Sentencia Penal Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Tribunal Jurado, Rec 6369/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

TRIBUNAL DEL JURADO

Juzgado: Sevilla-12

Causa: P.T.J.1/2012

Rollo: 6369 de 2012

Nº de orden: 13/12

S E N T E N C I A Nº 134/2013

(Stª. 134/2013, Sección Cuarta)

Ilmo. Sr. Magistrado Presidente

D. José Manuel de Paúl Velasco

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de marzo de 2013.

El Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, como Magistrado-

Presidente por turno del Tribunal del Jurado de esta Audiencia Provincial, ha visto la causa arriba referenciada, seguida por delito de homicidio contra los siguientes acusados:

- D. Ezequias , hijo de Jaime y de Coro , nacido el NUM000 de 1965, natural de Alcalá del Río y vecino de Sevilla, con D.N.I n.º NUM001 , con antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de agosto de 2011. Se halla representado por la procuradora D.ª Marta Muñoz Martínez y defendido por el letrado D. Fernando Osuna Gómez.

- D. Onesimo , hijo de Samuel y de Irene , nacido el NUM002 de 1957, natural y vecino de Sevilla, con D.N.I. n.º NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 27 de agosto de 2011 al 15 de marzo de 2013. Se halla representado por la procuradora D.ª Magdalena Lirola Mesa y defendido por el letrado D. José Ignacio Ruiz Vergara.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Enrique Pedrós Fuentes, y los acusadores particulares D.ª Pura , D.ª Zaida , D.ª Ángela y D. Juan Miguel , representados por el procurador D. Manuel Jiménez López de Lemus y asistidos por el letrado D. Juan Jaime Navas Córdoba.

Han integrado el Jurado D. Aquilino , D. Casimiro , D. Eleuterio , D. Gabino , D. Íñigo , D.ª Esperanza , D.ª Juana , D.ª Natividad y D.ª Tamara , actuando esta última como portavoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron ante este Tribunal por la recepción el 6 de julio de 2012 del testimonio remitido por el Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla, el cual había acordado, por auto de 29 de junio anterior la apertura del juicio oral contra Ezequias y Onesimo como posibles autores de un delito de homicidio, integrado por los hechos justiciables que en la misma resolución se describían.

Personadas las partes dentro del término del emplazamiento, por la acusación particular se formularon cuestiones previas que, previa la tramitación legal, fueron desestimadas o declaradas inadmisibles por auto de 16 de octubre de 2012. Firme por no recurrido este auto, por otro de 15 de noviembre siguiente se determinaron los hechos justiciables y se admitió la prueba propuesta por las partes, con las excepciones que en dicha resolución se establecen; señalándose para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 8 de marzo de 2013.

En la fecha señalada se constituyó el Tribunal con la composición arriba señalada y se celebró el juicio en dos sesiones, practicándose durante las mismas toda la prueba propuesta y admitida, salvo aquélla a que renunciaron las partes, con el resultado que obra en acta.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal ; designando como autores de dicho delito a los acusados Ezequias y Onesimo , apreciando en ambos la circunstancia agravante de abuso de superioridad y en Ezequias , además, la agravante de reincidencia. Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado Ezequias la pena de quince años de prisión y a Onesimo la de trece años de prisión, en ambos casos con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como pago de las costas por mitad e indemnización conjunta y solidaria a D. Juan Miguel en la cantidad de 32.700 euros, a D.ª Ángela en la cantidad de 10.800 euros, y finalmente a los padres de Juan Miguel en la cantidad de 10.800 euros.

La acusación particular, por su parte, formuló conclusiones definitivas, modificando las provisionales, calificando los hechos de conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien añadía la agravante de abuso de confianza para el acusado Onesimo , para el que interesaba la pena de catorce años de prisión, mientras solicitaba para Ezequias la de quince años de prisión; añadía, al amparo del artículo 57 del Código Penal , las penas de prohibición acercarse a menos de 500 metros al domicilio de los hijos de la víctima y de residir en el BARRIO000 (o cualquier otro al que cambiase dicho domicilio) durante los seis años siguientes al cumplimiento de la pena; interesaba la inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular, y elevaba las indemnizaciones a favor de D.ª Ángela , D. Juan Miguel y D.ª Lina a la suma de 30.000 euros a cada uno, y la indemnización a favor de D. Juan Miguel a 150.000 euros.

En igual trámite, las defensas de ambos acusados formularon conclusiones definitivas, en el sentido de no ser el respectivo acusado autor de los hechos imputados, solicitando por ende su libre absolución con los pronunciamientos favorables de rigor, aunque por error la defensa del acusado Ezequias elevó a definitivas las conclusiones provisionales formuladas por el anterior abogado (fallecido) del acusado, en las que se admitía su autoría de un delito de homicidio, pero se postulaba la eximente completa o incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción.

TERCERO.-Concluido el juicio oral, después de pronunciados los informes de las partes y oídos los acusados, el Magistrado-Presidente sometió al Jurado, previa audiencia de las partes, el objeto del veredicto, redactado en la forma que consta en acta, con la protesta de las acusaciones por la inclusión de oficio de una de las proposiciones relativas al acusado Onesimo . Tras las instrucciones del Magistrado-Presidente, igualmente documentadas en acta, el Jurado se retiró a deliberar; leyéndose en audiencia pública el veredicto el día 15 de marzo de 2013.

En dicho veredicto se declaraba probado por unanimidad el hecho principal de la acusación respecto al acusado Ezequias y se declaraba a este acusado, con la misma unanimidad, culpable del hecho delictivo de haber dado muerte intencionadamente a D. Mariano . Siempre por unanimidad, el Jurado declaró no probado los hechos principales de la acusación respecto al acusado Onesimo , y por tanto no culpable a este acusado de la muerte de D. Mariano ; mientras que, de nuevo por unanimidad, consideraban probado el hecho introducido de oficio por el Magistrado-Presidente y, en consecuencia, declaraban culpable al acusado Onesimo de no haber prestado socorro, personalmente o pidiendo el auxilio de terceros, a D. Mariano , cuando este se encontraba en peligro manifiesto y grave. Asimismo el Jurado se mostró contrario a que se solicite en la sentencia un indulto total o parcial para ninguno de los acusados (por unanimidad en el caso del Sr. Ezequias y por ocho votos a uno en el del Sr. Onesimo ) y expresó su criterio desfavorable al otorgamiento de la suspensión de ejecución de las penas correspondientes a los acusados (por unanimidad en ambos casos).

CUARTO.-Siendo el veredicto de culpabilidad para ambos acusados, las partes informaron a continuación, en el trámite del artículo 68 de la Ley del Jurado , sobre la pena y responsabilidad civil correspondientes a cada acusado según los términos del veredicto.

El Ministerio Fiscal interesó para el acusado Ezequias la pena de catorce años de prisión, con aplicación del artículo 36 del Código Penal , manteniendo para él las indemnizaciones solicitadas en sus conclusiones. Para el acusado Onesimo , como autor de un delito de omisión del deber de socorro, solicitó la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de nueve euros.

La acusación particular interesó para el acusado Ezequias la pena de quince años de prisión, con las accesorias correspondientes, incluidas las del artículo 57, y para el Sr. Onesimo la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de diez euros, interesando que las indemnizaciones se determinaran conforme a la actualización monetaria para 2013 del sistema legal de valoración de daños personales causados en accidente de circulación, con sus factores de corrección.

La defensa del acusado Ezequias interesó se le impusiera la pena de dos años y seis meses de prisión, y la defensa del acusado Onesimo solicitó para él una pena de tres meses de multa con cuota diaria de dos euros.

