Sentencia Penal Nº 134/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 126/2013 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Segunda

Rollo:126/2013

ÓRGANO DE PROCEDENCIA:Diligencias Previas Procedimiento abreviado número 1121/2.006 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Palma de Mallorca.

SENTENCIA núm. 134/14

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GOMEZ REINO DELGADO

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DON ALBERTO JESUS RODRIGUEZ RIVAS

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

VISTO ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, el procedimiento abreviado número 1121/2.006 procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 126/2.013,por delitos de falsedad continuada en documentos oficiales y de un delito continuado de fraude a la Seguridad Socialseguidos contra Jose Ramón , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.964, en Moraleda de Zafayona (Granada), con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y privado de libertad por esta causa dos días, representado por el Procurador Sra. Vicens y asistido por el Letrado Sr. Couto; contra Jose Augusto , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1.072, en Palma de Mallorca, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Aguiló y asistido por el Letrado Sr. Altés; contra D. Arcadio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma el NUM004 de 1.973, hijo de Darío y de Juana , con DNI NUM005 , con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. Enríquez de Navarra y defendido por el Letrado Sr. De Juan; contra Inocencio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM006 de 1.953, en Palma de Mallorca, hijo de Darío y Virginia , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Sr. Martorell y asistido por el Letrado Sr. Ques; contra Pio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM007 de 1.963, en Palma de Mallorca, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Sr. Rodríguez y asistido por el Letrado Sr. Mut; contra Carlos Miguel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM008 de 1.969, en MOntcada i Reixac (Barcelona), sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Sr. Perelló y asistido por el Letrado Sr. Perelló; contra Aquilino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM009 de 1.968, en Palma de Mallorca, con DNI NUM010 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa un día, representado por el Procurador Sr. Perelló y asistido por el Letrado Sr. Herrero; siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Marta Carreras, y el la Administración General de la Seguridad Social, representada y defendida por Dña. Leocadia García Amengual, y Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, dictándose la presente resolución, en virtud de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciadas las diligencias previas de las que dimana el presente rollo en virtud de denuncia de 14 de marzo de 2.006, y practicadas las diligencias necesarias, se dictó auto de transformación del procedimiento en fecha de transformando las diligencias en procedimiento abreviado en fecha 24 de mayo de 2.012, ampliado por auto de 20 de septiembre de 2.012. Trasladadas las actuaciones a las acusaciones, se presentaron los correspondientes escritos de acusación, dictándose auto de apertura de juicio oral en fecha 2 de octubre de 2.012, presentándose escritos de defensa por la representación de los acusados. Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitida la prueba propuesta, se señaló para la celebración de vista oral los pasados 3 y 4 de septiembre de 2.014, teniendo lugar con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual correspondiente, quedando la causa pendiente de dictar esta resolución.

SEGUNDO.-Llegado el momento de las conclusiones definitivas, las acusaciones las modificaron en el sentido que es de ver en el escrito presentado al efecto por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la representación de la Administración de la Seguridad Social. Las defensas, salvo las de los acusados Aquilino y Carlos Miguel , mostraron su conformidad con los hechos y con la calificación, penas y responsabilidad civil solicitada por las acusaciones.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales vigentes.

El acusado Jose Ramón , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.964, en Moraleda de Zafayona (Granada), con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y privado de libertad por esta causa dos días, venía dedicándose, desde, por lo menos, el año 1.997, a la actividad de la construcción, en el marco de la cual tenía a su cargo varios trabajadores dados de alta en la Seguridad Social. Con el transcurso del tiempo, generó varias deudas con dicho organismo, urdiendo entonces un plan directamente encaminado a defraudar a la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la falta de pago de diversas cantidades y por diversos conceptos, consistiendo dicho plan en la creación de sucesivas empresas con distintas denominaciones, con igual objeto social y similar plantilla y actividad entre ellas y a las que había venido dedicándose, poniéndolas sin embargo a nombre de distintas personas a las que daba de alta como autónomos y empresarios individuales, evitando así aparecer como deudor, a pesar de que seguía siendo el administrador de hecho de tales empresas. Para también defraudar, una vez que dichas empresas e empresarios individuales acumulaban deudas, las cerraba o dejaba sin actividad de hecho, continuando con idéntica actividad bajo la apariencia de la constitución de otra empresa o empresario individual.

Para lo anterior, utilizó a los también acusados Inocencio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM006 de 1.953, en Palma de Mallorca, hijo de Darío y Virginia , sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día; Pio , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM007 de 1.963, en Palma de Mallorca, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, Jose Augusto , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM002 de 1.072, en Palma de Mallorca, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, y a Arcadio , mayor de edad, en cuanto nacido en Palma el NUM004 de 1.973, hijo de Darío y de Juana , con DNI NUM005 , con antecedentes penales no computables y no privado de libertad por esta causa, los cuales no sólo accedieron, a cambio de una cantidad de dinero no determinada o de otras compensaciones, a ser dados de alta como empresarios individuales de las empresas que en realidad eran propiedad y gestionadas por el acusado Jose Ramón , sino que también ayudaron a éste captando a otras personas con igual fin y pleno conocimiento. La mayor parte de estas personas eran indigentes, dependientes o personas de nulos recursos.

