Sin que Enrique haya podido -ni siquiera intentado- justificar documentalmente el haberlo hecho.

La percepción inmediata por el Tribunal de dichas pruebas -en circunstancias de contradicción, oralidad y publicidad- creemos no puede ser objeto de reexamen casacional.

De tales pruebas -legítimamente adquiridas- y del debate contradictorio en el que se han producido, formalmente revestidas dichas pruebas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal "a quo" ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de la participación del acusado Enrique en el delito de apropiación indebida. Todo ello con base en las reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

Entrando en detalle, la sala de instancia analizó con meticulosidad todas las partidas que el acusado incluyó "en su particular rendición de cuentas". Así señala el tribunal a quo que :

"La partida A) se refiere a los honorarios del letrado, don David , que intervino en la reclamación de la indemnización que pudiera corresponder al fallecido, don Eutimio , por los dos accidentes de tráfico que él mismo sufrió, ascendiendo dichos honorarios al 15% del total de la indemnización obtenida a consecuencia de los mismos. Obra en las actuaciones, a los folios 82,83 y 209, las facturas que fueron emitidas por tal concepto, y que han sido ratificadas por dicho letrado en el acto del plenario, por lo que no existe ninguna duda sobre la realidad del pago efectuado a este por los servicios prestados en defensa de los intereses de doña Salome .

La partida B), se refiere al pago por parte del acusado de la cantidad de 2500 € a la entidad Caja Madrid por un préstamo que suscribió el finado con dicha entidad para la adquisición de una motocicleta.

Dicha documentación obra al folio 84, y de ella se desprende que el ingreso fue realizado por el acusado y por Ruth , hija de una anterior relación sentimental del fallecido y heredera también de este. Por tal motivo, debe de acogerse la tesis de la acusación particular, e imputar sólo la mitad del pago realizado, 1250 €, realizado en beneficio de doña Salome , tal y como así manifestó en el acto del plenario la propia Ruth , quien explicó, como la entidad Caja Madrid reclamó a los herederos de su padre, la deuda que éste mantenía con dicha entidad, por lo que contribuyó con el acusado a pagar la cantidad reclamada, pagando cada uno de ellos la mitad.

La partida C) se refiere, a la cantidad de 10.000 €, que según el acusado entregó a Ruth . Dicha cantidad no aparece documentada en las actuaciones, y pese a que el letrado don David , expuso que creía recordar que el acusado le comentó que Ruth le había solicitado un préstamo y que posteriormente, había hablado a instancias del acusado con la misma, para que se lo devolviera, manifestó que no se habló de ninguna cantidad en concreto, y que le recomendó que si se lo prestaba lo hicieran bien, es decir que lo documentara, por lo que ante la negativa por parte de Ruth de haber recibido tal préstamo, y la ausencia de cualquier documentación que lo avale, debemos de considerar que no ha quedado acreditado que el acusado entregara dicha cantidad a la referida.

La partida D), se refiere a los gastos por transporte aéreo realizados por el acusado y los mismos están documentados en los folios 223 a 226. Dichos gastos, están reconocidos por la propia denunciante (folio 115), gasto que impuso como condición el acusado que debía de satisfacer doña Salome por la gestiones realizadas a su favor. Por tal motivo, debe de estimarse como cierta tal partida.

De la partida E), pagos realizados a Lourdes , por deudas contraídas por el finado a favor de esta, si bien obra al folio 86, un recibo firmado por la misma por la cantidad de 1700 euros, tal importe no ha sido ratificado en el acto del juicio, por lo que ignoramos la realidad del pago que se dice haber efectuado a esta, reconociendo no obstante el pago de 500 € a Lourdes que la propia denunciante manifiesta (folio 115) haber sido realizado a la misma.

La partida F), se refiere a la comisión del 15% que manifiesta el acusado que había pactado con la denunciante como honorarios por la gestión efectuada.

Dichos honorarios, no se encuentran documentados, y del poder otorgado por la denunciante (folio 183 del rollo de sala), no se desprende que el mandato efectuado fuera remunerado."

Y sigue señalando el tribunal que: "La partida G) se refiere a los gastos de comisión por cambio de dólares, y se encuentra documentada en los folios 87,88 y 89, por lo que debe de reportarse dicho importe de 463 € realizados en beneficio de doña Salome .