I.-El Jurado ha declarado probados por unanimidad en su veredicto los hechos siguientes:

A) Respecto al acusado Ezequias

PRIMERO.-Sobre las 12 horas del día 27 de agosto de 2011, en el curso de una pelea en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM004 , planta NUM005 , de Sevilla, el acusado Ezequias , con intención de causar la muerte de D. Mariano , le dio un navajazo en el muslo izquierdo que le seccionó la arteria y la vena femorales, causándole efectivamente la muerte al cabo de pocos minutos, a causa de la hemorragia producida. ( Hecho primero del objeto del veredicto)

SEGUNDO.-Al atacar mortalmente al Sr. Mariano el acusado Ezequias era consciente de que su acción se veía muy favorecida por la minusvalía de la víctima, que limitaba sus movimientos; circunstancia que disminuía notablemente las posibilidades de defensa del agredido frente al ataque, sin llegar a impedirla por completo. ( Hecho sexto del objeto del veredicto)

TERCERO.-El acusado Ezequias sufre una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, que en el momento de los hechos disminuía levemente su capacidad de controlar sus actos. ( Hecho cuarto del objeto del veredicto; aprobado por mayoría de siete a dos)

CUARTO.-El acusado Ezequias había sido condenado con anterioridad a estos hechos por un delito de homicidio. (H echo séptimo del objeto del veredicto)

B) Respecto al acusado Onesimo

ÚNICO.-Sobre las 12 horas del día 27 de agosto de 2011, en la vivienda propiedad del acusado Onesimo , sita en la CALLE000 n.º NUM004 , planta NUM005 , de Sevilla, se produjo una pelea en la que resultó gravísimamente herido en el muslo izquierdo D. Mariano . El acusado, pese a que podía hacerlo, no prestó auxilio al herido ni pidió de inmediato para él asistencia sanitaria. ( Hecho cuarto del objeto del veredicto).

II.-En cuanto a los hechos afectantes a la responsabilidad civil, y a la vista de la prueba practicada, el Magistrado-Presidente declara probado lo siguiente:

El fallecido D. Mariano había nacido el NUM006 de 1954 y estaba separado legalmente de su esposa, con quien tuvo dos hijos: D.ª Ángela , nacida el NUM007 de 1983, y D. Juan Miguel , nacido el NUM008 de 1992 y afecto de una minusvalía psíquica por la que le ha sido reconocido un grado de discapacidad del 56% (más 9 puntos adicionales por factores sociales). Además de sus hijos, al fallecido le sobreviven sus padres, D. Samuel y D.ª Lina .

Fundamentos

I.- Justificación de la existencia de prueba de cargo

PRIMERO.-En palabras de su exposición de motivos (apartado VI), la preocupación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado por la motivación de la resolución 'lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquel ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto'. Esta exigencia se plasma en artículo 70.2 de la Ley, que prescribe que cuando el veredicto fuere de culpabilidad, como ocurre en el caso de autos, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

Dando cumplimiento al precepto transcrito, es obligado ahora consignar que el Jurado ha dispuesto para emitir su veredicto sobre los hechos que ha declarado probados, y sobre los cuales ha declarado la culpabilidad de ambos acusados por distintos hechos delictivos, de prueba de cargo practicada válidamente en el acto del juicio y con aptitud suficiente para enervar la aludida presunción constitucional respecto de cada uno de dichos acusado y hechos delictivos.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al acusado Ezequias , para declarar que este dio muerte al infortunado Mariano el Jurado ha podido valorar la declaración inculpatoria del coacusado Onesimo , que afirmó haber visto al primero asestar un navajazo en el muslo al fallecido (que murió precisamente a causa de una herida de arma blanca en esa zona corporal), y la confesión del propio Ezequias de haber sostenido una violenta pelea con el Sr. Mariano , aunque negara haber empleado él la navaja en el enfrentamiento; puesta esta versión parcialmente exculpatoria en contraste con el informe pericial médico-forense, cuyas autoras afirmaron tajantemente en juicio que era en la práctica descartable que la herida mortal, por su profundidad y características, se la hubiera podido causar accidentalmente la propia víctima al caer al suelo empuñando la navaja, que es la hipótesis que sustenta el Sr. Ezequias .

Resulta así que la única prueba directa de la autoría de la puñalada mortal por el acusado Ezequias es la declaración incriminatoria del coacusado; pero dicha declaración es admisible en este caso, en la medida en que cumple con la exigencia establecida por el Tribunal Constitucional de contar con datos externos que la corroboren, siquiera mínimamente, en relación precisamente con la participación del acusado así incriminado en el hecho punible (por todas, sentencias 153/1997, de 29 de septiembre , 72/2001, de 26 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 207/2002, de 11 de noviembre , 233/2002, de 9 de diciembre , 190/2003, de 27 de octubre , 118/2004, de 12 de julio , 55/2005, de 14 de marzo , 1/2006, de 16 de enero , 34/2006, de 13 de febrero , 160/2006, de 22 de mayo , 198/2006, de 3 de julio , 258/2006, de 11 de septiembre , 10/2007, de 15 de enero , 230/07, de 5 de noviembre , 91/2008, de 21 de julio , 57/2009, de 9 de marzo , y 125/2009, de 18 de mayo ). En el caso enjuiciado, esa corroboración externa de la declaración inculpatoria del coacusado Onesimo respecto a la autoría de Ezequias se encuentra tanto en el ya aludido reconocimiento del segundo de haber ejercido violencia física sobre el fallecido (negando que lo hubiera hecho también el otro acusado) como en la prueba indiciaria que supone la acreditación científica de la presencia de sangre con el perfil genético del fallecido en la camiseta que llevaba puesta Ezequias , de sangre con una mezcla de los perfiles genéticos de ambos en las chanclas que calzaba el segundo y de restos biológicos de ambos en las uñas del primero.

Se cumplían, pues, las condiciones derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto a la existencia de prueba de cargo apta para fundar la condena del acusado Ezequias por el delito de homicidio que se le imputaba, por lo que no se procedió en su momento a excluir tal hecho delictivo del veredicto, conforme autoriza el artículo 49, párrafo segundo, de la Ley del Jurado ; permitiéndose así que el Jurado entrase en la deliberación para apreciar en ella según su conciencia la prueba practicada, como así lo ha hecho, expresando sucinta pero claramente los motivos de su convicción de la culpabilidad de este acusado en el apartado correspondiente del acta del veredicto.

TERCERO.-Por lo que se refiere al hecho delictivo del que el Jurado ha declarado culpable al acusado Onesimo , la patente falta de prueba de su participación en la agresión a la víctima (sin la cual no puede hacérsele responsable de su muerte, ni por acción ni en comisión por omisión) contrasta con la solidez de la prueba de cargo acerca de la voluntaria dejación por este acusado de su deber genérico, cívico y humano, de auxiliar al herido o de recabar para él la urgente asistencia sanitaria que precisaba; pues tal omisión resulta de sus propias declaraciones en juicio, admitiendo que se preocupó primero de 'guardar' el arma homicida en un contenedor de basura, y solo tras ello de pedir a unos vecinos que telefonearan a los servicios de urgencia; así como del testimonio de la Sra. Bárbara , que declaró en juicio haberse cruzado con este acusado cuando bajaba hacia la calle con la navaja en la mano, diciéndole entonces el Sr. Onesimo 'tranquila, que no pasa nada', en vez de solicitarle que pidiera auxilio para el herido.

CUARTO.-Ciertamente, como se ha apuntado, no puede decirse que existiera también una prueba de cargo que pudiera sustentar razonablemente una conclusión de condena contra este acusado por los hechos principales que le atribuían las acusaciones, ni en su forma original (coautoría activa en la muerte del Sr. Mariano ) ni en la alternativa (coautoría en comisión por omisión); y ello por la ausencia de elementos probatorios que apoyaran la hipótesis de que Onesimo participó en la agresión a la víctima, lo que sería un presupuesto necesario de su culpabilidad en el homicidio, no solo en la versión activa sino también en la omisiva, pues el especial deber jurídico del acusado de actuar para evitar el resultado mortal solo podía fundarse, en la hipótesis de las acusaciones, en la creación del riesgo para la vida de la víctima con una acción precedente, en términos del artículo 11 del Código Penal .

