Sentencia Penal Nº 134/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 19/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00134/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

Equipo/usuario: AP3

Modelo: N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO

N.I.G: 30016 43 2 2013 0046640

Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2017-R

Órgano Procedencia: JDO. DE INSTRUCCION N. 4 de CARTAGENA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000101 /2014

Acusación: MINISTERIO FISCAL, Romualdo

Procurador/a: , LIDIA LOZANO GARCIA CARREÑO

Abogado/a: , JUAN JOSE FANLO GOMEZ

Contra: Samuel

Procurador/a: FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado/a: PEDRO MOTA PEÑA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA.

SECCIÓN 5ª. CARTAGENA

Rollo 19/2017

Procedimiento Abreviado 101/2014

Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

SENTENCIA nº 134

En la Ciudad de Cartagena, a 27 de Junio de 2017.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, con sede en Cartagena, la causa a que se refiere el presente rollo 19/2017 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena por delito de lesiones siendo acusado, Samuel , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Fernando Espinosa Cahete y defendido por el Letrado D. Pedro Motas Peña, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular, Romualdo , representado por el Procurador Dª Lidya Lozano García -Carreño y defendido por el letrado D. Juan José Fanlo Sicilia , siendo ponente el ILTMO. SR. D.JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y acusación particular , que solicitaron la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello al designado como acusado a fin de que, en plazo legal, presentara su escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, recepcionando las mismas y , en el que se señaló para la celebración del juicio oral el día 21 de Junio de 2017.

SEGUNDO.-En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena de Samuel autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 150 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado, la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas conforme al artículo 123 del mismo texto legal . El acusado indemnizará a Romualdo en la cantidad de 9.232 euros, así como en el importe que se determine en ejecución de Sentencia por los gastos correspondientes a tratamientos médicos con dispensa de antibióticos , odontológicos y farmacológicos necesarios para la curación y restablecimiento de la total sanidad funcional y estética del perjudicado, previa acreditación de los mismos. Asimismo, en la cantidad de 362 euros por el móvil perdido durante la agresión. En todos los casos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Por la acusación particular interesó la condena de Samuel como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147 y 150 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando, la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas , y en concepto d responsabilidad civil el acusado Samuel deberá indemnizar a Romualdo por las lesiones valoradas por el Forense 9.232 Euros, más los gastos en tratamientos odontológicos que ascienden a la cantidad de 1.040 Euros aportados como documento uno, además de 100 Euros por el informe médico aportado en autos por esta parte, COMO DOCUMENTO DOS, así como la cantidad de 362 Euros por el móvil perdido durante la agresión, valorado por perito en autos y más los intereses legales de conformidad con el artículo 576 de la LEC . Salvo error u omisión la responsabilidad civil asciende a 10.734 Euros más intereses.

TERCERO.-En fase de conclusiones definitivas, la defensa del acusado Samuel solicitó su libre absolución

PRIMERO.-Sobre las 01.30 horas del día 12 de agosto de 2013, el acusado Samuel , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba junto con un grupo de amigos en las inmediaciones de la Discoteca ZM de la localidad de La Manga, partido judicial de Cartagena (Murcia). En un determinado momento, dicho grupo de amigos tuvo un altercado con otro jóvenes, acudiendo Romualdo , de 23 años en la fecha de los hechos, para separar a aquellos que se estaban peleando, momento en el que Samuel procedió a darle un bocado en el segundo dedo de la mano derecha , mientras era golpeado en la parte posterior de la cabeza por otra persona , cayendo al suelo, lo que aprovechó Samuel para propinar a Romualdo varias patadas en el rostro hasta dejarlo inconsciente en el suelo y perdiendo como consecuencia de tal agresión su teléfono móvil Sony Xperia Z pericialmente valorado en 362 euros.