Todas estas partidas suponen un total de 57.100 €, cantidad que consideramos que ha sido dispuesta a favor de la denunciante.

De la partida H), por importe de 10.000 dólares que el acusado manifiesta haber entregado en Ecuador a la denunciante, sólo se ha documentado y por lo tanto acreditado la cantidad de 6000 $ (folios 87, 88 y 89).

La veracidad de la partida I), por importe de 10.000 $, ha sido reconocida por la propia acusación particular y se encuentra documentada al folio 90 de las actuaciones.

La partida J), por importe de 93.000 $, correspondiente a la compra-venta de la casa adquirida por el acusado en Ecuador para doña Salome atendiendo a sus indicaciones, es discutida por la acusación particular, quien sólo reconoce que se ha dispuesto para la adquisición de dicho inmueble la cantidad 63.000 $.

El acusado, justifica la disposición de los 93.000 $, con la documentación obrante en los folios 204 a 208 de las actuaciones, pero de dicha documentación, solamente se infiere la disposición de 13.000 € en concepto de señal (folio 205 y 206) y, la cantidad de 50.000 $ dispuestas a través de un cheque de una cuenta del acusado (folio 207 y 208), cantidad que consideramos que ha sido la realmente abonada por el mismo para la adquisición de dicho inmueble y, no la cantidad de 93.000 € alegada por este, puesto que no ha justificado la disposición material de dicho dinero a favor del comprador, ya que el recibo firmado por el mismo, no ha sido ratificado en el acto del plenario, y el acusado no ha probado, como anteriormente hemos expuesto, documentalmente dicho pago.

Las partidas K), M), y N), por importes de 21.000 $, 9000 $ y 231 ,60 $, respectivamente, no son discutidas por la acusación particular, y las mismas se encuentran documentadas en la causa (folio 91, transferencia de 21.000 $ de la cuenta del acusado a la cuenta de doña Salome ; folio 92, transferencia de 9000 € a la cuenta de doña Salome y 231,60 $, folios 163 a 175 de las actuaciones).

Mención aparte, debe de realizarse sobre la partida L), por importe de 70.000 €, que el acusado justifica a través de la declaración jurada (folio 220) realizada por Maximino en escritura pública otorgada en fecha 6 noviembre 2009 ante el notario del cantón de Loja, Dr. Jorge Barrazueta Guzmán. En dicha acta de manifestaciones, que no ha sido ratificada en el acto del plenario por lo que no le damos ningún valor, el referido Maximino , manifiesta ante dicho notario que en su presencia, el acusado entregó a doña Salome , la cantidad de 67.000 $ americanos, correspondiente a una indemnización derivada de las lesiones y fallecimiento del señor Eutimio ."

Añadiendo al respecto la sala de instancia que: "La justificación de dicha entrega de dinero a través del acta de manifestaciones anteriormente expuesta, es inconcebible, a nuestro juicio, considerando que esta prueba documental es una argucia más realizada por el acusado para intentar justificar la disposición del dinero que recibió.

Todas estas partidas abonadas en Ecuador en dólares, suponen un total de 109.232 $ y al cambio de 1,21 (cambio no discutido por la acusación particular), supone un total de 147.374 € , a los que hay que sumar los 57.100 €, efectivamente entregados a doña Salome , a los que anteriormente hemos hecho referencia, lo que supone un total de 147.374 € entregado o dispuestos a favor o en beneficio de esta, por lo que el acusado ha dispuesto para sí de la cantidad de 146.211 € del total de los 293.585,24 € que recibió en concepto de indemnización a favor de doña Salome ."

Consecuentemente, el derecho fundamental que invoca el recurrente no puede entenderse conculcado, y el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, por aplicación indebida del art 252 y 250.6 CP y falta de aplicación de lo dispuesto en el art 131 CP , en la anterior redacción vigente antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 21 de junio.

1. El recurrente pretende que no se incluyen en los hechos ni en los FF.JJ. los elementos típicos de la apropiación indebida. Porque no se ha practicado liquidación. Mantiene también que no ha quedado acreditado que la cantidad defraudada exceda de 50.000 €. Y, consecuentemente, al no estar agravada la apropiación indebida el delito habría prescrito, puesto que el dinero de la indemnización lo recibió entre el 24.11.2004 y el 21.4.2005; y la denuncia se presentó el 23.4.2009. Entiende que debe operarse con un plazo prescriptivo de 3 años.

