Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 287/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00134/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: 213100

N.I.G.: 06153 41 2 2017 0002323

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000287 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000198 /2019

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Andrés

Procurador/a: D/Dª PILAR TORRES MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA DOLORES MORENO NIETO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Núm. 134/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ(PONENTE)

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Recurso Penal núm. 287/2020

Procedimiento Abreviado núm.198/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de Don Benito

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En la ciudad de Mérida a cinco de octubre de dos mil veinte

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado número 198/2029 seguida por un delito contra la salud pública procedente del Juzgado de lo Penal número 1 de Don Benito al que le ha correspondido el Rollo de Apelación número 287/2020, seguida contra el acusado y apelante Don Andrés, representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto y, como parte apelada, el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Don Benito ha dictado con fecha 7 de abril de 2020 en los autos de Procedimiento Abreviado n º 198/2019 sentencia que contiene el siguiente fallo:

'CONDENAR A Andrés como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan daño grave a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena DE CATORCE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 3.200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago. Se acuerda el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos y objetos incautados'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma se interpuso ante esta Audiencia Provincial recurso de apelación por Don Andrés, representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal por un término de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 287/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de septiembre de 2020.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don José Antonio Bobadilla González quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, que son los siguientes:

'Se declaran probados los siguientes hechos: Es acusado Andrés, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales.

Las presentes diligencias se iniciaron a raíz de la entrada autorizada por el acusado Andrés y llevada a cabo por los miembros de la Guardia Civil en una nave utilizada por el inculpado para la cría de perros, sita en el paraje Berrocal de la localidad de Magacela (Badajoz). Concretamente, el 5 de octubre de 2017, sobre las 10:15 horas, en el interior del inmueble referido, hallaron dos plantas grandes de ocho kilos aproximadamente, dos plantas secas de kilo y medio (1.500 gramos) aproximadamente, mil doscientos ochenta y dos gramos de marihuana (1.282 gramos) seca, varias cajas de cartón para el secado y recogida de las mismas, cogollos y hojas secas, un sistema de riego por goteo y una báscula de pesaje.

La Guardia Civil llevó a cabo la recogida de los efectos hallados y en cuanto a la sustancia, fue remitida al Instituto Nacional de Toxicología con número de muestra NUM001 dentro de una caja de cartón con un peso bruto de 2113,5 gramos, siendo la muestra de 1.371 gramos de marihuana, sin incidencias en la cadena de custodia.

De acuerdo con el informe del Instituto de Toxicología, previamente al procesamiento de la muestra se procedió a separar manualmente las hojas e inflorescencias, procediéndose al secado mediante temperatura ambiente y presión reducida. El análisis se realizó sobre un peso bruto de 700,66 gramos, siendo el peso neto de hojas e inflorescencias 586,14 € y arrojando un resultado de Tetrahidrocannabinol: 10.3%, siendo calificada como Cannabis Sativa, sustancia prohibida por el Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes (O.M. 31-7-1967, actualizada en B.O.E. 4/11/1981)

Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes el valor del gramo de marihuana durante el segundo semestre de 2017 era de cinco con cuarenta y seis (5.46 €). Por tanto, la cantidad aprehendida ascendería a los tres mil doscientos euros en el mercado ilícito.

No ha quedado acreditado suficientemente que el acusado sea consumidor ni drogodependiente de dicha sustancia, así como tampoco sus hermanas.

El destino de la sustancia aprehendida era el tráfico a terceras personas'.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso de apelación del acusado se fundamenta como primer motivo en error en la apreciación de la prueba. Habiendo reconocido el mismo que, en efecto, plantó marihuana en un solar que es propiedad de su abuela, pero se trató solo de dos macetas. El resto de lo intervenido fueron ramas secas cortadas de las plantas vivas, como se observa del reportaje fotográfico del atestado inicial. El primero de los agentes en declarar manifestó tras la exhibición de las fotografías que eran en efecto dos plantas solamente. Se trata de un cultivo casero, con gomas que caen de un bidón y cajas de cartón de que cuelgan las ramas podadas, sin que existan lámparas o extractores ni ningún otro elemento indiciario sobre un posible tráfico o venta a terceros. Ante la existencia de dos plantas solamente, no puede sino presumirse el consumo propio. Los propios agentes declaran que se trató de un hallazgo casual pues, sin que la cantidad de sustancia intervenida sea indicio suficiente.