Con este procedimiento, si bien bajo su dependencia, según lo antes indicado, creó o dio de alta en el Régimen General y en el RETA a las siguientes entidades y personas, como empresarios individuales:

1.- Anselmo , con alta el 4-7-97 y baja el27-2-98 / Y como empresario autónomo (RETA) con alta el 1--2-03 y baja I 30-6-07.

2.- Desiderio , con alta el 24-2-98 y baja el 31-7-99. Y como empresario autónomo con alta el 1-2-98 y el 31-10-99.

3.- Gines , con alta el 1-2-99 y baja e129-lO-99. Y en el RETA con alta el 1-8-98 y baja el 30-4-00.

4.- Luciano , con alta el 7-4-99 y baja el 30-9-00. En RETA con alta el 1-4-99 y baja el 30-9-00.

5.- Torcuato , con alta el 14-7-99 y baja el 10-8-04. Y en RETA con alta el 1-3-99 al 30-9-00, y del 1-2-02 al 30- 9-02.

6 - Juan Ramón , con alta el 3-4-00 y baja el 31-7-02 Y en RETA con alta el 1-3-00 y baja el 31-7-06.

7.- Inocencio , con alta el 16-8-00 y baja el 31-3-06. Y en RETA con alta el 1-8-00 a 31-8-04, y 1-4-05 continuando de alta.

8.- Jose Augusto con alta el 1-3-01 y baja el 31-07-03 Y en RETA con alta el 1-3--Ol y baja el 31-7-03.

9.- Arcadio , con alta el 14-5-01 y bjaa el 23-5-03 Y en RETA con alta el 1-5-01 y baja el 31-12-05.

10.- 'Con el sudor en la frente SL', constituida por Jose Ramón mediante escritura de 3-12-01 y transmitida a Arcadio mediante escritura publica de 5-12-03. Y en RETA con alta el 9-1-02 y baja el 31-12-04.

11.- Geronimo , con fecha de alta 7-1-03 y baja el O-04 en RETA con alta el 7-1-03 y baja el 1-10-04.

12.- Pio , con alta el 9-6-03 y baja el 30-11-03 y en RETA con alta el 1-4-03 y baja el 31-12-04.

13.- Maximino , con alta el 19-5-04 y baja 9-9-05. Y en RETA con alta el 1-4-04 y baja el 30-9-05.

14.-'Solados Insulares SL' constituida por Jose Ramón mediante escritura publica de 30-3-05 y posteriormente transmitida a Inocencio por escritura de 1-8-06, con fecha de alta el 1-3-00 y baja el 31-7-06.

15.- Luis Pablo , constituida el 25-5-05 y baja el 28-2-06. Y en RETA con alta el 1-4-05 y baja el 31-12-06.

16.- 'Ozu Mallorca SL' con alta el 20-2-06 y baja el 15-10-07.

17.- Obras Sgprohens SL' con alta el 18-9-06 y baja el 31-7-07.

Todas las anteriores entidades y trabajadores, ya por cuenta ajena, ya en su condición de autónomos, todas dependientes del acusado Jose Ramón , generaron, al dejar de pagar cuotas correspondiente tanto al régimen general como al RETA, deudas con la Seguridad que, hasta la fecha no han podido ser cobradas por la TGSS, por las sumas de 214.646,17 euros, el año 2.004, de 178.612,86 euros, el 2.005, y de 225.065,33, el 2.006.

Desde el año 2.000, el acusado Aquilino , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM009 de 1.968, en Palma de Mallorca, con DNI NUM010 , sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa un día, al adquirir una cartera de clientes de otro profesional, en su condición de gestor administrativo, con pleno conocimiento de la operativa y objetivo indicados, llevó a término los trámites necesarios para llevar a término la misma, concertado al objeto con Jose Ramón y con muchas de las personas acusadas, así como con otras de las que figuraban en la documentación que se presentaba, siendo la persona a la que se le facilitaban todos los documentos de identidad y demás pertinentes. Para la realización de tales gestiones y trámites, en lo relativo a la Seguridad Social, encargaba su realización directa al también acusado Carlos Miguel , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM008 de 1.969, en MOntcada i Reixac (Barcelona), sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa un día, dado que era la persona que podía hacerlo en su condición de graduado social y tenía los conocimientos apropiados para ello, y con la cual había constituido en 2.000 una comunidad de bienes, realizando cada uno las gestiones propias de su área y compartiendo así la clientela, no en cuanto al trato con la misma, aunque sí en cuanto a la encomienda. La operativa habitualmente seguida consistía en que el acusado Jose Ramón , cualquier otro de los acusados o de las personas a las que se dio de alta en la Seguridad Social en uno u otro régimen, personalmente o no, acudían al despacho profesional del acusado Aquilino , le facilitaban copia de su documento nacional de identidad y firmaban en blanco en las hojas que Aquilino les entregaba y siguiendo siempre las instrucciones de Jose Ramón . Una vez en su poder dicha documentación, era remitida por mensajero y en un sobre al acusado Carlos Miguel , el cual, bien directamente, bien a través de sus empleados, realizaba los trámites necesarios ante la Seguridad Social y devolvía posteriormente la documentación a Aquilino .

