Sentencia Penal Nº 134/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 255/2013 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Magistrado)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de abril de 2013.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 255/2013 de la causa número 324/2012 , seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D./Dña Luis Francisco y Alvaro representado/a por el/la Procurador/es de los Tribunales D./Dña MIGUEL ANDRÉS RODRÍGUEZ y ANA ISABEL SCWARTZ y defendido/s por el/los Letrados/s D./Dña ANDRÉS MARTÍN y MIGUEL VISCONTI , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 29 de noviembre de 2012, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Emiliano , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de colaboración, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales en una tercera parte, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, junto con los acusados Alvaro y Luis Francisco , al representante legal de Mercadona ( Carla ) en la cantidad de 2.261 euros por el dinero sustraído y no recuperado, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos que hayan resultado acreditados de desmontar la ventanilla del baño de clientes.

Que debo absolver y absuelvo a Emiliano de la falta de lesiones de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Alvaro , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la agravante de disfraz, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales en una tercera parte, y como autor de una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y costas, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, junto con los acusados Emiliano y Luis Francisco , al representante legal de Mercadona ( Carla ) en la cantidad de 2.261 euros por el dinero sustraído y no recuperado, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos que hayan resultado acreditados de desmontar la ventanilla del baño de clientes, y a indemnizar, conjunta y solidariamente con el acusado Luis Francisco , a Martina en la cantidad de 303 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, todo ello, con aplicación de los dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a Luis Francisco , con DNI nº NUM002 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la agravante de disfraz, como autor criminal y civilmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales en una tercera parte, y como autor de una falta de lesiones a la pena de 45 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y costas, debiendo indemnizar, conjunta y solidariamente, junto con los acusados Alvaro y Emiliano , al representante legal de Mercadona ( Carla ) en la cantidad de 2.261 euros por el dinero sustraído y no recuperado, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos que hayan resultado acreditados de desmontar la ventanilla del baño de clientes, y a indemnizar, conjunta y solidariamente con el acusado Alvaro , a Martina en la cantidad de 303 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, todo ello, con aplicación de los dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que los acusados Alvaro y Luis Francisco han estado privados de libertad por esta causa, acordándose mantener su situación de prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta, con los límites temporales asimismo de la prisión provisional y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 504.2 de la LECrim .; póngase esta circunstancia en conocimiento del Centro Penitenciario Tenerife II.'

Respecto de los acusados Emiliano y Alvaro , remítase testimonio de la presente sentencia una vez firme la misma al Juzgado de lo Penal nº 1 ( ejecutoria 222 / 11 ) y al Juzgado de lo Penal nº 4 ( ejecutoria 535/ 11 ) a los efectos de la revocación de la suspensión de dichas penas.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

Resulta probado y así se declara que sobre las 06: 30 horas del día 3 de febrero de 2012, los acusados Luis Francisco , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15 / 7 / 11 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de S / C de Tenerife ( juicio rápido 32 / 11) a la pena de 6 meses de trabajos en beneficio de la comunidad por un delito de robo con fuerza en casa habitada, y Alvaro , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 15 / 7 / 11 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de S / C de Tfe ( juicio rápido 32 / 11 ) a la pena de 6 meses de prisión por un delito de robo con fuerza en casa habitada, pena que el fue suspendida el día 29 / 8 / 11 por un plazo de 2 años, previo acuerdo entre ellos en la acción y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron, tal y como habían planeado, al Supermercado Mercadona, sito en la C / Pico Cho Canino, sito en la Finca España ( La Laguna ) en el vehículo Renault Clio de color gris, propiedad del padre de la novia del acusado Emiliano , mayor de edad, condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 23 / 7 / 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de S / C de Tfe a la pena de 40 días de TBC y 8 meses de multa por un delito de conducción sin carnet del art. 384.2 del C.P . y por sentencia firme de fecha 9 / 12 / 10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de S / C de Tenerife a la pena de 6 meses de prisión, pena que fue suspendida ese mismo día por un plazo de 2 años, y a la pena de 1 año de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito contra la seguridad vial, a quien le habían pedido el día antes que los llevara y recogiera en el Supermercado, y tras bajarse del vehículo los acusados Luis Francisco y Alvaro , accedieron al interior por la ventana de ventilación de los servicios masculinos que habían desatornillado dos días antes desde el interior del establecimiento, permaneciendo en las afueras el acusado Emiliano , quién ejercía funciones de vigilancia, según lo acordado por los acusados, de tal manera que cuando llegó la primera empleada a trabajar, Martina , el acusado Emiliano avisó a través de su teléfono móvil nº NUM003 al teléfono de Alvaro con número NUM004 , momento en que los acusados Alvaro y Luis Francisco , llevando la cara tapada con bragas para evitar su identificación, llevando asimismo Luis Francisco una gorra, circunstancia desconocida por el acusado Emiliano , sorprendieron y asustaron a Martina agarrandola y tirándola al suelo, tapándole la boca para que no chillara, empezando a salirle sangre por la nariz, le sustrajeron la llave que llevaba en el bolsillo de su pantalón la cual abre la caja fuerte y le obligaron a decile la calve de la misma, accediendo la misma ante el temor y angustia de la situación, logrando hacerse los acusados con una recaudación de 2.261 euros, saliendo del Supermercado por la puerta de emergencia primero Luis Francisco y luego Alvaro , saltando la alarma en ese momento, donde los esperaba el acusado Emiliano en el anterior vehículo, huyendo los tres acusados y dándose a la fuga.