2. El factum , en realidad lo que declara probado, en síntesis es que: " Enrique fue apoderado por Salome a fin de que la representara en los trámites legales conducentes para obtener las indemnizaciones, recibiendo el acusado 15.220,95 e que le fueron abonados el 19.12.2005. Asimismo y actuando en la misma representación cobró en concepto de indemnización la cantidad de 278.357,29 €. Dicho importe le fue abonado al acusado en dos pagos mediante mandamientos de 16.11.2004 y 21.4.2005. El acusado ocultó deliberadamente las cantidades cobradas, no reintegrando a la misma 146.211 € de los que el acusado dispuso en su propio beneficio. "

El art 252 castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Lo expuesto refleja con exactitud los elementos del tipo penal: apoderamiento para cobrar dinero en nombre de otra, lo que comporta la obligación de hacer entrega de dicho dinero; retención o distracción de dicho dinero en provecho propio; perjuicio del poderdante por no haber recibido el dinero que esperaba.

La STS de 7.4.2005 (n° 504/05 ) establece que la apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P . ( SS. T.S. de 26 de noviembre de 2.001 y de 18 de abril y 7 de noviembre de 2.002 ) .

Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6-2005, nº 954/2005 -, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción , que se han considerado una variante de la administración desleal, tanto con el Código penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo , se refiere concretamente a esta cuestión señalando que "toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973 , y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero . La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado".

Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero , que "el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 y 14/03/94 y 09/10/97 , pasando por la 22/4/98 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98 , 12/05 , 14/07 y 21/11/00 , 16/02 , 29/05/01 , 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP. 1973 ; art. 252 CP . sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. Por lo tanto, aún en el supuesto de que se entendiera que no hubo una incorporación del dinero recibido al patrimonio del acusado, siempre sería incluible en el caso de autos en la modalidad de la apropiación indebida por gestión desleal".

3 . En el caso que nos ocupa, el recurrente invoca la inexistencia de una liquidación previa, sin la cual no podría hablarse apropiación indebida. Al respecto, la STS de 5.11.2004 (n° 1.240/2004 ) estableció que la afirmación del recurrente de que el dinero recibido lo fue a efectos de la liquidación de su retribución económica por el trabajo llevado a cabo ya que los denunciantes pretendían no pagar los gastos y honorarios generados por el trabajo efectivamente realizado y legitimo de cobro, le correspondía al mismo el haber acreditado la veracidad de tal afirmación, lo que ni siquiera ha intentado.

No se cuestiona su derecho a cobrar por los trabajos pero en cualquier caso debió ejercitarlo al margen del negocio a cuya realización destinó su gestión, no siendo leal, sino una ilícita apropiación el que sin comunicación alguna, incorporase a su patrimonio el dinero entregado como precio de la venta.

De igual modo, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio según el cual una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida, precisando en la s. 3.12.92 que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la s. 23.3.93 que sienta como colofón que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en laque se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y por tanto, en referencia al art. 8.11 CP. (actual 20.7), y los arts. 1195 , 1741 , 1780 y 1790 del Código Civil y art. 276, 277 y 278 Código moderno, que podrían operar como causas de justificación .

Así pues, la conducta del acusado es incardinable en el tipo de la apropiación indebida aplicado por la sala de instancia, en la medida en que, de la relación histórica de los hechos probados -como señala la sentencia de instancia- se desprende que el acusado recibió el total de la indemnización a favor de doña Salome y de los hijos menores de la misma, por importe de 293.577,79 € en tres pagos, muy próximos en el tiempo, en un período de cinco meses entre el primero y el último pago, en fechas 16 noviembre 2004, 19 diciembre 2005 y 21 abril del mismo año. La actuación del acusado ha ido dirigida a ocultar realmente las cantidades percibidas, aprovechándose de la circunstancia de que doña Salome se encontraba en otro país, Ecuador, y el escaso conocimiento que la misma tenía por tal motivo, de la tramitación de las indemnizaciones que le correspondía por la muerte en accidente de tráfico de don Eutimio .