A este respecto, el único dato que apunta a que Onesimo hubiera participado en la agresión al Sr. Mariano es el testimonio de referencia del policía local NUM009 , que afirma haber oído al coacusado Ezequias afirmar que 'él nos ha dado, pero nosotros también le hemos dado', expresión cuyo plural sólo podría referirse a Onesimo , ya que solo había tres personas en la vivienda. Ahora bien: esa manifestación espontánea no ha sido repetida por su autor en ningún momento ulterior (al contrario, negó expresamente en juicio que el coacusado hubiera participado en la pelea), se pronunció en un contexto especialmente confuso, encontrándose Ezequias herido y en estado de gran agitación psicomotriz (incluso convulsionando, según señaló el testigo) y carece de cualquier corroboración externa; de tal modo que, aun descartando la posibilidad de una confusión o malentendido entre emisor y receptor, nada permite confirmar que lo manifestado respondiera a la verdad de lo sucedido.

En ese mismo sentido, conviene señalar que las manchas de sangre de la víctima en la ropa de Onesimo no permiten inferir que este ejerciera violencia sobre el Sr. Mariano , pues con toda evidencia este fue movido o arrastrado hacia la puerta de la vivienda desde la habitación en que había sido herido (así resulta de la inspección ocular y fotografías acompañadas a la misma), y, a diferencia de lo que ocurre con el coacusado, en el cuerpo de la víctima no había restos biológicos del que ahora nos ocupa. Del mismo modo, casi no es necesario decir que la presencia de restos biológicos de Onesimo y de la víctima en el mango del cúter encontrado en casa del primero carece de significado incriminatorio, pues el cúter era propiedad del acusado, que lógicamente debía haberlo utilizado en alguna ocasión, dejando así los restos identificados, y la víctima ni siquiera se dice que presentara alguna herida que pudiera ser causada por ese instrumento. Por último, el hecho de no prestar auxilio al herido y esconder el arma homicida no es un indicio inequívoco de la participación de Onesimo en la muerte de la víctima, pues lo primero solo permite inferir una falta de solidaridad humana y lo segundo pudo tratarse de un mero intento (enseguida rectificado) de ocultar lo sucedido o de auxilio postdelictivo al verdadero autor, máxime cuando en la navaja no se han encontrado restos biológicos del acusado.

Así las cosas, si este Magistrado-Presidente no excluyó del veredicto sometido al Jurado los hechos principales de la acusación contra Onesimo , como en principio parece que debería haber hecho, a la vista de lo expuesto, conforme al artículo 49 de la Ley del Jurado , fue porque no encontró términos procesales hábiles para hacerlo en las condiciones del caso.

En efecto, no menos evidente que la ausencia de prueba de cargo respecto a la participación de este acusado en la agresión al Sr. Mariano es que esa falta de prueba dejaba libre una posible imputación por omisión del deber de socorro, que, por el contrario, contaba con prueba sobrada, en los términos expuestos en el fundamento anterior, y cuyos presupuestos fácticos y calificación, aun no asumidos por las acusaciones, el Magistrado-Presidente podía incluir de oficio en el objeto del veredicto, en cuanto favorables al acusado (en relación a la acusación incomparablemente más grave por hechos constitutivos de homicidio), conforme al artículo 52.1 g) de la Ley del Jurado , sin que no ello se generasen problemas con el principio acusatorio o con el derecho de defensa de ninguna de las partes, puesto que los hechos habían sido objeto de debate en el juicio oral y su calificación delictiva se encontraba en homogeneidad descendente con la de homicidio en comisión por omisión, al compartir todos sus elementos salvo la posición de garante por actuación precedente.

Ahora bien: el citado artículo 52 permite solo añadirhechos o calificaciones jurídicas (hechos delictivos, en puridad, puesto que el veredicto de culpabilidad no se pronuncia sobre delitos); no sustituir por otros los propuestos por las acusaciones, lo que sin duda constituiría a estos efectos una variación sustancial del hecho justiciable, vedada por la propia norma, aunque la sustitución respetase las exigencias del principio acusatorio. A su vez, el artículo 49 de la ley conecta la decisión de no haber lugar a emitir veredicto en relación a alguno de los hechos con el pronunciamiento de una sentencia absolutoria respecto del hecho excluido; lo que redunda en impedir que pueda sustraerse del veredicto del jurado un hecho (en este caso la omisión de auxilio al herido) en la forma en que lo presentan y califican las acusaciones, para a continuación incluir como objeto del veredicto ese mismo hecho con otras connotaciones y distinta entidad delictiva. En otras palabras: el artículo 49 solo contempla la exclusión del veredicto de hechos que han quedado absolutamente inacreditados o que, tal como han sido probados, no constituyen infracción criminal alguna.

La última consideración anterior, a su vez, impedía que pudiera acudirse a excluir del veredicto, en sus dos formulaciones alternativas, los hechos constitutivos del delito de homicidio imputado a Onesimo , conforme al artículo 49, y deducir tanto de culpa por los hechos (sustancialmente iguales a una de esas formulaciones) constitutivos del delito de omisión del deber de socorro, conforme al artículo 52; pues, aparte la disparatada dilación indebida que ello supondría (siendo además el delito de omisión del deber de socorro competencia también del Tribunal del Jurado), esos hechos habrían quedado ya forzosamente absueltos, porque la absolución es por hechos y no por delitos y se entiende libre en todos los casos ( artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), constituyendo esa fórmula mixta una especie de absolución en la instancia, difícilmente compatible con las exigencias del non bis in idemen su vertiente procesal.

De esta suerte, el Magistrado-Presidente solo podía optar entre emplear el artículo 49, excluyendo totalmente los hechos imputados al acusado Onesimo , dictando en consecuencia una sentencia absolutoria para este y dejando así impune una patente omisión del deber de socorro, o mantener en el objeto del veredicto los hechos principales de la acusación, aun considerándolos ayunos de prueba, añadir al amparo del artículo 52 el único hecho que entendía probado respecto de este acusado y su correspondiente calificación delictiva y confiar en que el buen juicio del jurado evitase una condena carente de toda base razonable. Ambas opciones eran insatisfactorias, pero la segunda era más respetuosa con el poder decisorio del jurado, planteando a esta el mismo abanico de alternativas a que se enfrentaría en esa situación un tribunal profesional, solo ella permitía un pronunciamiento adecuado al resultado de la prueba sin una artificiosa retroacción del procedimiento y ulterior repetición del juicio ante un Jurado distinto y, de no darse ese pronunciamiento previsible, su corrección por vía de apelación sería más sencilla. Por ello se optó por estructurar el objeto del veredicto en la forma en que se hizo, con el resultado final que se ha visto.

II.- Calificación jurídica de los hechos probados

QUINTO.-Los hechos que el Jurado ha declarado probados, en lo que se refiere al acusado Ezequias , constituyen, conforme al veredicto de culpabilidad pronunciado por éste, un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , por cuanto dicho acusado puso fin intencionadamente a la vida del infortunado D. Mariano .

Como en apretada síntesis resume la reciente sentencia del Tribunal Supremo 93/2013, de 12 de febrero , que reproduce lo dicho en la 418/2012, de 30 de mayo , con cita esta última de otras muchas,

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda

a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En el caso de autos, el dolo homicida del agente, como hecho interno que es y a falta de una confesión al respecto del autor, se infiere inequívocamente de la propia objetividad de su acción vulnerante, consistente en asestar un navajazo en una zona tan peligrosa para la vida de la víctima como la parte superior de la cara antero-lateral del muslo izquierdo (lo que permite inferir que la puñalada se dirigía a la cercana ingle), propinándolo con la fuerza suficiente como para atravesar el tejido celular subcutáneo y la musculatura anterior del muslo (cuádriceps femoral), llegando a la musculatura posterior (bíceps femoral) y seccionando en su trayectoria la vena y la arteria femorales externas, con el resultado inmediato de una masiva hemorragia, que produjo en pocos minutos la muerte del agredido por shockhipovolémico.

