Sentencia Penal Nº 134/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 2/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2012.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación no 2/2012, dimanante de los autos de Expediente de Reforma (menores) no 306/2011, del Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas, seguidos por una falta de injurias contra el menor/joven Clemente , en cuya causa han sido partes, además del citado menor/joven, bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Policarpo López Hernández; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el menor/joven como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas en los autos de Expediente de Reforma (menores) no 306/2011, en fecha veinte de diciembre de dos mil once, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: "ÚNICO: Probado y así se declara expresamente que, en fecha y hora no determinada pero comprendida dentro de las dos semanas anteriores al día 18 de junio de 2011, el menor Clemente , de diecisiete anos de edad, se encontraba en las inmediaciones del centro de protección de menores "Hogar Tagoror", situado en el Camino a los Pérez no 31 de Las Palmas de Gran Canaria, cuando se enzarzó en una discusión con Landelino , en el curso de la cual le dijo expresiones tales como "cabrón" y "maricón".".

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo imponer e impongo al joven Clemente , como responsable en concepto de autor de una falta de injurias, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , la medida de dos meses de libertad vigilada, con el contenido que se expresa en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. Archívese la Pieza Separada de Responsabilidad Civil 227/2011".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del menor/joven Clemente , sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, celebrada la vista pública prevenida en el artículo 41 de la Ley Organica5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Expediente de reforma (menores) número 306/2011, en fecha veinte de diciembre de dos mil once, se alza la representación procesal del menor/joven Clemente en recurso de apelación sosteniendo como motivo de impugnación la infracción del artículo 7.3 de la LORPM, alegando, en apretada síntesis, por un lado, que a tenor de los circunstancias concretas del caso procede la absolución del menor/joven puesto que debió darse como hecho probado que se pidieron disculpas y se aceptaron, y, tenerse en cuenta dicho aspecto para que, a pesar de que el denunciante no reconociera haber aceptado las disculpas se aplicara analógicamente el artículo 639 del Código Penal , puesto que las declaraciones de los testigos no dejan lugar a dudas de que dicho perdón existió, y, por otro lado, subsidiariamente, en caso de que se entienda que no procede la absolución, el mismo fin reeducador y el mismo efecto tendrá la amonestación puesto que el menor reconoció en el mismo momento de los hechos su mala actitud y pidió disculpas por ello, disculpas que además creyó aceptadas tanto él como los testigos.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, conviene precisar que si bien la parte recurrente enuncia como motivo único de impugnación de la sentencia de instancia la infracción del artículo 7.3 LORPM, es lo cierto que del cuerpo del escrito de formalización del recurso de apelación, a la sazón ratificado en la vista celebrada a tal efecto, tal como se ha significado en el Fundamento de Derecho precedente, la parte apelante entremezcla como motivos de impugnación tanto cuestiones que se pueden reconducir al error en la valoración de las pruebas, al considerar que se debió dar como hecho probado que se pidieron disculpas y que el perjudicado las aceptó como, más propiamente, a la infracción de las normas legales aplicables al caso, por entender que el perdón del ofendido dado en el mismo momento de ocurrir los hechos debe comportar la absolución del menor por mor de lo dispuesto en el artículo 639 del Código Penal , y, subsidiariamente, por considerar que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 7.3 LORPM, estimando desproporcionada e inadecuada la medida impuesta en la sentencia impugnada.

Presupuesto lo anterior, debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM (aplicable en el procedimiento de menores por mor de lo dispuesto en el artículo 41 y en la Disposición Final Primera de la LORM) relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3o.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4o); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "duenos de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2a del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue de carácter personal: declaración del menor/joven acusado y testifical.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Sentado lo anterior, no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez "a quo", en el proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, particularmente, en el único extremo cuestionado por la parte apelante cual es el relativo al pretendido perdón del ofendido al menor/joven en el momento mismo de haber ocurrido los hechos, proceso reflexivo que ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél, es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral.

En efecto, a la cuestión suscitada por la parte apelante el juzgador a quo ya dio cumplida y acertada respuesta razonando que "no cabe apreciar la circunstancia extintiva de la responsabilidad penal aducida por la defensa del joven expedientado, consistente en el perdón del ofendido. Conforme a lo dispuesto en los artículos 130.5 o y 215.3 del Código Penal , dicho perdón debe otorgarse de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla. De ello se desprende que el mencionado perdón, para que tenga virtualidad exculpatoria, debe ser expresado por la víctima de la infracción penal ante el órgano judicial. No es este el caso de autos, pues el Sr. Landelino declaró en la vista que no aceptaba las disculpas del joven expedientado, que no le perdonaba debido a su actitud para con su hija, y que deseaba mantener la denuncia interpuesta".