A raíz de diversos problemas, a finales de 2.005, el acusado Aquilino cesó en su actividad, transfiriéndole al también acusado Carlos Miguel el cliente Jose Ramón , comenzando a operar con él directamente y continuando en la operativa indicada, sin tener conocimiento de la trama y del objetivo perseguido.

El acusado Jose Ramón padecía al momento de cometer los hechos una grave adicción a las bebidas alcohólicas y otras sustancias estupefacientes, que mermaban sus facultades intelectivas y volitivas.

Las presentes actuaciones se iniciaron en el año 2.006 sin que se formulase escrito de calificación hasta el año 2.012, no celebrándose juicio oral hasta septiembre de 2.014, por causas no imputables a la voluntad de las partes.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en el epígrafe anterior, son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento público, del artículo 392 en relación con el 390.1 y 2 , artículo 74, todos ellos del Código Penal , en concurso con un delito continuado de fraude a la Seguridad Social, del artículo 307.1.a) de dicho cuerpo , siendo criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado Jose Ramón , y como cómplices, los acusados Arcadio , Jose Augusto , Pio , Inocencio y Aquilino , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por su participación personal, libre y voluntaria en los hechos, conforme se desprende de la declaración de hechos probados, para cuya fijación y determinación de responsabilidad, ha partido este Tribunal de la valoración en conciencia de la prueba practicada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como a continuación se expondrá.

SEGUNDO.-En cuanto a la participación de dichos acusados como autores, cooperadores necesarios o cómplices de los hechos descritos, ha quedado acreditada, a juicio de este Tribunal, con claridad meridiana. Se cuenta, en este sentido, con las siguientes pruebas:

1- Las declaraciones de los acusados Jose Ramón , Inocencio , Pio , Jose Augusto y Arcadio , que prestaron su conformidad con el relato de hechos en los que se fundaron los escritos de acusación, debidamente refrendados dichos hechos por sus declaraciones, por las testificales y documentales y que, por lo que interesa, en cuanto a los acusados que no reconocen los hechos, Aquilino y Carlos Miguel , indicaron:

- Jose Ramón señaló que venía trabajando con otro gestor administrativo desde 1.999, que fue el que le puso en contacto con el acusado Aquilino , dado que éste adquirió la empresa del primero, que no fue hasta pasado bastante tiempo cuando supo que Aquilino trabajaba con el también acusado Carlos Miguel . Indicó que al principio estaba al corriente de los distintos pagos a la Seguridad Social, si bien tuvo distintos problemas de adicciones y acabó abonando únicamente la cuota obrera. Que fue Aquilino , al que iba informando de su situación, quien le dijo que debía montar otras empresas. En fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar.

- Jose Augusto indicó que Jose Ramón le ofreció trabajo y que él le contestó que no tenía ni idea de albañil, dado que era chapista, pero que Jose Ramón le ofreció darle de alta y así tener seguro, a lo que el accedió, firmando después un montón de papeles y facilitándole copia de su DNI, prometiéndole Jose Ramón que algo le pagaría y que le arreglaría los coches, que también le pagó comida. Indica no haber ido a la gestoría ni conocer a los acusados Aquilino y Carlos Miguel .

- Pio señala que conoció a Jose Ramón por Jose Augusto , ofreciéndole dinero si firmaba determinados papeles, a lo que accedió, pasando después a tratar directamente con Jose Ramón . Reconoce haberle facilitado copia de su DNI a Jose Augusto , el cual le dio una hoja en blanco, en la cual firmaba, recompensándole Jose Ramón dándole unos treinta o cincuenta euros a la semana y en una ocasión abonándole una factura del dentista. Señala que sólo trató con Jose Ramón y Jose Augusto .

- Inocencio relata como un día Jose Ramón le ofreció darle de alta porque tenía muchas deudas, que él no tendría que hacer nada y que lo arreglarían los gestores, que sería un hombre de paja sin más. Que le recompensaba pagándole distintas facturas, dando trabajo al hijo y teniéndolo asegurado. Que accedió y Jose Ramón le mandó a la gestoría de CaŽn Pastilla, a firmar con Carlos Miguel los papeles necesarios, diciéndole que en un año la dejarían morir y que él no se preocupase de nada. Sólo sabía que el que pagaba las cuotas era Jose Ramón y sabía que ello se hacía con el objeto de evitar las deudas. Indica que el acusado Carlos Miguel , al que conoció en 2.006, era plenamente consciente de la operativa, pues le dijo que se trataba de dejar morir la empresa. Que fue Jose Ramón el que le indicó a qué gestoría tenía que ir y que tenía cita con el gestor Carlos Miguel . A Aquilino nunca lo conoció.