De esta suerte, la potencialidad letal de la acción, que el autor no podía ignorar por su propia evidencia, patentiza, conforme a máximas generales de experiencia, la intencionalidad homicida, cuando menos eventual, con que se ejecutó. Así lo entiende en supuestos similares el Tribunal Supremo, que aprecia el animus necandi en ataques con arma blanca que afectan a la arteria femoral, pudiendo citarse por vía de ejemplo las sentencias 439/2000, de 26 de julio , y 1531/2001, de 31 de julio . Así lo ha entendido también el Jurado, al expresar en la motivación de su veredicto que ' Ezequias tenía la intención de causar la muerte de Onesimo , teniendo en cuenta el lugar donde se produjo el navajazo y en base a los informes emitidos por los médicos forenses y la policía científica, que tanto en el acto del juicio como en sus informes escritos afirmaron que el arma blanca empleada entró en su totalidad en la pierna del fallecido y que esa herida produjo el shockhipovolémico'.

SEXTO.-Los hechos que el Jurado ha declarado probados en el objeto del veredicto referido al acusado Onesimo y por los que ha declarado culpable a dicho acusado, en base a la motivación probatoria, concreta y suficiente, que se consigna en el lugar correspondiente del acta del veredicto, constituyen un delito de omisión del deber de socorro, previsto y penado en el artículo 195, números 1 y 2, del Código Penal .

En efecto, el acusado, pudiendo hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, aunque privado seguramente de una posibilidad real de prestar socorro personal eficaz a la víctima, tampoco demandó con la necesaria inmediatez el auxilio ajeno que precisaba con urgencia una persona que, a consecuencia de la grave herida recibida de un tercero, se encontraba en peligro manifiesto y grave para su vida (hasta el punto de que condujo efectivamente a su muerte en pocos minutos) y privado de una asistencia efectiva que pudiera remediarlo; absteniéndose deliberadamente dicho acusado de actuar en cualquiera de los sentidos expresados hasta después de haber culminado acciones que le parecieron más perentorias para sus propios intereses o para los del autor de la herida, pese a tener perfecta conciencia de los presupuestos fácticos de la situación de peligro y de su deber inexcusable de solidaridad humana.

No cabe duda, por otra parte, de que el socorro omitido no era inútil de antemano, puesto que la víctima no había muerto de inmediato y, como precisaron en el acto del juicio las médicas forenses y es dato de general experiencia, en tanto se desplazaban al lugar los servicios de urgencia, sus miembros podían haber dado al acusado o a la persona que a su requerimiento los hubiera avisado las instrucciones pertinentes para que trataran de detener o paliar la hemorragia que se llevaba la vida del Sr. Mariano hasta la llegada de los profesionales.

Se integran así todos los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito objeto de acusación, pues, obviamente, la locución legal 'sin riesgo propio ni de terceros' se refiere a peligros de naturaleza material y no jurídica, como lo sería el de exponerse o exponer a un tercero a la acción de la justicia por el hecho causante de la situación de peligro o por otro hecho punible distinto (en este sentido, por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, FJ. 3 º, y de 20 de mayo de 1994 , FJ. 2º).

III.- Autoría y circunstancias modificativas de la responsabilidad

SÉPTIMO.-Del delito de homicidio es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Ezequias y del delito de omisión del deber de socorro lo es el acusado Onesimo , en ambos casos conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y por su personal, directa y voluntaria ejecución (activa en el caso del primer acusado y omisiva en el del segundo) de los hechos punibles que integran los respectivos delitos, conforme a la valoración probatoria efectuada por el Jurado, según la motivación que el propio Jurado expresa en el acta del veredicto.

OCTAVO.-En la ejecución del delito de omisión del deber de socorro no concurren en el acusado Onesimo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, que tampoco han sido postuladas por las partes.

Ciertamente, la acusación particular apreciaba en este acusado la agravante de abuso de confianza; pero esta solo sería predicable del homicidio que le imputaba dicha parte y no del delito de omisión del deber de socorro por el que el Jurado ha declarado culpable a este acusado; aparte de que aun respecto del primero la agravante postulada carecía de toda base jurídica (al confundir el aprovechamiento de la relación personal previa para facilitar la comisión del delito, que es el núcleo de la agravante, con su mera perpetración vulnerando un vínculo de amistad que sería en todo caso lo sucedido), por lo que en el objeto del veredicto no se incluyó ninguna proposición referida a los presupuestos de la pretendida agravante, sin que la parte interesada formulase protesta u observación alguna a este respecto.

Solo es preciso aclarar respecto a este acusado que si el Magistrado-Presidente no introdujo de oficio en el objeto del veredicto, al amparo del artículo 52.1 g) de la Ley del Jurado , los presupuestos fácticos de una posible atenuación de responsabilidad por el consumo de sustancias estupefacientes o por la drogadicción como trastorno crónico fue por considerar que, aunque pudieran concurrir algunos de esos presupuestos, faltaría en todo caso el de la necesaria relación etiológica entre la intoxicación aguda o la drogodependencia y la comisión del delito, vista la relativa frialdad y racionalidad delictiva de la actuación del acusado y la ausencia de elementos que permitan inferir que de algún modo esa actuación insolidaria estuvo influida por el consumo de estupefacientes o la adicción a los mismos.

NOVENO.-En la ejecución del delito de homicidio, en cambio, concurre en su autor Ezequias la circunstancia atenuante de drogadicción, segunda del artículo 21 del Código Penal . Y ello por cuanto el Jurado, sobre la base probatoria constituida fundamentalmente por la abundante documentación aportada por su defensa, a la que se unen las declaraciones en juicio del coacusado Onesimo y de los testigos Sres. Matías y Sabino , ha declarado probada la proposición cuarta del objeto del veredicto de este acusado, que planteaba esta opción, encuadrable dentro de la atenuante ordinaria, según específicamente se les explicó en las instrucciones del artículo 54 de la Ley del Jurado (apartado IV.6 de dichas instrucciones); rechazando en cambio las proposiciones segunda y tercera, que planteaban en cascada las alternativas de eximente completa o incompleta postuladas por la defensa.

En definitiva, el Jurado ha considerado probado, en las propias palabras del veredicto, que el acusado 'padecía una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes que disminuía levemente su capacidad de controlar sus actos' en el momento de los hechos; rechazando una afectación más intensa de sus facultades psíquicas, como se expresa en la motivación del veredicto, en atención a la racionalidad delictiva de su comportamiento posterior al hecho. Es obvio que a esa razonable apreciación probatoria del Jurado corresponde jurídicamente la apreciación de una atenuante ordinaria.

DÉCIMO.-También en el delito de homicidio concurre en su autor la agravante de abuso de superioridad, incluida con este nomen iurisentre las comprendidas en la circunstancia segunda del artículo 22 del Código Penal .

En efecto, aun descartando la concurrencia de una pluralidad de agresores (proposición quinta del objeto del veredicto, rechazada por unanimidad), y a pesar de que no se puede determinar si la víctima estuvo desarmada en todo momento en el transcurso de la pelea (pues Ezequias sufrió también una herida por arma blanca en la zona cervical, según el parte de lesiones obrante en el testimonio para el juicio oral), el Jurado ha declarado probada por unanimidad la proposición sexta del objeto del veredicto, a cuyo tenor 'al atacar mortalmente al Sr. Mariano , Ezequias era consciente de que su acción se veía muy favorecida por la minusvalía de la víctima, que limitaba sus movimientos; circunstancia que disminuía las posibilidades de defensa del agredido frente al ataque, sin llegar a impedirla por completo'. En esta descripción se comprenden todos los elementos que, según constante doctrina jurisprudencial (por todas, y como más reciente, sentencia 922/2012, de 4 de diciembre , FJ. 11º) integran de esa alevosía menor o de segundo grado en que consiste el abuso de superioridad, a saber: a)el importante desequilibrio de fuerzas, instrumental, personal o derivado de cualquier circunstancia, a favor de la parte agresora frente al agredido; b)la disminución o debilitamiento de las posibilidades de defensa de la víctima como consecuencia de esa superioridad del agresor, sin llegar a su completa desaparición, que integraría la alevosía; c)el conocimiento y aprovechamiento por el autor de esa situación para la más fácil realización del delito, y d),como elemento negativo o excluyente, que la superioridad de que se abusa no sea inherente al delito, por constituir uno de sus elementos típicos o porque en el caso concreto el hecho no pudiera cometerse sin ella.