Además, en contra de lo expresado en sentencia, no es cierto que en su declaración de instrucción el acusado dijera no ser drogodependiente, sino que consumía 10 gramos de marihuana, manifestando que consume diariamente y lo hace con su hermana. A la vista de lo declarado por sus hermanas en la vista, consume desde los 17 años, pero nunca ha solicitado tratamiento porque esta sustancia le hace bien. Según los antecedentes policiales que se han hecho constar por la Guardia Civil aparecen dos denuncias por consumo en lugares públicos. Las dos hermanas han declarado en el plenario que consumen y que a veces compran ellas las semillas. Estamos pues ante un autoconsumo impune.

Como motivo segundo se alega infracción del art. 368 CP en cuanto que falta el elemento subjetivo o tendencial al no constar indicios de tráfico, habiéndose hallado solo dos plantas vivas y marihuana seca. La cantidad total neta es solo de 586 gramos. Se cita sentencia de la AP Alicante de 15 de enero de 2020 en caso similar al presente que concluyó con absolución y otras semejantes, remitiéndose de nuevo la parte apelante a sus circunstancias de autoconsumo y colaboración de las hermanas en la compra de semillas.

Como tercer motivo se alega incongruencia con la petición final del Fiscal, que en fase de conclusiones definitivas consideró solicitar solo una pena de un año de prisión y multa de 3.200 euros, rebajando la inicial solicitada.

Como motivo cuarto se alega la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en cuanto que la fecha de los hechos es de 5 de octubre de 2017, cuando la investigación no requería de complejidad alguna, solicitándose una pena inferior atendiendo a esta atenuante y a la menor gravedad de los hechos como subtipo atenuado del art. 368 parr. 2º CP. Se invoca el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas con cita de doctrina jurisprudencial y solicita en fin, junto con la atenuante de drogadicción, la pena ex art. 66.1.2º CP rebajada en uno o dos grados, sin que pueda exceder de seis meses de prisión.

Y finalmente en cuanto a la multa se cita doctrina jurisprudencial en cuanto que se debe fijar por kilogramos y no por gramos, siendo más beneficioso para el reo en este caso al ser la cantidad intervenida de 586 gramos la imposición de multa atendiendo a kilogramos.

-El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en lo relativo a la imposición de la pena de un año de prisión que se solicitó en conclusiones definitivas del plenario.

SEGUNDO.Los dos primeros motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación se basan juntamente en la inexistencia de indicios que demuestren en este caso el elemento subjetivo o tendencial preciso para la tipificación del delito contra la salud pública previsto en el art. 368 CP. El primero de orden fáctico en cuanto al error en la valoración de la prueba y el segundo de índole jurídica en cuanto a la falta de concurrencia de ese elemento en este caso.

Este núcleo del recurso, de carácter tanto jurídico como fáctico se basa en que la tenencia de la droga no es por sí misma indico bastante para demostrar su preordenación al tráfico. Efectivamente, como se dice en el recurso, la tenencia de una cantidad determinada que supera el límite establecido jurisprudencialmente no es prueba por si misma del delito, puesto que el delito no es la tenencia de una determinada cantidad de droga, sino su dedicación a la trasmisión a terceros ya sea a título gratuito o lucrativo. De esta forma, esta tenencia se constituye como un indicio, de gran trascendencia, pero indicio al fin y al cabo de esa finalidad. No es una presunción, que por ir contra reoestaría proscrita en el proceso penal. Ocurre que la propia sentencia de instancia razona en el mismo sentido, pero como se verá acaba concluyendo en que existen los necesarios indicios para la apreciación de este tipo.

La validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida plenamente tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por la doctrina constitucional, siempre que se ajuste a una serie de requisitos que han sido reiteradamente expuestos con mayor o menor amplitud por las resoluciones del Tribunal Supremo. Citando en este caso la STS de 13 de 4 julio de 2011, en ella se dice: 'En relación con la prueba indiciaria, también hemos señalado (por todas, STS num. 269/2009, de 10 de marzo y en similares términos acaba de pronunciarse la STC num. 25/2011, de 14 de marzo ), de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede ser enervado por medio de una prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador, en elart. 386.1 LEC, según el cual 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, deben quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación'.Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003).