Como consecuencia de estos hechos, Romualdo sufrió lesiones consistentes en hematoma en zona superior del párpado derecho con pstosis palpebral, erosiones en cara interna del labrio superior e inferior que posteriormente se transformaron en úlceras mucosas, rotura medial de ambos incisos superiores, dolor a nivel de articulación témporo mandibular derecha con dificultad para la apertura bucal, erosión en cuello cabelludo a nivel occipital y herida inciso-contusa en segundo dedo de la mano derecha. Tales lesiones requirieron para su curación no sólo una primera asistencia facultativa, consistente en curas locales, sino tratamiento médico quirúrgico, consistente en tratamiento odontológico de endodoncia de los incisivos y consiguiente desvitalización y reconstrucción con coronas, 'no habiendo concluido el mismo a fecha de la elaboración del presente el mismo. Fueron necesarios 90 días para su estabilización, de los cuales 21 fueron de carácter impeditivo para sus quehaceres cotidianos, con secuela de pérdida de los incisivos centrales superiores, con afectación del macizo facial, principalmente al perfil y pequeña cicatriz en segundo dedo de la mano derecha, que constituyen un perjuicio estético ligero valorado en 3 puntos y disfunción

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación penal de los hechos enjuiciados. El artículo 150 del Código Penal dispone que 'el que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, será castigado con la pena de prisión de seis a doce años'. Los hechos que se acaban de declarar probados, resultado de la prueba practicada en el presente juicio, constituyen un delito del art. 147.1 del Código Penal en su modalidad básica, al entender por las razones que ahora se expresaran que no concurre daño suficiente para alojar las lesiones dentales causadas por la agresión del acusado para su subsunción en el delito agravado de perdida, inutilidad o deformidad que prevé y sanciona el art. 150 del C. Penal . En este sentido una aproximación al tratamiento jurisprudencia de la deformidad en el art.150 del Código Penal nos lleva de inicio a la tradicional definición jurídica de deformidad acuñada por la jurisprudencia que, como es sabido, la conceptúa 'como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , 1517/2002, de 16 de septiembre ) y las que en el mismo sentido cita la STS de 3 de noviembre 2016 ( SSTS 1137/04, de 15-10 , 188/06, de 24-2 , 830/07, de 9-10 , 1373/09, de 28-12 o 428/13 de 29-5 )

Desde esta consideración tanto la reciente STS de 23 de Noviembre 2016 , como la de 16 de junio del mismo año en su amplio análisis sobre este tema, y más en concreto, en lo referente a pérdidas y lesiones dentales causadas por agresión, tras recordar que la perdidas de los incisivos por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente consideradas como deformidad, básicamente por comportar un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, lo que supone una visible alteración de una parte de la anatomía del afectado respecto a su forma original. Ahora bien y como se alegó en algunos de los informes finales, El Pleno no jurisdiccional de Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002 , tras reiterar que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Añadía a continuación . 'Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta.

El citado pleno, a su vez, señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

El citado acuerdo no jurisdiccional, permitía de este modo matizar el rigor punitivo del art 150, y en su desarrollo y decía poco después la STS núm. 437/2002, de 17 de junio , que en consideración a que la pena establecida para estos supuestos... por implicar 'un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' Esto es, el art, 150, dice esta misma STS de referencia 'requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico, dicho de otro modo continua esa Sentencia, se impone en la aplicación de este tipo penal ' el atender al caso concreto y evitar, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse en cada supuesto' y en esa línea ya se había pronunciado como precursora la STS núm. 396/2002, de 1 de marzo exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

Pues bien y en referencia, al caso concreto y a los criterios de ponderación y proporcionalidad en referencia a daños dentales como los que enjuiciamos la STS 652/2007, de 12 de julio 'se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, debiendo atenderse a la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150, como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Por su parte y también lo recuerda la STS de 16 de noviembre 2016 , ya en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas, citando al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .

En el mismo sentido, se pronuncia la STS de 11 de noviembre 2016 , señalando que '...conforme con la jurisprudencia perfilada en el citado Acuerdo de 19 de abril de 2002, admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Por lo que, habrá de analizarse caso a caso, pero a partir de la premisa general sentada en el acuerdo de que la pérdida dentaria es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP (entre otras STS 271/2012 de 9 de abril ; 772/2013 de 9 de octubre o 421/2015 de 21 de mayo ).

Por su parte la STS de 12 de julio 2016 mantiene la aplicación del art. 150, en un caso en el que el daño ocasionado por un bate de béisbol, no fue solo la pérdida del diente, sino también de los alvéolos y del hueso y parte de la encía, lo que llevó al perjudicado a soportar dos intervenciones quirúrgicas con raspado del parietal, para injertar hueso en el maxilar a fin de realizar un implante, además de haber sufrido un movimiento de todos los dientes, lo que ha supuesto la realización de un tratamiento de ortodoncia, valorando, finalmente, que tras cinco años el diente no esté aún colocado en su sitio.

En parecidos términos se pronunció En la STS 421/2015 , en un caso de pérdida de dos incisivos centrales, al tener en cuenta no solo su posición en la boca, sino también que ' el impacto que la víctima recibió determinó no sólo la pérdida de los dientes, sino también la de masa ósea, lo que inevitablemente complicó su reparación, y exigió el sometimiento a un previo proceso de regeneración ósea con aplicación de técnicas propias de la cirugía máxilo-facial ' y en la STS 92/2013 de 12 de febrero , pese a mantener un criterio más riguroso de deformidad, en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona' que no es lo mismo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis, no obstante advierte '... Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas'.

En la STS de 6 de mayo 2016 , el Alto Tribunal revoca la condena por deformidad argumentando que 'se trataba de la rotura de tres piezas dentarias, incisivos, pero el relato fáctico nada refiere de la intensidad de la rotura. El examen de la causa nos indica que las roturas eran parciales y que tras el tratamiento realizado la boca ha quedado 'perfecta' dice el relato fáctico. En consecuencia, la falta de precisión del relato fáctico junto al dato conocido de la rotura y la perfecta reconstrucción de esa rótula hace que la lesión no alcance la agravación prevista en el art. 150 del C, Penal '

Tanto este último criterio, pues la agresión inicial supuso la rotura medial de ambos incisos superiores y dolor a nivel de articulación témporo mandibular derecha con dificultad para la apertura bucal, con independencia de otras lesiones , carentes de causar inutilidad o deformidad como se recogen en los hechos probados , Romualdo precisó tratamiento odontológico de endodoncia de los incisivos y consiguiente desvitalización y reconstrucción con coronas, determina en aplicación del Acuerdo de 19 de abril de 2002, al que antes aludíamos, y desde la modulación necesaria para preservar la proporcionalidad de la pena, el incluir como más adecuada decisión la incriminación de las lesiones dentro del delito del art 147.1 al entender, que no obstante, admitir que la lesión se sitúa muy cerca y casi al límite de la aplicación del art. 150, , existiendo la posibilidad ya contrastada de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado, y no se puede olvidar que a tenor del informe forense , que aunque la rotura de los dos incisivos supone un perjuicio estético ,tras el tratamiento odontológico el mismo será objeto de reparación (folio 116) y ratificado en el juicio oral .

SEGUNDO.-La responsabilidad penal del acusado , como autor del delito ya definido, del articulo 147.1 del Código Penal por su participación personal voluntaria y directa en la agresión que se describe en el relato de hechos probados, por lo que de entrada y cuanto antes procede, por su naturaleza claramente dolosa rechazar las dos opciones alternativas apuntadas por su defensa, de su participación en la agresión, inquiriendo que fue la perdsona de Jacobo , la que golpeo a Romualdo y no él y por otro lado que actuase en legítima defensa ante la actitud agresiva del grupo de Leovigildo , siendo en todo caso excesiva la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular ..