En el caso de autos, el Jurado ha fundado el abuso de superioridad en la discapacidad de la víctima, que según la documentación administrativa y médica obrante en el testimonio para el juicio oral tenía reconocido un grado de minusvalía del 67% (más cinco puntos adicionales por factores sociales) y cuyas dolencias le ocasionaban enlentecimiento de la motricidad y torpeza en el manejo de las extremidades izquierdas, siendo como era zurdo; disminución de facultades que no podía dejar de disminuir sus posibilidades de defensa en el violento enfrentamiento con el acusado. El Tribunal Supremo ha reconocido reiteradamente la discapacidad física de la víctima como sustrato del abuso de superioridad; así en las sentencias 1232/2006, de 5 de diciembre ( FJ. 4º-1 ), 1114/2007, de 26 de diciembre (FJ. 2 º) o, a sensu contrario, 339/2010, de 9 de abril (FJ. 7º).

En cuanto al elemento subjetivo de la agravante, el Jurado es muy expresivo en su motivación del veredicto, al señalar que 'el acusado Sr. Ezequias sabía de la minusvalía del fallecido, ya que conocía que cobraba una pensión de incapacidad', según declaró en juicio el propio acusado, además de que 'a la vista del informe médico [...] sobre el estado físico del fallecido, su padecimiento y limitaciones debían de advertirse a simple vista, dado el alto porcentaje de discapacidad que padecía'.

Concurren así en el caso de autos todos los elementos integrantes de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, que por ello debe ser apreciada en la acción homicida del acusado Ezequias .

UNDÉCIMO.-En la ejecución del delito de homicidio no puede apreciarse, en cambio, en el acusado Ezequias la circunstancia agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal ; por cuanto, aun habiéndose acreditado que en la fecha de perpetración de dicho delito había sido ya ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito de homicidio, por el que fue condenado a pena de siete años, seis meses y un día de prisión en sentencia dictada el 2 de mayo de 2000 , firme el 15 de mayo de 2001 , existe una posibilidad razonable de que el antecedente penal causado por esa condena precedente fuese susceptible de cancelación cuando cometió el segundo delito, lo que impide la apreciación de la circunstancia.

Vaya por delante que la agravante de reincidencia (como, en otro orden de cosas, la atenuante de dilaciones indebidas) resulta sumamente inadecuada para someter sus presupuestos al veredicto del Jurado, en la medida en que la apreciación de tal circunstancia implica la previa decisión de una serie de cuestiones puramente técnico-jurídicas (ni siquiera axiológicas o valorativas) que forman parte de sus requisitos, como la común ubicación sistemática y la igual naturaleza del delito precedente y del enjuiciado (cuando no se trata de una reincidencia específica) y la cancelabilidad o no del antecedente causado por el primero; cuestiones que solo pueden ser resueltas con conocimiento de causa por el elemento técnico del tribunal.

Así las cosas, tratando de conciliar el respeto al poder decisorio legalmente conferido al Jurado con la inutilidad de pedirle peras jurídicas al noble olmo del colegio de juzgadores legos, se optó, sin oposición de las partes, por proponer en el objeto del veredicto únicamente la existencia de una condena anterior del acusado por otro delito de homicidio (por obvia que fuera la respuesta afirmativa, a la vista de la hoja histórico-penal de aquel, una vez incorporada en su integridad en el trámite del artículo 45 de la Ley especial); advirtiendo al Jurado de que esa condena anterior es condición necesaria pero no suficiente para la apreciación de la agravante, sometida a condicionantes jurídicos cuya concurrencia habría de ser constatada por este Magistrado-Presidente (véase el texto de las instrucciones al Jurado, apartado IV.6) Y esa decisión ecléctica explica también que un hecho probado en exceso lacónico para sustentar la concurrencia o no de la agravante haya de completarse en este fundamento jurídico con las consideraciones, en parte de valor fáctico, necesarias para resolver la cuestión.

Justificado así el reparto de funciones en esta materia entre el componente lego y el técnico del tribunal, hay que decir a continuación que la decisión sobre la reincidencia se ve dificultada en el caso de autos por no figurar en el testimonio para el juicio documentación alguna sobre las vicisitudes de ejecución de la pena impuesta al acusado por el previo delito de homicidio; lo que impide conocer la fecha en que dejó extinguida su condena por ese delito previo, fecha que constituye el dies a quodel plazo de cancelación del antecedente, conforme al artículo 136.3 del Código Penal . Ahora bien: conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es solo la acusación la que corre con la carga material de la prueba de los presupuestos de la agravante, incluyendo el elemento negativo de la no cancelabilidad del antecedente; de modo que la ausencia de datos sobre ese dato fundamental solo puede suplirse partiendo de la hipótesis más favorable al acusado al efectuar el cómputo del plazo de cancelación. Dice así, como ejemplo más reciente, la sentencia 675/2012, de 24 de julio (FJ. 11º), con cita de otras muchas anteriores:

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factumde la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación contra reode cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición.

Pues bien, en el caso de autos, la lectura de la hoja histórico-penal de Ezequias , único elemento probatorio disponible en esta materia, permite llegar a la conclusión de que el antecedente penal que refleja la previa condena del acusado por otro delito de homicidio tenía un alto grado de probabilidad de ser susceptible de cancelación, aunque por un estrecho margen temporal, en la fecha de comisión del hecho aquí enjuiciado.

En efecto, cometido el delito anterior el 11 de marzo de 1998 y suponiendo, en beneficio del acusado, que permaneciera desde esa misma fecha en prisión preventiva por esa causa, la pena de siete años, seis meses y un día de prisión que le fue impuesta podría haber quedado extinguida, día arriba o día abajo, el 5 de septiembre de 2005. De este modo, el plazo quinquenal de cancelación de los antecedentes en caso de penas graves se habría cumplido el 5 de septiembre de 2010, casi un año antes, por tanto, de la comisión del delito ahora enjuiciado.

Ciertamente, no debe olvidarse que ese plazo no es meramente cronológico, sino que debe transcurrir sin que el condenado cometa un nuevo delito, conforme a la regla 2.ª del artículo 136.2 del Código Penal . Y ocurre que Ezequias fue nuevamente condenado, en sentencia de 19 de octubre de 2007 , firme el 10 de noviembre de 2008 , por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas cometido el 25 de agosto de 2006. Ese nuevo delito interrumpió, como es obvio, el plazo de cancelación del antecedente previo por homicidio; pero ese plazo volvió a correr desde su comienzo al día siguiente de cometerse el robo (pues lo que interrumpe la cancelación es la comisión de nuevo delito, no la condena por él, aunque sin esta no pueda entenderse producido el hecho interruptivo). Y como quiera que el homicidio objeto de la presente causa tuvo lugar el 27 de agosto de 2011, es llano que, aunque fuera solo por dos días, en esta última fecha el antecedente de la anterior condena por homicidio debe reputarse susceptible de cancelación.

En definitiva, no es posible apreciar la agravante interesada por las acusaciones, acaso debido a la falta del necesario esfuerzo acreditativo que estas deberían haber desplegado.

IV.- Consecuencias jurídicas del delito

1.- Penas

DUODÉCIMO.-En sede ya de individualización penológica, la concurrencia simultánea en el delito de homicidio de la circunstancia agravante de abuso de superioridad con la atenuante de drogadicción obliga, conforme a la regla séptima del artículo 66.1 del Código Penal , a la compensación racional de las circunstancias modificativas contrapuestas, teniendo siempre en cuenta, en definitiva, la gravedad del hecho y las circunstancias del autor.