Pues bien, debe tenerse presente que en los delitos (y faltas) privados, el Estado renuncia al poder punitivo, y concede al ofendido una suerte de "derecho de gracia" privada mediante el perdón, debiendo insistirse que sólo es posible en el ámbito de los delitos privados, precisamente porque el bien lesionado es estrictamente personal y por tanto disponible enteramente por su titular (verbigracia, el honor, como expresamente lo contemplan los artículos 215.3 y 639 del Código Penal ), y, bien entendido que el perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal cuando la ley así lo prevea expresamente y siempre bajo ciertos requisitos. En este sentido, se ha de tener presente que el perdón ha de ser expreso e incondicionado y debe darse antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto, el juez o tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito antes de dictarla. Por tanto, por regla general se limita su eficacia en el tiempo por cuanto ha de prestarse antes de que se dicte sentencia, siendo válido el dado a lo largo de todo el procedimiento, pero siempre antes de pronunciarse sentencia, y, en cualquier caso habrá de ser otorgado de forma expresa, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador oirá al ofendido por el delito, de modo que el perdón, como acto de causación procesal que extingue la acción penal, ha de ser otorgado de forma expresa y ante el juez o Tribunal sentenciador (SSTS 13.5.1989 y 16.2.2001 ; SAP de Badajoz, sección 1a, de fecha 28.9.2010 ), por cuanto, en términos de política criminal, la actual regulación de dicha causa de extinción de la responsabilidad penal lo que trata es de limitar lo más posible la operatividad extraprocesal de pactos y componendas contra los que se ha clamado de antiguo, de manera que sea el Tribunal de instancia quien después de terminado el proceso y antes de dictar su resolución definitiva juzgue, según su prudente arbitrio, sobre la oportunidad de aprobar o no el perdón recaído en el curso del proceso y que sólo a él incumbe según jurisprudencia reiterada ( sentencias 4 mayo 1949 , 7 diciembre 1951 , 10 julio 1953 , 17 abril 1977 , 15 noviembre 1978 y 1 febrero 1985 ). Finalmente, ha de insistirse en que para que el perdón produzca esos efectos extintivos de la responsabilidad penal, ha de ser expreso, no cabiendo por tanto deducirlo de forma tácita y precisándose su otorgamiento con franca libertad, pleno conocimiento de sus efectos y sin restricción ni condicionamiento alguno o, en otras palabras, se requiere que el perdón sea firme, absoluto, inequívoco e incondicional.

Por otra parte, no está de más recordar que el Tribunal Supremo tiene establecido en constante doctrina que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas". Se requiere, en definitiva, la prueba clara de la causa de extinción de la responsabilidad en la misma intensidad que la prueba del hecho mismo.

Desde esta perspectiva, es cierto que el menor/joven en el acto del juicio oral puso de manifiesto que el día de autos le pidió perdón al denunciante, las aceptó, se rió y se fue, que el testigo Sr. Pio significó que el menor, del que sin embargo no recordaba que hubiese espetado insulto alguno al denunciante, se disculpó y el denunciante aceptó las disculpas, así como que la testigo Sra. Fátima , quien al contrario que el testigo precedente sí oyó los insultos, puso de manifiesto que el menor le pidió disculpas al denunciante y éste le dio la mano; pero no es menos cierto que el denunciante, Sr. Landelino , quien admitió que el menor le pidió disculpas (si bien matizó que lo hizo a reganadientes), negó el haber aceptado las mismas, y, por tanto, el haber perdonado al menor en dicho instante, habiendo precisado que le dijo que las aceptaría cuando se lo demostrara, extremo que es perfectamente compatible con el hecho de haberle dado la mano en ese momento como muestra de su disposición a perdonarle si observaba una buena conducta y, a su vez, revelador de que el denunciante no le otorgó al menor un perdón absoluto, inequívoco e incondicional, sino condicionado a la observancia de un buen comportamiento, particularmente a que el menor no molestase a la hija del denunciante, lo que resulta coherente con el comportamiento observado con posterioridad por el denunciante quien, precisamente por considerar que el menor continuaba llamando a su hija, presentándose en el colegio de la misma e inquietándola por las redes sociales, formuló y mantuvo la correspondiente denuncia, debiendo hacerse notar, como acertadamente razona el juez a quo, que, en cualquier caso, iniciado el procedimiento el Sr. Landelino no ha manifestado en momento alguno ante el juez sentenciador un perdón al menor firme, absoluto, inequívoco e incondicional, y, por el contrario, ha manifestado su deseo de mantener la denuncia.

En suma, por un lado, no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez "a quo", en el proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados en el único extremo cuestionado por la parte apelante cual es el relativo al pretendido perdón del ofendido al menor/joven en el momento mismo de haber ocurrido los hechos, proceso reflexivo que ha de respetarse por esta alzada no sólo por vertebrarse en torno a la valoración de prueba personal, sino, además, porque aquél, es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral; y, por otro lado, iniciado el procedimiento el Sr. Landelino no ha manifestado en momento alguno ante el juez sentenciador un perdón al menor firme, absoluto, inequívoco e incondicional, y, por el contrario, ha manifestado su deseo de mantener la denuncia.

Los motivos de apelación analizados han de ser, pues, rechazados.