- Arcadio contó como Jose Augusto y Jose Ramón lo arreglaron para que él fuera dado de alta en el RETA, que le dijeron que era todo legal y que no se tenía que preocupar ni encargar de nada, que todo si hacía correctamente y que iba por gestoría. Que en ningún caso dirigió a los trabajadores, que, para adquirir la empresa 'Con el sudor de la frente' no tuvo que pagar nada, simplemente fue a la Notaría, y que todos los trámites los realizó la gestoría. Que conocía a varios de los dados de alta de Son Banya, que estaban enganchados, como él, o que eran 'sin techo' y nunca trabajaron en la obra. Que no conoce a Carlos Miguel aunque sí a Aquilino , pero no sabe si era por otro tema, uno referente a vehículos.

2- La declaración del acusado Aquilino : señala que en su condición de economista era gestor administrativo, que en un principio colaboraba con el acusado Carlos Miguel , si bien, en el 2.000, constituyeron una comunidad de bienes, al adquirir una cartera de clientes de otro gestor. Que fue así como empezó a trabajar con Jose Ramón , pues formaba parte de dicha cartera. Que, en un principio, le llevaba los asuntos relativos al RETA y a algunos de sus colaboradores, que tributaba por módulos. Que desconocía completamente que no estuviese al día en los pagos, y que nunca le asesoró en el sentido de que crease y destruye empresas con la finalidad de eludir los pagos, aunque puede que, ante sus quejas de insolvencia, le recomendase abonar sólo la cuota obrera. Indica conocer que el acusado Jose Ramón trabajaba con un grupo de gente y que, por tal motivo, le iba solicitando distintos trabajos, siendo normal que no compareciesen dichas personas ante él, que es habitual dar altas sin conocer a la persona, desconociendo por completo si las firmas en los documentos eran falsas o no, que, en todo caso, en el marco de la construcción en el 2.004, en el que había mucho trabajo, ello no le parecía raro. Que por dichos trabajos le pagaba a él Jose Ramón . Que Jose Ramón le encargaba determinados servicios (altas), él le entregaba la documentación y Jose Ramón la devolvía firmada y después se rellenaba siguiendo sus instrucciones (en cuanto a nombres y personas), que entonces él la entrega a tal efecto a Carlos Miguel que realizaba las gestiones oportunas ante la Seguridad Social y le devolvía la documentación. Que no recuerda si las personas fueron a su despacho. Que es cierto que pagó un plazo a requerimiento de Jose Ramón y a cargo de la comunidad de bienes, para evitar que incurriera en demora y fue a su requerimiento. Señala, a preguntas de la Letrada de la Seguridad Social, que Jose Ramón estaba rodeado de un grupo de gente, trabajadores y autónomos, que entendía que se trataba de sub-contratas y que eran coordinadas por Jose Ramón . Que no conocía a estas personas salvo a Arcadio (al que vio en alguna ocasión) y que desconocía las características de los mismos. Que era claro que el acusado Jose Ramón desarrollaba la actividad de la construcción y que él se limita a hacer una comprobación meramente formal. No advirtió nada raro y que el hecho de que le pagase todo Jose Ramón lo atribuía a que eran personas de su órbita de trabajo. Que hasta el 2.005/06 trabajó con Carlos Miguel , después cesaron en la relación. Que todos los trámites ante la Seguridad Social los realizó Carlos Miguel , a su requerimiento, pues él llevaba el área fiscal y Carlos Miguel la laboral.

3- La declaración del acusado Carlos Miguel : manifestó ser Graduado Social y Administrador de Fincas. Que en agosto de 2.000 crearon una comunidad de bienes denominada ' DIRECCION000 , C.B.' para colaborar, estando cada uno en una oficina distinta, el en CaŽn Pastilla y Aquilino en Palma, si bien funcionaban ambos despachos con autonomía, remitiéndose el trabajo de uno a otro a través de un mensajero y llevándose a término las visitas con los clientes en un despacho u otro, dependiendo de quién fuese el cliente. Que el acusado Jose Ramón como cliente lo obtuvo Aquilino , procedente de una cartera de clientes. Que la parte de laboral la llevaba él, remitiéndole Aquilino la documentación por mensajería, y, en concreto, la de Jose Ramón , dado que era cliente de Aquilino . Que, a finales de 2.005, al abandonar Aquilino la actividad, trató con Jose Ramón . Que él sólo recibía la documentación necesaria, sin hacer ninguna comprobación, lo cual es muy habitual, que en ningún caso ligaba una empresa con otra, ni veía físicamente a las personas, ni sabía si las firmas eran auténticas, que se limitaba a rellenar y realizar los trámites oportunos. Que no conoce a Jose Ramón hasta finales de 2.005, al adquirir la cartera de Aquilino , que ha dado de alta a todas las personas que le mandaron, sin comprobación, que normalmente dichas personas ni pasaban por allí y que, incluso así, no siempre estaba él físicamente en la oficina, que a Inocencio le realizó alguna gestión más. Que entre profesionales es habitual tal modo de trabajo. Que el cliente en general era Jose Ramón , aunque puede que puntualmente conociese a alguno de los otros acusados. Que nunca ha asesorado a los acusados en el sentido de montar esa trama. Que cree que Aquilino cobraba de Jose Ramón por iguala.