En el caso de autos, esa compensación racional de la agravante y la atenuante concurrentes lleva a la conclusión de su mutua enervación a efectos penológicos, habida cuenta de la intensidad relativamente débil tanto de una como de otra. Por lo que se refiere al abuso de superioridad, habiéndose descartado la pluralidad de agresores y no quedando acreditada la agresión con arma blanca contra persona desarmada, el único fundamento de la agravación en la discapacidad de la víctima presenta la dificultad de no poder apreciarse con precisión hasta qué punto esa minusvalía disminuía las posibilidades de defensa de la víctima, máxime cuando, como sabemos, esta llegó a herir a su agresor, y cuando los casos contemplados en las sentencias del Tribunal Supremo citadas en su momento parecen ser de mayor gravedad del estado de la víctima (paraplejia en la 114/2007 y hemiplejia en la 1232/2006 ). En cuanto a la drogadicción, por su parte, la ausencia de pruebas concluyentes sobre la intensidad de la afectación de la imputabilidad del autor y la debilidad relativa de la relación de causalidad psíquica advertible entre la drogadicción y el delito contra la vida cometido son otros tantos factores que disminuyen su relevancia.

Así las cosas, cobran la mayor importancia en la individualización penológica discrecional las circunstancias del hecho y del culpable. Y a este respecto no puede dejar de tenerse en cuenta, junto a la futilidad de los motivos desencadenantes de la agresión (una discusión trivial, en la propia versión del acusado) y al despliegue de violencia empleado en ella, la reiteración del autor en la comisión de delitos contra la vida, que aunque no baste, por un estrecho margen temporal, para sustentar la agravante de reincidencia, no deja de ser una poderosa indicación de la peligrosidad delictiva del sujeto y de su inaccesibilidad al efecto preventivo-especial de la pena.

Ponderando, en definitiva, todos los factores concurrentes, estima este Magistrado-Presidente que la pena por el delito de homicidio debe imponerse en su mitad inferior, al no constar la persistencia de un fundamento cualificado de agravación, en los términos legales; pero dentro de esa mitad en una duración próxima a su límite superior, y, en concreto, en la extensión de doce años de prisión.

DECIMOTERCERO.-En el trámite del artículo 68 de la Ley del Jurado el Ministerio Fiscal interesó se acordase en sentencia la aplicación al acusado Ezequias del artículo 36.2 del Código Penal , que en su redacción por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, permite al tribunal sentenciador 'ordenar que la clasificación del condenado en tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta'; redacción ya vigente en la fecha del hecho enjuiciado y en todo caso más favorable al acusado que la anterior, introducida por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, en la que el así llamado 'período de seguridad' se imponía ex legesiempre que la duración de la pena de prisión impuesta fuese superior a los cinco años.

Dada la gravedad del delito de homicidio cometido por el acusado, y la circunstancia de ser el segundo que comete, este Magistrado-Presidente no encuentra fundamento válido para resistirse a la aplicación de esta previsión legal, que supone una excepción al principio de individualización científica que rige en nuestro ordenamiento la ejecución de las penas privativas de libertad ( artículo 72 y concordantes de la Ley General Penitenciaria ), como concesión a la prevención general positiva; teniendo muy en cuenta para tomar esta decisión la satisfacción moral y la tranquilidad subjetiva que su adopción aporta a los deudos y allegados de la víctima. Aun así, ni siquiera en este caso acordaríamos la aplicación del burdo instrumento defensista del 'período de seguridad', de no ser por la confianza de que el fin superior de la reinserción social y el principio de individualización quedan salvaguardados por la sabia previsión de que el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria competente pueda acordar en su momento la aplicación del régimen general de cumplimiento de la pena si se dan las circunstancias favorables previstas en el segundo párrafo del propio artículo 36.2 del Código Penal ; y, por otro lado, por el conocimiento que nos da una larga experiencia forense de que, ya antes de la reforma de 2003, era absolutamente excepcional que un condenado a penas de esta duración y por un delito de estas características llegue a obtener la clasificación en tercer grado antes del cumplimiento de la mitad de su condena.

DECIMOCUARTO.-No se estima, en cambio, que las circunstancias del caso hagan necesarias ni aconsejables las penas accesorias impropias de prohibición de acercamiento y comunicación con la familia de la víctima y de prohibición de residir en el mismo barrio que dicha familia, ambas interesadas únicamente por la acusación particular. Estas prohibiciones, aun tratándose propia-mente de penas, participan del fundamento de las medidas de seguridad (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 369/2004, de 11 de marzo , FJ.4); si bien se diferencian de éstas, a nuestro entender, en que la peligrosidad a que responden las del artículo 57 no es la subjetiva basada en un juicio de prognosis delictiva del culpable que exigen las medidas de seguridad en sentido propio ( artículo 95.1.2 del Código Penal ), sino la objetiva e intrínseca a la propia comisión del hecho delictivo, pues persiguen la finalidad de proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración de agresiones similares y de evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal entre el delincuente y la víctima o su familia que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes (en este sentido, sentencias 1359/1999, de 2 de octubre , y 154/2000, de 4 de febrero ). Pero en el caso enjuiciado la ocasionalidad del delito cometido, la inexistencia de relaciones previas del autor con la víctima y su familia y la propia duración de la condena difuminan esa peligrosidad intrínseca; al tiempo que la prohibición de residir en un amplio y populoso barrio de esta ciudad (o en cualquier otro en que la familia de la víctima fije su residencia en el futuro) podría dificultar gravemente la resinserción futura de un sujeto de tan endebles vínculos sociales y débil situación económica como el condenado. Por ello tal pretensión adicional de condena debe ser desestimada.

DECIMOQUINTO.-En cuanto a la pena exclusivamente pecuniaria que el artículo 195 del Código Penal asigna al delito de omisión del deber de socorro, las circunstancias particularmente odiosas del hecho, con la frialdad demostrada por el acusado Onesimo , en un caso en el que a su genérico deber ciudadano de auxilio se añadían las circunstancias de haber sucedido los hechos en la vivienda de su propiedad y de ser la víctima amigo suyo, llevan a este Magistrado-Presidente a aceptar la pena máxima de doce meses de multa solicitada por ambas acusaciones.

En cuanto al importe de las cuotas diarias de multa, que según el artículo 50.5 del Código Penal debe fijarse atendiendo exclusivamente a la situación económica del reo, la del acusado Onesimo , dentro de la pobreza de elementos probatorios disponibles, aparenta claramente ser inferior a la media, pues no le constan ingresos regulares. Optaremos, así, por una cuota residual de seis euros, inferior a la interesada por la acusaciones y a la de diez euros que en los últimos tiempos parece venir sustituyendo a la anterior en los pronunciamientos del Tribunal Supremo (así, en sentencias 320/2012, de 3 de mayo , FJ. 3º, 483/2012, de 7 de junio, FJ. 5º-d ) y 539/2012, de 19 de junio , FJ. 5º).

2.- Responsabilidad civil

DECIMOSEXTO.-Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, dentro de los límites acotados por los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal.

Sobre estas magras bases normativas, este Magistrado-Presidente, siguiendo su pauta habitual y de acuerdo en este caso con la pretensión resarcitoria de ambas acusaciones -de modo expreso la particular e implícito el Ministerio Fiscal-, determinará la indemnización por los perjuicios causados a los parientes más próximos de la víctima tomando como base la aplicación orientativa del sistema legal de valoración establecido para los supuestos de responsabilidad automovilística a partir de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, cuya versión vigente es la contenida en el Anexo del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y reformado por Ley 21/2007 de 11 de julio; y ello por cuanto el sistema legal de valoración, aunque excluye expresamente de su ámbito los daños y perjuicios que sean consecuencia de delitos dolosos, proporciona, incluso para estos supuestos, criterios objetivos e igualitarios para la cuantificación económica del daño corporal, sujeta en otro caso a un exceso de subjetivismo y déficit de seguridad jurídica. En definitiva, el daño corporal es el mismo con independencia de su causa, y su valoración económica no ha de variar sustancialmente por el sector de la actividad humana en que se produzca, por la existencia o no en el mismo de un seguro obligatorio o por el carácter doloso, culposo o fortuito de su producción.