4. Por lo que respecta a la indebida aplicación del art. 250.16º del CP ( notoria gravedad de la cantidad defraudada) , el que la nueva redacción establezca un límite expreso (50.000 €) más allá del cual opera la circunstancia agravante del número 1.5 del art. 250 (parece que el antiguo n° 1.6 se desglosa en los nuevos 1.4 y 1.5) no cambia la especial reprochabilidad de la apropiación. Con arreglo al momento anterior a la reforma jurisprudencialmente se establecía un umbral de 36.000 C. Ahora se sitúa el umbral legalmente en 50.000 C. A nadie se le ocurriría pensar que 146.211 € no se una cantidad casi tres veces superior, y por tanto, desmedida en relación con el umbral fijado como más favorable. Y no puede decir el recurrente que no queda acreditado que se ha traspasado tal límite, pues ello iría en contra de los hechos probados.

Así las cosas, no puede prosperar la pretensión de que el delito ha prescrito. Si opera la circunstancia agravante 6ª del art. 250.1 (ó la 4ª ó 5ª del texto modificado) la pena señalada al delito es de 1 a 6 años, por lo que el plazo de prescripción sería de 10 años.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- Como tercer motivo se alega, al amparo del art 849.1 LECr , infracción de ley, por vulneración de lo dispuesto en el art 66.6 CP en relación con el art 25.2 CE .

1. Dice el recurrente que se le impuso la pena en su mitad superior, sin motivarse y razonarse debidamente, y que se le debió aplicar la pena en el mínimo de la mitad inferior, pues no se quedó con todo el dinero, sino que puso a disposición de la denunciante más del 50% del dinero recibido, con lo que se produjo una reparación parcial del daño.

2. Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual se ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre muchas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 14/1984, de 3 de febrero, FJ 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 23/1987, de 23 de febrero, FJ 3 ; 159/1989, de 6 de octubre, FJ 6 ; 63/1990, de 2 de abril, FJ 2 ; 69/1992, de 11 de mayo, FJ 2 ; 55/1993, de 15 de febrero, FJ 5 ; 169/1994, de 6 de junio, FJ 2 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 2/1997, de 13 de enero, FJ 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre, FJ 2 ; y 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre, FJ ; 12-2-2001 , núm. 33/2001). La tutela judicial efectiva exige una respuesta razonada y motivada a lo que es objeto del debate, y hay incongruencia si la resolución se basa en una cuestión sustancialmente distinta a la debatida ( SSTC 15/91, de 28 de enero ; 163/90, de 22 de octubre , de 25 de febrero; 144/91, de 1 de julio ).

Y, por lo que respecta a la doctrina de esta Sala, resumidamente podemos decir, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permitan conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable (Cfr. SSTS de 14/7/2005 y 5/9/2003 24-7-2006, núm. 849/2006 ). Con frecuencia hemos repetido, con mayor extensión (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 ; de 13 de noviembre de 1998 ; de 20-5-2004, núm. 640/2004 , y de 21-11-2005, núm. 1394/2005 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho. Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido Derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia.

3.- En nuestro caso, el precepto que obliga a razonar, en concreto, la imposición de la pena en determinado grado con determinado alcance es el art. 72, según el que: "Los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este Capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta."

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes el Tribunal podía recorrer la pena en toda su extensión, lo que ha hecho imponiendo la pena en el mínimo de la mitad superior, 3 años, 6 meses y 1 día. Y lo razona detalladamente en el FJ 4° párrafos tercero y siguientes. Las razones son: la importancia de la cantidad apropiada, la vulnerabilidad de la víctima con 5 hijos menores, y la situación de lejanía de la víctima con el Atlántico por medio que le dificulta enteramente la realización personal de la gestión y la impele a otorgar un poder a quien se encuentra en España. Circunstancias de hecho de las que se aprovecha el acusado ahora recurrente.

Por otra parte, ninguna reparación del daño ha existido. Tanto porque ninguna circunstancia de este tipo fue alegada en la instancia por la defensa del acusado, que se limitó a pedir su absolución, como por la ausencia -según el factum - de toda minoración del daño producido o disminución de sus efectos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

CUARTO.- La desestimación del recurso supone la imposición al recurrente de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, de ley, interpuesto por la representación de D. Enrique , contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 20 de Diciembre de 2010 , en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.