El acusado Emiliano reconoció los hechos ante la Policía y en el Juzgado de Instrucción, y facilitó los nombres de los otros acusados, ayudando a la investigación, que ya conocía la Policía, reconociendo, igualmente los hechos el acusado Alvaro quien, sin embargo, no facilitó el nombre de la persona que en el interior del supermercado realizó el hecho con él.

Como consecuencia de dichos hechos en el interior del establecimiento Martina fue asistida en el Centro de Salud de San Benito ( La Laguna ), refiriéndose en dicho parte de lesiones que la misma padecía crisis de ansiedad, angustia, fobia, temor, labilidad afectiva y lesiones eritematosas en región lumbar no dolorosas, sensasión de inseguridad, por las que tardó en curar 3 días impeditivos para sus quehaceres habituales y por las que precisó una sola 1ª asistencia facultativa consistente en reconocimiento y medicación ansiolítica, no quedandole secuelas, reclamando por las mismas.

El representante legal del Supermercado Mercadona reclama la indemnización que pudiera corresponderle por tales hechos.

El acusado Emiliano ha ingresado en la Cuenta de este juzgado el día 12 de noviembre de 2012 la cantidad de 250 euros a cuenta de la indemnización.

Los acusados Luis Francisco y Alvaro se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el día 21 de junio de 2012.

TERCERO: Se aceptan los hechos de la Sentencia apelada.

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Luis Francisco y D. Alvaro , admitido el cual, se elevaron ls actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S/C de Tenerife de fecha 29 de noviembre de 2012 las representaciones procesales de los condenados, Luis Francisco y Alvaro .

SEGUNDO: Tanto la representación procesal de Alvaro como la de Luis Francisco alegan como motivos de recurso infracción de precepto legal por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art 242.4º en el robo con intimidación e infracción de precepto legal igualmente por indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración.

Pretende el recurrente que se le aplique el subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código penal . El motivo debe ser rechazado puesto que del relato de hechos probados y de cómo se produjeron los mismos no se compadece con la aplicación de ese tipo.

La razón de ser del subtipo atenuado está en la necesidad de ofrecer al juzgador una herramienta legal mediante la cual se asegure la proporcionalidad de la pena en aquellos supuestos de robo con violencia o intimidación en los que, por ser de menor entidad los medios violentos o intimidatorios empleados por el sujeto activo del delito, también debe ser menor la respuesta punitiva, que debe ser equivalente al grado de antijuricidad del hecho, evitando de este modo consecuencias penológicas manifiestamente desproporcionadas ( STS 910/2000, de 22 de mayo ).