La aplicación orientativa del sistema de valoración legal establecido para los accidentes de tráfico a supuestos extramuros de su ámbito específico resulta así perfectamente razonable y acorde con la praxis judicial más generalizada, habiendo sido reiteradamente convalidada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; pudiendo citarse en este sentido sus sentencias 497/2006, de 3 de mayo , 782/2006, de 6 de julio , 1217/2006, de 11 de diciembre , o, como más recientes, 613/2009, de 2 de junio , y 752/2009, de 3 de julio .

Pese a esta aplicación orientativa, que acabamos de justificar, del sistema de valoración instaurado por la Ley 30/1995, no puede olvidarse, empero, que es un hecho comúnmente admitido la mayor aflictividad psíquica de los daños causados dolosamente, pues en último término hay siempre un cierto grado de asunción voluntaria, al menos social y abstracta, de los riesgos derivados de la circulación automovilística, que no concurre obviamente en los delitos dolosos, que por ello generan un mayor daño moral. Teniendo en cuenta este factor, las indemnizaciones resultantes de la aplicación del sistema legal se incrementarán en un treinta por ciento, siguiendo una práctica también consagrada por la jurisprudencia, sirviendo de ejemplo al respecto la última de las sentencias acabadas de citar.

Las indemnizaciones, por último, se determinarán aplicando la actualización monetaria de las cuantías del sistema para el año 2013 (Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2013, BOE del 30), tal como en el trámite del artículo 68 interesó la acusación particular. Esta solución es consecuencia de la pacifica consideración de la obligación de resarcimiento como deuda de valor, cuya proyección sobre el sistema de valoración de la Ley 30/1995 obliga a aplicar las cuantías monetarias correspondientes a la fecha en que se cuantifica el perjuicio; máxime en un caso como el de autos, en el que no interfiere la polémica sobre la naturaleza sancionadora o estabilizadora de los intereses moratorios por no venir en aplicación los mismos. Tal es, además, el criterio ampliamente consolidado en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, sentencias 2011/2000, de 20 de diciembre , 232/2001, de 15 de febrero , y especialmente 1915/2002, de 15 de noviembre ), doctrina a la que nos seguiremos ateniendo como más convincente, aunque la Sala Primera del propio Tribunal Supremo haya venido en los últimos años a establecer otra, dentro de su orden jurisdiccional, a partir de dos sentencias consecutivas dictadas por el Pleno de la misma, las 429 y 430/2007 de 17 de abril .

DECIMOSÉPTIMO.-Sentados los anteriores criterios generales, no ofrece mayor dificultad determinar la indemnización correspondiente a los padres de la víctima; pues en todos los casos en que la persona fallecida dejó cónyuge o hijos la tabla I del sistema de valoración adoptado establece, en las cuantías actualizadas para 2013, una indemnización básica de 9.557,59 euros para 'cada padre, con o sin convivencia con la víctima' y con independencia de la edad que tuviera esta.

Esta indemnización básica habrá de incrementarse, conforme a la tabla II del sistema, en un diez por ciento en concepto de perjuicios económicos presuntivos, puesto que el fallecido Sr. Mariano se hallaba en edad laboral (nota 1 de la tabla indicada) y además percibía efectivamente ingresos como pensionista, aunque no se haya determinado la cuantía de la prestación. Y la indemnización así incrementada ha de aumentarse todavía en un treinta por ciento adicional, conforme a lo antes establecido, como factor corrector extrasistemático por la mayor aflictividad psíquica de los delitos dolosos.

De este modo, y salvo error aritmético o de cifra que se exhorta a las partes a comprobar, las sucesivas operaciones aritméticas arrojan una indemnización final de 13.667,35 euros para cada uno de los dos padres de la víctima (9.557,59 x 1,1 x 1,3).

DECIMOCTAVO.-Según resulta de la documentación obrante en la pieza separada ad hoc,el Sr. Mariano falleció separado legalmente de su esposa, con la que tuvo dos hijos, ambos ya mayores de edad en la fecha del óbito, en cuanto nacidos en 1983 y 1992. De este modo, el hecho causante de la indemnización se subsume en el grupo III de la tabla I del sistema legal de valoración adoptado como patrón, en cuanto, conforme a la nota 3 de dicha tabla, la separación legal se equipara a la ausencia de cónyuge (por la poderosa razón de que en esa situación el supérstite no es acreedor a indemnización alguna, salvo que viniera percibiendo pensión compensatoria, que no es el caso).

Dentro del grupo III de la tabla, el supuesto enjuiciado encaja en el subgrupo I, en cuanto concurre un solo hijo menor de veinticinco años, e hijo de víctima separada legalmente (lo que incrementa sustancialmente la indemnización, al no haber un progenitor supérstite con derecho a indemnización como perjudicado principal), con una hija mayor de esa edad, en la que el sistema legal parece presumir ex lege(en armonía con normas fiscales o sociales) que había cesado la dependencia, al menos económica, del progenitor fallecido. De este modo, la indemnización básica para el perjudicado Juan Miguel es, en su cuantía actualizada al año en curso, de 95.575,94 euros; mientras que para su hermana Ángela se reduce a la misma cuantía que para los padres de la víctima, es decir, 9.557,59 euros (exactamente la décima parte), sin que se aplique entre ellos la norma de reparto igualitario de la suma total resultante que establece la nota 4 de la tabla, precisamente porque esa nota solo es aplicable a los perjudicados de igual rango principal (todos los hijos mayores de 25 años o menores de esa edad) y por ello no figura la llamada a la nota junto al renglón de la tabla que establece la indemnización para 'cada hijo mayor de 25 años que concurra con menores de 25 años'.

De este modo, es fácil determinar que la indemnización final para D.ª Ángela ha de ser la misma que para cada uno de sus padres, es decir, 13.667,35 euros (9557,59 x 1,1 x 1,3). En cambio, la indemnización final a su hermano exigirá un paso más para su cuantificación.

DECIMONOVENO.-En efecto, entre los factores de corrección al alza por 'circunstancias familiares especiales' que contempla la tabla II del sistema de valoración legal, el primero de ellos es el referido a la 'discapacidad física o psíquica acusada' del perceptor de la indemnización, que cuando afecta un hijo mayor de edad de la persona fallecida pero menor de 25 años determina un incremento de la indemnización del 50 al 75% del importe que corresponda al beneficiario discapacitado, en los términos de la nota (2) de la tabla.

La dicción legal parece eludir deliberadamente, al denominar al factor que nos ocupa, los conceptos de incapacidad propios del Derecho de la Seguridad Social, de manera que no hay por qué buscar el referente del factor en las conocidas categorías de incapacidad permanente total o absoluta y de gran invalidez, aunque obviamente cuando menos esta última supone necesariamente una acusada discapacidad.

En cambio, los términos utilizados en la descripción legal del factor remiten inmediatamente al antiguo concepto de minusvalía, hoy sustituido en todos los ámbitos por el de discapacidad, de modo que el legislador del sistema legal de valoración se adelantó al cambio terminológico impuesto por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre. Por ello, la normativa administrativa en materia de discapacidad, constituida en lo fundamental por el Real Decreto 1971/1999, de 25 de diciembre ( BOEdel 26 de enero del 2000), que además es independiente de la proyección laboral del menoscabo, sí puede ser un referente de máxima utilidad a la hora de valorar cuándo el perceptor sufre una 'discapacidad física o psíquica acusada'. Concretamente, puede considerarse que el límite mínimo para la operatividad del factor se encuentra en el 33% de minusvalía, que es el grado a partir del cual se tiene ya derecho a las distintas prestaciones sociales y económicas por este concepto. Este grado de minusvalía supone ya una discapacidad acusada, sin necesidad de alcanzar el 65% que requiere la percepción del subsidio de garantía de ingresos mínimos, o de la pensión no contributiva por invalidez en el sistema de la Seguridad Social, ni mucho menos al 75% a partir del cual puede tenerse derecho a la prestación por ayuda de tercera persona; porcentajes ambos que suponen un menoscabo de la integridad psicofísica que debe calificarse ya de grave o muy grave, y no simplemente de 'acusado', que es lo que exige el sistema legal de valoración.