Por lo tanto, la tenencia o cultivo puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta o cultiva la droga. En efecto, como manifiesta reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo, el delito previsto y penado en el artículo 368 CP exige para su perfección el concurso de dos requisitos, uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de la sustancia, y otro de índole subjetiva, tendencial, intencional o teleológica, que la posesión ha de obedecer a una intención de posterior transmisión (total o parcial, gratuita u onerosa) a un tercero, recordándose que la jurisprudencia ha establecido determinadas cantidades a partir de las cuales cabe razonablemente estimar que lo poseído está destinado a su transmisión a terceros, cantidades que en el caso de la marihuana está entre los 250 y los 300 gramos, partiendo de un acopio de 10 días y de un consumo que, en caso de abuso, puede fijarse entre 20 y 25 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal supremo de 19 de enero de 2001y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006, entre otras).

Nos dice sobre esta cuestión la reciente SAP de Segovia, sección 1ª, del 30 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP SG 503/2019 - ECLI:ES: APSG:2019:503):

'señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

Con estas bases y como expresó la sentencia de esta Audiencia antes citada de 30 de julio de 2018, 'conforme a lo anterior no cabe considerar que la posesión de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencie, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

TERCERO.Pues bien, en este caso precisamente la sentencia de instancia ahora recurrida sí que tiene en cuenta la existencia de indicios aparte de la cantidad aprehendida que ha resultado determinada de forma neta en 586 gramos de marihuana, y así se manifiesta claramente en el F.J Segundo, párrafo sexto de la sentencia cuando se refiere a la incautación de dos planas vivas-en este sentido no difiere de lo que se ha sostenido en el recurso y de lo que manifiestan los agentes que han declarado como testigos en el plenario-, pero añade cajas llenas de cogollos y hojas secas, botes de cristal, y, lo que es más importante, báscula de pesaje y sistema de riego por goteo. Se insiste en el carácter rudimentario de estos mecanismos y que, por ejemplo, no existen lámparas ni una gran plantación, pero el procedimiento de secado se ha demostrado, cabiendo añadir que la aprehensión se realiza en un lugar cerrado, no a la vista pública de todo el mundo y que la actitud del acusado fue de intentar ocultar los instrumentos que se reseñan en el atestado inicial una vez que los agentes comienzan su intervención por una cuestión de documentación animal. Así observamos con el visionado de la grabación del juicio que el primero de los agentes que declaran en el plenario manifiesta que sintieron ruidos en el interior del 'cobertizo' y que observaron cómo aquel escondía cosas, oliendo mucho a marihuana. En la vista describe este agente todo lo encontrado, el arcón, las cajas de cartón, botes de cristal, cogollos, alambres para secar y báscula, aparte del riego por goteo.

Se entiende pues que con la prueba practicada en el plenario sí que ha quedado acreditado el elemento tendencial requerido por el tipo. En cuanto al autoconsumo del acusado, la cantidad neta aprehendida excede de los límites establecidos en el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo como se ha visto y, pese a lo alegado en el recurso, la juzgadora expone adecuadamente las contradicciones del acusado en cuanto a su consumo de este tipo de sustancias. Así ha valorado las testificales de sus hermanas y las manifestaciones del propio acusado en la vista, sin que pueda concluirse que sea una valoración irracional o inadecuada como para ser discutida por esta Sala. El hecho de que el encausado haya aducido que consume 10 gramos diarios y que sus hermanas consumen solo por la tarde o noche para dormir mejor, y que aquellas hayan declarado que Andrés consume desde los 17 años y que la ayudan a comprar semillas por sus problemas económicos, no es suficiente para establecer un consumo ni una drogodependencia debidamente acreditadas. Y es que en la sentencia se recoge expresamente que no se ha solicitado informe forense ni médico alguno durante el procedimiento para acreditar esa drogodependencia. Razón por lo que tampoco ésta puede tenerse por acreditada a efectos de apreciación de una posible atenuante, prescindiendo por la tanto de la mayor o menor adecuación de la sentencia de instancia en la valoración de la declaración del acusado y de las testificales, que evidentemente no le han parecido suficientes a los efectos de la exculpación que se solicita.

CUARTO.Pasando ya a la incongruencia que se alega en la imposición de la pena, y la oportunidad de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP, basta visionar la grabación para comprobar que en efecto el Ministerio Fiscal rebajó su petición inicial a la pena mínima de un año de prisión y a la imposición de una multa de 3.200 euros, coincidiendo esta última con la finalmente impuesta en sentencia.

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003 de 8.5, y 506/2002 de 21.3), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5, lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

En todo caso, el simple transcurso de un largo periodo de tiempo no resulta suficiente, como lo destacan las SSTS 234/2011, de 22 de marzo y 236/2011, de 8 de abril, en ambas en relación a procedimientos que se habían dilatado hasta juicio 6 años, para la estimación de la atenuante ahora alegada, que se sacaba a colación igualmente en el informe final de la defensa en juicio, según observamos de la grabación.