4- El testigo Geronimo , advirtió lo sucedido cuando el retuvieron parte de la pensión por ostentar una deuda frente a la Seguridad Social, yendo entonces a informarse a la gestoría de Can Pastilla a ver al acusado Carlos Miguel , que fue engañado por Jose Augusto y Pio ; Maximino relata que fue Arcadio quien le propuso el tema, que dio el DNI porque estaba enganchado aunque después se lo repensó; los agentes de la PN con número de carné profesional NUM011 , NUM012 y NUM013 , que explicaron el contenido de las diligencias practicadas; Juan Pedro , trabajador de Jose Ramón , indicó desconocer que había trabajado bajo distintas denominaciones sociales, que su jefe y pagador siempre fue Jose Ramón y que los contratos los firmaba en la gestoría en Can Pastilla, desde aproximadamente 1.997; Braulio declaró en similar sentido que el anterior y señaló que en alguna ocasión fue a firmar a la calle Colliure; Julio y Prudencio en el mismo sentido, indicando que fuerom a firmar contratos a ambas gestorías; Lázaro , dedicado a la mensajería, señaló que de modo habitual transportaba documentos entre una y otra sede (oficinas gestoría de Palma y de Can Pastilla); Zaida relata haber trabajado para Carlos Miguel desde 1.998, el cual creo con Aquilino una comunidad de bienes, que ellos se dedicaban a la parte laboral, que desde el 1.996 les remiten la cartera de clientes de Palma, que no tuvieron sospecha alguna, dado que gestionaban unas 100 empresas con 400 trabajadores, que su jefe, Carlos Miguel , le decía que no le daba beneficios la comunidad.

TERCERO.-Los hechos contenidos en el relato de hechos probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documentos oficiales de los artículos 390.1.1.2 y 3 , 392 y 74 CP y de un delito continuado de fraude a la Seguridad Social, del artículo 307.1º.a) CP , siendo criminalmente responsable de los mismos, en concepto de autor, del artículo 28 CP , atendida su participación reconocida, personal y directa, el acusado Jose Ramón , según su propio reconocimiento y la documental y testifical obrante en la causa, pues, como obligado ante la Seguridad Social, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 CP , al tener el dominio funcional del hecho, haberlo así decidido y ser el auténtico empresario bajo cuya órbita y a cuyas órdenes trabajaban todas las personas dadas de alta y que generaron las distintas deudas ante la TGSS, ya fuese bajo la apariencia de ser trabajadores por cuenta ajena y a nombre de una de sus entidades o empresarios individuales, o bajo la apariencia de trabajar para uno de éstos últimos, pues la relación de trabajo se establecía con Jose Ramón , quien disponía y organizaba los medios materiales y humanos y para quien iban los beneficios de la industria o empresa, siendo la persona que puso en práctica dicho mecanismo de defraudación para eludir los pagos correspondientes y ocultar su auténtica condición de empresario y obligado, utilizando a diversas personas para ello y bajo diversas modalidades, realizando en suma distintas maniobras de ocultación, ya relatadas.

De tales hechos también deben responder en concepto de cómplices del artículo 29 CP , los acusados Jose Augusto , Pio , Inocencio , dado que cooperaron en la ejecución de tales hechos, en el cumplimiento de tal plan y en la ejecución del entramado, con actos relevantes pero no imprescindibles en su plan, atendiendo a la importancia de dicha cooperación y a la facilidad, a la vista de los hechos probados, en que uno u otro u otras personas recabadas por ellos, se prestasen a colaborar en el entramado creado, tratándose de una aportación que facilitó la eficacia del plan concebido, todo ello con amplio conocimiento del propósito criminal y objetivo de Jose Ramón ( STS 888/2006, de 20/9 ).

Más difícil resulta deslindar y definir la responsabilidad criminal de los acusados Aquilino y Carlos Miguel . Las acusaciones realizan una petición de condena sobre la base de entender que fueron cooperadores necesarios en el propósito y plan de Jose Ramón , en la medida que le facilitaron los conocimientos necesarios para elaborar la trama cuyo fin era la elusión en los pagos de la Seguridad Social, tramitando todo lo necesario para llevar a término dicho plan, con pleno conocimiento de la trama y de la finalidad, añadiendo que, en todo caso, no advirtieron a Jose Ramón de la ilegalidad de la actividad desplegada ni trataron de evitar la misma, negándose a realizar ante la Seguridad Social los trámites para los que eran requeridos por Jose Ramón . Ambos acusados, reconociendo que llevaron a término las gestiones y trámites oportunos, niegan haber ideado el plan, haberle asesorado en tal sentido e igualmente niegan haber advertido la operativa de Jose Ramón , atendida la cartera de clientes que venían gestionando y lo habitual y numeroso de las altas y bajas en el sistema y, en el caso de Carlos Miguel , dado que no estaba habitualmente en la oficina ni conocía a Jose Ramón , hasta que Aquilino cesó en su actividad (a finales de 2.005).