CUARTO.- Pasando al motivo del recurso dirigido contra la medida impuesta al menor de dos meses de libertad vigilada, la impugnación no puede prosperar por cuanto esta Sala no puede compartir las alegaciones del recurrente contra la sentencia condenatoria, que se estima plenamente ajustada a derecho y a los principios de legalidad, proporcionalidad y motivación que deben presidir la aplicación de la medida por el órgano sentenciador.

En efecto, dispone el artículo 8 de la LORPM "El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular.

Tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad contempladas en el artículo 7.1.a), b), c), d) y g), en ningún caso, del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiere impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable, de acuerdo con el Código Penal".

El artículo 9 de la LORPM, a su vez establece que "No obstante lo establecido en los apartados 3 y 4 del art. 7, la aplicación de las medidas se atendrá a las siguientes reglas: 1. Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las medidas de libertad vigilada hasta un máximo de seis meses, amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, privación del permiso de conducir o de otras licencias administrativas hasta un ano, la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez hasta seis meses, y la realización de tareas socio-educativas hasta seis meses. (...).".

Y, por su parte, el artículo 7.3 de la LORPM, dispone que "Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y de las entidades públicas de protección y reforma de menores cuando éstas hubieran tenido conocimiento del menor por haber ejecutado una medida cautelar o definitiva con anterioridad, conforme a lo dispuesto en el art. 27 de la presente Ley. El Juez deberá motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor.". La individualización de la medida a imponer exige, por tanto, la valoración de todas las circunstancias que han concurrido en la comisión de los hechos. Por un lado, las subjetivas relativas a la personalidad del menor, la sumisión del mismo a medidas reeducadoras con anterioridad y el resultado de tales medidas, así como la posibilidad de reiteración delictiva y, por otro lado, las objetivas que vienen referidas al delito cometido, es decir, a la falta o concurrencia de violencia o intimidación graves en la comisión del delito y a la alarma social que puedan producir hechos de esa naturaleza. En todo caso, la medida debe guardar siempre la proporcionalidad debida con la gravedad del hecho cometido.

En el caso de autos, el apelante entiende desproporcionada e inadecuada la medida impuesta aduciendo, en apretada síntesis, que con una sanción como la libertad vigilada transmitiremos al menor la idea de que no sirve de nada disculparse en el momento en que se pasa de una discusión a la falta de respeto hacia el otro, que si quieren que pida perdón lo hará ante los tribunales si es que lo denuncian y que, además, pedir perdón y que se le perdone da igual.

Pues bien, la medida impuesta y ahora cuestionada está expresamente prevista en el artículo 9.1 de la LORPM y la sentencia motiva de forma suficiente tanto la elección de la medida dentro del elenco legal previsto, como la concreta duración de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.3 de la LORPM, sin que en este sentido quepa poner pero alguno a la decisión judicial. Así mismo, al contrario de lo que sostiene el apelante, entiende la Sala que la medida de dos meses de libertad vigilada es acorde y proporcional a la gravedad del hecho y, senaladamente, teniendo en consideración el interés prevalente del menor y las circunstancias y necesidades educativas del mismo, que se desprende del informe emitido por el equipo técnico.

En efecto, el juez "a quo", en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada reflexiona sobre la procedencia y duración de la medida impuesta y considera, con buen criterio, que es la más adecuada y necesaria desde el punto de vista educativo a fin de que el menor adquiera los deseables recursos de competencia social para permitirle un comportamiento responsable en la comunidad; así como resulta proporcionada a la gravedad de la infracción cometida y acorde con las circunstancias del joven expedientado y que se describen en el informe elaborado por el equipo técnico y ratificado en el juicio, que propone, atendiendo a las circunstancias sociales, educativas y psicológicas del menor y en su interés, como medida más educativa la libertad vigilada a fin de dar continuidad al trabajo realizado durante su internamiento, debiendo trabajarse, entre otros, los objetivos de integración y/o mantenimiento del menor en un recurso formativo-laboral que tenga en cuenta sus intereses, con adecuado cumplimiento y aprovechamiento, integración en un programa de competencia social y aportarle actividades y espacios de ocio saludables. Por tanto, la imposición de la medida es acorde con la propuesta efectuada por el equipo Técnico, y no vulnera ni la letra ni el espíritu del art. 7.3 de la LORPM, ni tampoco el principio de proporcionalidad que ha de regir en la imposición de la medida, al estimarse que la misma es la más adecuada a su interés, siendo así que, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación, la menor gravedad de los hechos a tenor de las circunstancias en que las expresiones fueron proferidas y de la disposición del menor a pedir disculpas, ha abocado a la imposición de la medida en una menor extensión. Luego, el motivo del recurso debe decaer y se confirma la imposición de la medida controvertida.

Todo lo anterior en su conjunto considerado, conduce inexorablemente a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal del menor/joven Clemente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas en los autos de Expediente de Reforma (menores) no 306/2011, en fecha veinte de diciembre de dos mil once, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.