El Tribunal Supremo en auto de fecha de 22 de diciembre de 2011 , en un supuesto en el que se solicitaba tal subsunción, desestimó tal pretensión, y señaló: ' La lectura de los hechos declarados probados respecto del caso concreto denunciado por el recurrente respalda la decisión adoptada por la Audiencia de no estimar concurrente el subtipo atenuado del artículo 242. 3º del Código Penal .En ese caso, a pesar de no existir realmente un apoderamiento de unos bienes particularmente onerosos, las circunstancias revelan que el acusado, para lograr su objetivo, infundió una seria intimidación en el pasajero del autobús Samuel. que ya había sido, además, víctima de una hecho similar por parte del acusado unos meses atrás. Además, los hechos tuvieron lugar dentro de un vehículo de transporte urbano, con las consiguientes limitaciones para las posibilidades de huida de la víctima, como acertadamente lo reflejaba la Sala de instancia. Además, el acusado hizo exhibición de una navaja, aunque fuese tras los hechos y le espetó a la víctima 'que se portara'. La intimidación es evidente desde el mismo momento en que en la propia víctima se abstuvo de advertir a otros pasajeros de lo ocurrido y permitió que el acusado abandonará el lugar de los hechos tranquilamente'.

Pues bien , en el caso que nos ocupa , es evidente que no existe esa lenidad o menor entidad de los hechos que pretende el recurrente y así lo motiva la juez a quo (razonamiento que comparte esta Sala) en base a la cantidad sustraída, al número de atacantes, a la utilización de disfraz , al ataque sorpresivo que realizaron, y a la retención de la víctima y la causación de lesiones.

SEGUNDO.- La representación de Alvaro alega infracción de precepto legal por indebida inaplicación de la atenuante analógica de colaboración. El motivo debe ser desestimado pues este tribunal comparte las razones contenidas en la resolución impugnada.

Reiteradamente se ha venido reconociento por la Sala II del Tribunal Supremo (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración incluso cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En estos casos la aplicación de la atenuante por analogía debe inferirse del mismos fundamento de la atenuante que se utilice como referencia . En la colaboración 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la cooperación con la justicia pero en todo caso debe seguir exigiéndose que ésta sea eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos 'especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 , 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1 , 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

De lo anteriormente expuesto cabe deducir la no aplicabilidad de la atenuante analógica por cuanto el apelante (como bien expresa la sentencia impugnada) tan sólo ha efectuado 'una mera aceptación de lo que aparecía como inevitable ', confesó cuando se le detuvo, además sólo colaboró parcialmente pues en ningún momento proporcionó la identidad del tercer sujeto que participó en los hechos, con lo que perturbó el curso de la investigación.

TERCERO .- En último lugar la defensa de Luis Francisco alega falta de motivación en la individualización de la pena.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores pues la individualización de la pena se encuentra suficientemente motivada (otra cosa es que dicha motivación no sea del agrado del recurrente).

Así la sentencia de instancia señala: 'En cuanto al acusado Luis Francisco , en quien concurren igualmente dos cicunstancias agravantes, por aplicación de lo dispuesto en el art. 72 , 242.1 y 66.3 del CP del Código Penal , y atendiendo a las restantes circunstancias personales del autor y de los hechos, no habiendo confesado nunca los hechos, procede imponerle, como autor de un delito de un delito de robo con violencia, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se considera procedente la imposición de dicha pena dentro del marco legal fijado ponderando la relativa gravedad de los hechos y las circunstancias, estando la pena así impuesta, teniendo en cuenta las dos circunstancias agravantes, entre la mínima y máxima extensión. Y como autor de una falta de lesiones, a la pena de 45 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 638 del CP , estando la pena así impuesta entre la mínima y máxima extensión permitida prevista para la falta enjuiciada, teniendo en cuenta el grado de ejecución en dicha falta por parte de este acusado, habiéndose acreditado que fue Luis Francisco quien causó más daño a la víctima, y en la cuota diaria de 6 euros dado que se desconoce absolutamente la capacidad económica del acusado quien sólo prestó declaración en una ocasión, habiéndose acogido a su derecho a no declarar en el acto de la vista. '

Dicha motivación , como decimos, es en opinión de esta Sala no solo suficiente sino también acertada por ello es confirmada en su integridad.

CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Luis Francisco y Alvaro , contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S/C de Tenerife , la que CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de ésta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.