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2.013 nos recuerda que dichas excusas, las de falta de apreciación de la conducta delictiva en este tipo de profesionales (con cita de la STS 28/10/04 ) o de limitarse a prestar un asesoramiento dentro de su ámbito propio, 'no se sostiene, no solo por ir en contra de la lógicamás elemental - disposición natural para discurrir con acierto sin el auxilio de la ciencia- sino también porque según estableen las SSTS de 26.07.1999 y 30.03.2004 , entre otras, ' Es cooperador necesario el asesor fiscal que planea y diseña la compleja operación al objeto de ocultar beneficios y que determinó la omisión del pago del IRPF, sin cuya intervención no se habría cometido el delito'; planeamiento y diseño manifestado al Tribunal por las peritos de la agencia tributaria y detallado en su informe pericial de 12-06.2008.'.

Sabido es que en este tipo de delitos el autor material sólo puede ser el obligado ante la Seguridad Social, se trata por consiguiente de delitos especiales o de propia mano, en el que sólo puede ostentar la condición de sujeto activo quien se halla ligado por la obligación jurídica frente a la Seguridad Social (por todas la STS de 30 de abril de 2003 ). Pero en estos delitos también cabe la participación de personas extrañas a la relación de pago que une al sujeto activo con la Seguridad Social, según viene admitiendo de forma unánime la Jurisprudencia (aunque en referencia a la defraudación tributaria, que viene a estar construida como el delito hoy estudiado). Así, cualquier persona que no sea la obligada a satisfacer las cuotas correspondientes deberá ser tenido por extraneus y, en consecuencia, como partícipe por otro título, sea como inductor, como cooperador necesario, lo que es más frecuente, o como cómplice.

El Código Penal, tras declarar en su artículo 27 que son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices, en el artículo 28 , letra b ) considera autores a los que cooperan a la ejecución del delito con un acto sin el cual no se habría efectuado. Son los que la doctrina y la Jurisprudencia definen como cooperadores necesarios, para distinguirlos de los cómplices.

La STS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , señala que ' existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)'. Y la STS núm. 458/2003, de 31 marzo , nos indica que la teoría de dominio del hecho sirve para diferenciar al autor de los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y no necesarios), pero para diferenciar entre el autor por su cooperación necesaria del cómplice señala 'la eficacia de la teoría de los bienes escasos, por su practicidad y fácil comprensión: quien aporta al autor o autores un comportamiento de colaboración no fácil de conseguir, sería cooperador necesario y cómplice en caso contrario. Otra posición se aproxima más al texto literal del precepto legal: sería cooperación necesaria aquella que el autor o autores hubieran tenido en cuenta para tomar su resolución de delinquir, de modo que, de no haber contado con esa colaboración concreta, no se habrían decidido a cometer el delito. El «acto sin el cual no se habría efectuado» el delito, lo refieren, a este criterio subjetivo.'

Y es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que lo propio de la complicidad es una participación meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario ( SSTS núm. 1159/2004 de 28 de octubre , 4 de febrero de 1997 , 8 de noviembre de 1996 ), y la más reciente STS núm. 418/2009, de 23 abril , que señala 'como elemento diferenciador en el cooperador necesario su aporte es muy relevante para el éxito de la operación, en tanto que en el cómplice presta una colaboración ciertamente eficaz pero accesoria y por tanto prescindible'.

Y en este caso, es evidente, no sólo porque así lo ha declarado, sino por la escasa formación y apreciación de su declaración en el acto del juicio, que Jose Ramón carecía de los conocimientos técnicos y profesionales necesarios en materia de Derecho Laboral y de la Seguridad Social tanto para configurar la operación defraudatoria como para llevar a término los múltiples trámites administrativos que exigía la misma, con múltiples y sucesivas altas y bajas en el sistema, en distintas condiciones y regímenes, con trabajadores por cuenta propia, ajena, altas y bajas en el RETA, a nombre de entidades y también de empresarios individuales previamente dados de alta, etc... Es decir, Jose Ramón podía tener un conocimiento genérico, como empresario de la construcción que era, de la posibilidad de dejar inoperativas o de cerrar de hecho las sociedades para evitar el pago de deudas y posterior embargo, pero no de los mecanismos concretos que había que utilizar ni de la necesidad de, en todo caso, abonar la cuota obrera y de tener asegurados los trabajadores (lo cual se verifica siempre para el caso de siniestro y de cara a la Inspección), de dicha compleja operativa, según lo reflejado en el apartado de hechos probados y evidenciado en el interrogatorio por la idea genérica de eludir pagos repartiendo las deudas entre distintas empresas. Por ello, en tal sentido, consideramos que, respecto a Aquilino , persona a la que se señala como la que le dijo cuál era la operativa a seguir y que era su gestor, desde aproximadamente el año 2.000 y hasta su retirada, aproximadamente en Diciembre del 2.005, indicando varios de los acusados y testigos que sí trataron con alguien era con el acusado Aquilino , queda desvirtuada la presunción de inocencia del mismo según doctrina reiterada del TC ( SSTC 174 y 175/1985, de 17-12); y del TS ( SSTS de 3.05.1999 , 6.06.2005 y 18.01.2006 ).