El argumento de defensa, se rechaza, por su absoluta inconsistencia jurídica en su aplicación al caso presente al mostrarse de todo punto, al quedar plenamente probado , no solo por la propia declaración de la víctima y los datos objetivos que resultan de la primera asistencia médica a la víctima cuando aún se encontraba inconsciente tras la agresión, la testifical de Mariano , que vio cuando Romualdo se encontraba en el suelo y Samuel le daba patadas , el también testigo Nicanor , que observo el mordisco y la agresión con el pie en la cara de Romualdo que le propinaba Samuel y que le indico a los porteros de ZM que fue Samuel quien golpeó en la cara a Romualdo ; la testigo Estela visiblemente afectada por el recuerdo de los hechos ,manifestó en el juicio oral , que cuando Romualdo estaba en el suelo el chico con rastras , que era perfectamente identificado en el juicio como Samuel por los testigos , le estaba dando patadas en la cara a Romualdo cuando este se encontraba en el suelo y que le vio sangrar por la cara ; el empleado de la discoteca ZM llamado Valeriano , manifestó en el juicio que el agresor de Romualdo había sido el chico de las rastras ( Samuel ) y q ue cuando el intento mediar también fue golpeado y la también testigo en el acto del juicio Luz , manifestó que días después se le acercó Samuel y le confesó que él había sido quien había agredido a Romualdo ,a lo que se une la pericial médico forense donde se manifiesta que las lesiones de Romualdo son compatible con la agresión sufrida , así como la pericial de Dª Paulina , que manifiesta igualmente en el juicio oral , que las lesiones eran compatibles con golpes con objeto contundente directo , aunque ambas discrepen en los días de curación y perjuicio estético.

TERCERO.-En orden a la determinación de la pena en aplicación del art. 66.6 del C. Penal , valoradas las circunstancias personales del autor y a la mayor o menor gravedad del hecho, al límite del artículo 150 del Código Penal por lo que dentro del recorrido en toda la extensión de la pena prevista al delito del art. 147.1 del C.P . que oscila desde tres meses a tres años de prisión, entendemos razonable en imponer al acusado la pena ligeramente por debajo de la mitad inferior de un año y siete meses de prisión, con exclusión de la pena alternativa de multa que se ajusta más a la gravedad de agresión cuando la víctima se encontraba en el suelo y del grave resultado lesivo que causó a la víctima, merecedor, además del resarcimiento indemnizatorio que ahora se pasa a determinar, sin que el hecho que se condena por el delito del artículo 147 del Código Penal , vaya contra el principio acusatorio por cuanto se trata de un mismo delito homogéneo de lesiones y cuya penalidad resulta inferior a la solicitada, por el tipo agravado del artículo 150 del Código Penal .

CUARTO.-En orden a la responsabilidad civil procede conforme a las cantidades interesadas por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal , atendidas las secuelas y perjuicio estético , asi como días de incapacidad temporal , y aplicando por analogía el Baremo por Resolución de 21 de enero de 2013, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, resultaría la suma de 6875,86 EUROS por secuelas (7 puntos) , 1223,04 por 21 días de incapacidad impeditivos y 2162,46 EUROS por días de incapacidad no impeditivos, lo que hace un total de 10.261,36 EUROS ,más el importe del móvil pericialmente tasado en la suma 362 EUROS y facturas por gastos derivados para la estabilización de las lesiones que se acrediten en ejecución de sentencia .

QUINTO.-Por aplicación del art. 123 del C. Penal , las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen al acusado, declarado criminalmente responsable del delito enjuiciado.

Y por lo que antecede, vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Samuel como autor criminal y civilmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y siete meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Romualdo en la cantidad de 10.623,36 EUROS, e importe de facturas por gastos derivados para la estabilización de las lesiones que se acrediten en ejecución de sentencia, cantidad que devengara desde esta fecha el interés legal incrementado en 2 puntos hasta su completo pago y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.