Debe tenerse en cuenta a este respecto que, de acuerdo con la regulación administrativa en materia de calificación de minusvalías, que, no hace a su vez sino incorporar a nuestro ordenamiento positivo el modelo propuesto por la Clasificación Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías de la Organización Mundial de la Salud, un porcentaje de minusvalía del 33% se integra ya dentro de la clase 'discapacidad moderada', que abarca del 25 al 49% y que supone 'una disminución importante o imposibilidad de la persona para realizar alguna de las actividades de la vida diaria de la persona afectada, aunque ésta sea independiente para las actividades de autocuidado'. Esta definición especializada se corresponde perfectamente con el sentido gramatical que debe darse al impreciso calificativo de 'acusada' utilizado por el sistema de valoración, adjetivo que según el Diccionario de la Academia se aplica a 'aquello cuya condición destaca de lo normal y se hace manifiestamente perceptible', como sin duda lo es una discapacidad de las características expuestas.

En todo caso, si se estima demasiado generosa la aplicación del factor corrector a partir del 33% de minusvalía, debe estar fuera de duda su procedencia cuando el porcentaje supera el 50%, que supone ya una 'discapacidad grave', que implica la 'disminución importante o imposibilidad de la capacidad de la persona para realizar la mayoría de las actividades de la vida diaria, pudiendo estar afectada alguna de las actividades de autocuidado'.

Está claro, pues, que cuando la persona perceptora de la indemnización tenga previamente reconocida su minusvalía por la autoridad administrativa competente, la apreciación del factor corrector y su prueba se verán notablemente facilitadas; pues al acreedor del resarcimiento le bastará con aportar el certificado de minusvalía, actualizado en su caso, y del porcentaje reconocido resultará directamente la procedencia o no de aplicación del factor.

Parece también claro, por último, que la determinación cuantitativa del porcentaje aplicable, dentro del tramo del 50 al 75% por ciento asignado a este factor corrector en función de la edad del perjudicado y de su relación con la víctima, debe hacerse en atención a dos variables: el mayor o menor grado de discapacidad del perceptor de la indemnización y la intensidad de su dependencia del fallecido; de suerte que una minusvalía relativamente poco grave puede dar lugar a la aplicación del máximo factor corrector, si el afectado dependía para actividades de su vida diaria del fallecido y resulta difícil sustituir la atención que éste le prestaba, mientras que, a la inversa, una discapacidad muy intensa puede dar lugar a una corrección moderada o menor si las relaciones con la víctima eran distantes y la atención del afectado está garantizada.

Pues bien: en el caso de autos, el porcentaje de minusvalía de D. Juan Miguel fue fijado en un 65%, según la copia no impugnada de la resolución administrativa obrante en la pieza separada; porcentaje situado dentro ya de la discapacidad grave, sin que a estos efectos se distinga el porcentaje psicofísico de los puntos adicionales por factores sociales (artículo 5 del Real Decreto citado). Esa graduación de la discapacidad del perjudicado postula una individualización al alza del factor corrector; pero en sentido contrario opera la consideración de que la víctima, por sus propios problemas psicofísicos y por las pautas de vida que indican las propias circunstancias de su muerte, no podía ser la persona que prestara el apoyo principal del que dispusiera Onesimo para superar sus limitaciones. En estas condiciones, nos inclinamos por fijar el factor corrector por el concepto que nos ocupa en un 60% de la indemnización básica correspondiente a este perjudicado.

De esta suerte, la aplicación conjunta a la indemnización básica de los factores correctores sistemáticos por perjuicios económicos y por acusada discapacidad del perjudicado lleva a un resultado final, siempre salvo error aritmético, de 162.479,09 euros (95.575,94 + 9.557,59 + 57.345,56), que ya de por sí supera la cantidad interesada para este perjudicado por la acusación particular; de modo que no hay términos hábiles para aplicar sobre esa suma el factor corrector extrasistemático por especial daño moral y el principio de rogación obliga a reducir la indemnización a la suma solicitada de 150.000 euros.

No parece preciso fundamentar que tanto de esta indemnización como de las restantes deberá responder únicamente el acusado autor del homicidio, y no el condenado por omisión del deber de socorro, cuya inacción no se ha acreditado que fuera concausa del fallecimiento de la víctima.

3.- Costas

VIGÉSIMO.-Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de 'procedencia intrínseca' de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre , 26/2002, de 22 de enero , o 1708/2002, de 18 de octubre ).

Esta doctrina jurisprudencial es además acorde con las directrices del Derecho de la Unión Europea, cuya Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, dispone en su artículo 14 -como ya antes lo hacía el artículo 7 de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI )-, aun remitiendo el desarrollo de la norma a los respectivos derechos nacionales, que 'los Estados miembros brindarán a las víctimas que participen en un proceso penal la posibilidad de que se les reembolsen los gastos que hayan abonado por su participación activa en dichos procesos penales'.

En el caso de autos, no se da esa disparidad absoluta entre las pretensiones de la acusación particular y los pronunciamientos de la sentencia en relación con el acusado Ezequias , por lo que este deberá hacer frente, en la mitad que le corresponde, a los gastos procesales soportados por la familia de la su víctima como consecuencia de su personación como parte acusadora en el proceso. Sin embargo, en el caso del acusado Onesimo , aunque no hubiera diferencias sustanciales entre la posición de la acusación pública y de la particular, la desproporción entre la pretensión de condena por un delito de homicidio, con petición de quince años de prisión, y la condena final por un delito de omisión del deber de socorro, castigado solo con pena pecuniaria, es tan abismal que no parece justo que este acusado haya de cargar, además de con una prolongada prisión preventiva, con su parte de las costas causadas por los particulares que le acusaron de un grave delito del que el Jurado le ha absuelto por unanimidad.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 1.1, 2.2, 5, 8, 20.1, 21.1, 21.5, 21.6 33.6, 36, 48.1, 48.3, 50.5, 53.1 54, 56, 57.1, 57.3, 58, 61, 66.1.1, 73, 74.1, 79, 123 y 124 del Código Penal, los artículos 142 , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

1º.-Que debo condenar y condeno al acusado Juan Miguel , como autor de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de drogadicción, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Asimismo, debo condenar y condeno a dicho acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas en la misma proporción las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Samuel , a D.ª Lina y a D.ª Ángela en la suma de trece mil seiscientos sesenta y siete euros con treinta y cinco céntimos (13.667,35 €)a cada uno de ellos, y a D. Juan Miguel en la suma de ciento cincuenta mil euros (150.000 €); cantidades que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

2º.-Que absolviendo libremente al acusado Onesimo del delito de homicidio del que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, debo condenarle y le condeno, por esos mismos hechos, como autor de un delito de omisión del deber de socorro, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de multa de doce meses, con cuota diaria de seis euros,lo que hace un total de 2160 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de pagar, voluntariamente o por vía de apremio; condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin incluir las causadas por la acusación particular.

Decreto la destrucción de las armas blancas remitidas como piezas de convicción y de la ropa inutilizada remitida en el mismo concepto.

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta sea de abono al acusado Ezequias el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele abonado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia; como asimismo será de abono, en su caso y con la misma condición, el tiempo que permaneció en prisión provisional el acusado Onesimo para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria.

Se confirma el auto de insolvencia de los acusados dictado por la instructora en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a interponer ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación y por alguno de los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi sentencia, a la que se unirá el acta del Jurado y se archivará en legal forma, extendiendo en la causa certificación de la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente que la dictó. Doy fe.