En orden a determinar la concreta participación del mismo, lo cierto es que si bien de los propios escritos de acusación se desprende que la operativa defraudatoria de Jose Ramón se inició ya en julio de 1.997, de modo que mal puede decirse que fue Aquilino la persona que diseñó dicho plan y lo llevó a término, sí evidencia la prueba practicada que, con pleno conocimiento del objetivo y actuación, continuó, al adquirir como cliente a Jose Ramón , en el año 2.000, con la misma, conociendo, según han indicado varios testigos, dicha finalidad, indicando a los mismos en ocasiones que no habría problema alguno. En tal sentido, durante dichos años, su cooperación fue imprescindible y necesaria para dar continuidad a la estrategia diseñada y a la realización de los trámites pertinentes para obtener los resultados apetecidos, siendo de ello pleno conocedor Aquilino , prestando pues su consentimiento, de común acuerdo con Jose Ramón , para la continuidad delictiva, por ello, debe afirmarse la importancia de su participación y cooperación en la medida que con su conducta contribuyó con actos necesarios a la comisión del delito. Poco importa pues que fuese el ideólogo o que dicha operativa le fuese 'traspasada o heredada', pues aceptó de esta manera dar continuidad a la misma, con conocimiento de la operativa y en medida que facilitó a su socio comunero, Carlos Miguel , la documentación necesaria para que éste realizase ante la Seguridad Social los trámites que, en cumplimiento de una operativa previa diseñada para el objeto de defraudar a la Seguridad Social, eran necesarios, con conocimiento de que todas las personas cuyo datos facilitaba estaban bajo el dominio u órbita empresarial de Jose Ramón , poco importando si de facto trabajaban para él o no, o cuál era formalmente la empresa que iba a figurar como deudora. En este sentido, las SSTS núm. 737/2006, de 20 de junio , núm. 13/2006, de 20 de enero y núm. 747/2005, de 2 de junio , y la núm. 336/2004, de 15 de julio , citando la STS de 14 de julio de 2003 , señala que 'no cabe olvidar que la responsabilidad criminal se atribuye por la intervención efectiva en los hechos, no por la titulación formal que pudiera existir en la ostentación de un cargo en la empresa'.

Respecto al acusado Carlos Miguel se pueden hacer similares apreciaciones, si bien restringiéndolas aún más en el tiempo, de modo que, analizada la documentación que obra en la causa y lo reconocido tanto por él como por Aquilino , así como por varios acusados, no fue hasta finales de 2.005, cuando se hizo cargo de modo directo del cliente, Jose Ramón , quien, en términos generales, hasta entonces sólo había tratado con Aquilino y en el despacho de éste. De modo que sólo tuvo intervención directa y personal en la constitución de 'Ozú Mallorca' y de 'Obras Sgprohens' y en la baja de algún trabajador que figuraba como empresario autónomo, por lo que entendemos que, siendo tan puntuales tales trámites, no tuvo porque conocer en su amplitud la dinámica en la que participaba de ese modo ni porqué advertir el objetivo defraudatorio de la misma, por lo que, en este caso, ante tal duda sobre dicho conocimiento y objeto, debemos aplicar el principio 'in dubio pro reo'.

Respecto a la cuantía defraudada, viene admitida por todos los acusados salvo Aquilino , sin embargo, deduciéndose la misma de toda la documentación aportada por la Seguridad Social y Tesorería y, no impugnándose en cuanto a concepto o ejercicio de modo concreto, el hecho de que no exista la certificación a la que se alude, no debe restar virtualidad a su fijación.

CUARTO.-En cuanto a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en todos los acusados la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP , atendido lo prolongado y las paralizaciones observadas en el procedimiento, como muy cualificada. Respecto al acusado Jose Ramón concurre igualmente la atenuante analógica de toxifrenia del artículo 21.7 en relación con el 20.2 del Código Penal , según se desprende de la documentación aportada al respecto.

QUINTO.-En cuanto a la penalidad, el artículo 390 CP prevé para los autores del delito una pena de prisión de tres a seis años y multa de seis a veinticuatro meses, mientras que el artículo 307.1º a) prevé la de uno a cuatro años de prisión y multa del tanto al séxtuplo, en su mitad superior. De acuerdo con ello, y con el artículo 77 CP , atendido que nos hallamos ante un concurso medial, pues el delito de falsedad es medio necesario para cometer la defraudación, habrá de aplicarse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, siempre y cuando la misma no supere la que represente la suma de las infracciones, de penarse separadamente. Así, teniendo además en cuenta el principio acusatorio, debemos condenar a cada uno de los acusados, en atención a su respectiva participación en los hechos y a la conformidad prestada en tal sentido, a las siguientes penas:

1- Jose Ramón : como responsable en concepto de autor y, con apreciación de las atenuantes indicadas, por el delito de falsedad, seis meses de prisión y tres meses de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por la defraudación, la de un año de prisión y multa de 160.000 euros, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para ambos delitos.

2- Arcadio , Jose Augusto , Pio y Inocencio : como responsables en concepto de cómplices y, con apreciación de la atenuante indicada, por el delito de falsedad, seis meses de prisión y tres meses de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por la defraudación, la de un año de prisión y multa de 160.000 euros, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para ambos delitos.

3- Aquilino : como responsable en concepto de cooperador necesario y, con apreciación de la atenuante indicada, así como con aplicación del artículo 65.3 CP , respecto al delito del artículo 307 CP , resultándole más beneficiosa la imposición de la pena según lo establecido en el artículo 77.2 CP , se le impone, en su mitad superior la pena establecida para la infracción más grave (la defraudación), en concreto, la de prisión de un año, seis meses y un día, con multa de 309.162,18 euros, pues no se aprecian motivos relativos a las circunstancias del hecho o del culpable que lo hagan merecedor de mayor reproche, si bien la accesoria de inhabilitación especial lo será para el ejercicio de su profesión y por el tiempo de las respectivas condenas.

La pena de multa se ha rebajado en atención al principio de legalidad que rige en esta materia y en atención a la rebaja en dos grados que se aplica.

SEXTO.-Que conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y, concordantes del Código Penal , procederá imponer a los acusados la responsabilidad civil aceptada por todos ellos en conformidad, siendo que tratándose de una pretensión de carácter civil no es necesario adentrarse en los fundamentos de la misma. Dicha responsabilidad debe extenderse al acusado Aquilino en la medida que, según lo antes mantenido, su intervención fue necesaria para el objetivo pretendido, defraudando así a la Tesorería la suma indicada.

De este modo, conforme al artículo 116.2º CP , se establece la cuota de la que deberán responder los acusados Jose Ramón y Aquilino , de 309.162,18 euros (mitad de 618.324,36 euros), siendo responsables solidariamente entre sí, y subsidiariamente respecto a las de los cómplices; el resto de los acusados, condenados ahora como cómplices, serán condenados a abonar cada uno la suma de Œ de 618.324,36 euros, siendo igualmente responsables entre sí por sus cuotas y subsidiariamente respecto a la de los autores.

El interés legal del dinero incrementado en dos puntos se devengará respecto de la total cantidad adeudada desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago de conformidad con lo previsto en el Art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal , debiendo asumir cada uno una quinta parte de las causadas. Se declaran de oficio las costas del condenado absuelto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Jose Ramón , Arcadio , Jose Augusto , Pio y Inocencio , como autor, el primero, y cómplices, el resto, criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad documental, del artículo 390.1.1.2 y 3 y 392 y artículo 74 del CP , y de un delito continuado de defraudación a la Seguridad Social, del artículo 307.1 a) en relación con el artículo 74 del Código Penal , en su modalidad agravada, con la concurrencia en todos ello de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 CP , como muy cualificada, y en el caso de Jose Ramón , la analógica de toxifrenia, del artículo 21.7 en relación con el 20.2 CP , a las penas, por el primer delito, de seis meses de prisión y tres meses de multa a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personalidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y por el segundo, la de un año de prisión y multa de 160.000 euros, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en cuanto a todos los acusados y por ambos delitos, y para Aquilino , como cooperador necesario de los delitos indicados, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se le impone la pena de un año seis meses y un día de prisión, y multa de 309.162,18 euros, con la accesoria la de inhabilitación especial para su profesión de gestor administrativo durante el tiempo de la condena.

Se establece una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad por cada 100.000 euros o fracción.

Se les imponen las costas del procedimiento, a satisfacer por una sexta parte cada uno.

Se les condena, así mismo, a que indemnicen a la Tesorería General de la Seguridad Social, los acusados Jose Ramón y Aquilino , de 309.162,18 euros (mitad de 618.324,36 euros), siendo responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente respecto a las de los cómplices; a los cómplices se les condena a abonar cada uno la suma de Œ de 618.324,36 euros, siendo igualmente responsables entre sí por sus cuotas y subsidiariamente respecto a la de los autores, todo ello más los intereses de dicha cantidad establecidos en el artículo 576 LEC , desde la fecha de esta resolución.

Y debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel de los hechos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Abónese para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARIA CAMESELLE MONTIS, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-