También debe significarse que reiterada doctrina jurisprudencial señala que no basta su genérica denuncia, sino que se exige se concreten los periodos que la justifican- SSTS 578/2009, de 2 de junio; 617/2010, de 22 de junio; 483/2007, de 4 de junio; 483/2012, de 7 de junio; 213/2011, de 6 de abril-.La STS 298/2018, de 19 de junio señala además que 'La mera indicación de hitos del procedimiento sin indicación de las razones que permiten calificar esos espacios como injustificados ni el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración, así como la ausencia de cualquier referencia a las consecuencias gravosas para el penado, nos llevan por aplicación de aquella doctrina al rechazo de este motivo.'

Pues bien, en este caso se limita el recurso a mencionar la fecha de incoación del procedimiento en octubre de 2017, y a mencionar que la duración no ha seguido un 'tiempo razonable', debiendo hacerse con la 'celeridad debida', términos todos ellos genéricos, sin que se describan y valoren conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, los hitos o periodos en que se habrían producido las dilaciones que se denuncian. Procede pues desestimar la apreciación de esta atenuante.

Para la determinación de la pena cuya rebaja se solicita, nos encontramos pues con que no se ha demostrado, incumbiendo su prueba debida a la defensa que las alega, ni la atenuante de drogadicción del acusado, ni la de dilaciones indebidas. Finalmente se alegan varias sentencias, como se ha visto anteriormente, en que se fija el importe de la multa por este tipo delictivo atendiendo al valor de la sustancia por quilogramos y no por gramos, siendo inferior aquel primer valor. Sin embargo, como la misma parte reconoce en el recurso, se trata de supuestos todos en que la cantidad aprehendida supera el quilogramo, no siendo este el caso por cuanto la cantidad es inferior a dicha unidad básica. No procede así la rebaja pretendida

Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP , que igualmente podría ser apreciado por esta Sala aun sin petición expresa de la parte recurrente, y que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la parte solicita expresamente su aplicación en el recurso y entiende este Tribunal que en este concreto caso resulta de aplicación el mismo.En efecto, a tenor del citado precepto, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado con la única limitación de que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11 , de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras).

Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubreo1433/11, de 30 de diciembre).

Según el Auto del TS 1040/2014, de 12 de junio para la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción.

Incluso, como señala la STS 591/2017, de 20 de julio c uando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Partiendo de lo anterior, atendida la menor entidad de los hechos y las circunstancias personales del apelante (carente de antecedentes penales sin que conste su pasada relación con el tráfico de drogas,) se entiende que concurren los requisitos que permiten la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal. Procede por ello imponer al apelante la pena inferior en grado a la prevista para el hecho cometido, por lo que, conforme a los artículos 70 y 71.1 del Código Penal, el marco punitivo a aplicar es de seis meses a un año, menos un día, de prisión, y multa de 1600 a 3199 euros. Procede en este caso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión y a la pena de multa de 1.600 euros, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos condenatorios.

En efecto, no sólo se ha de rebajar la pena de prisión, sino también la pena de multa ( STS 965/2005, de 21 de julio). Al respecto, en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2 008 se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el artículo 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, debe aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer la pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo ( STS 379/2008, de 12 de junio). En igual sentido, la más reciente STS 87/2020, de 3 de marzo.

Cabe estimar por ello el recurso en el solo aspecto penológico de que la pena a imponer sea la de seis meses de prisión y la de 1.600 euros de multa,y como responsabilidad personal subsidiaria, igualmente la mitad de la impuesta en sentencia, 30 días de privación de libertad para el caso de impago, subsistiendo en todo lo demás el contenido de la sentencia impugnada.

QUINTO.Estimado en parte el recurso de apelación, no se aprecian motivos para imponer las costas de esta alzada a parte alguna ex art. 239 Lecrim, siendo declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS en parteel recurso de apelación formulado por Don Andrés, representado por la procuradora Doña Pilar Torres Martínez y defendida por la letrada Doña María Dolores Moreno Nieto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n º 1 de Don Benito de fecha de 7 de diciembre de 2019 en su Procedimiento Abreviado número 198/2019, REVOCAMOSla citada resolución en el único sentido de que, apreciándose el subtipo del art. 368 parr.2º CP, se impone la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.600 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad para el caso de impago, subsistiendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de los arts. 847.1.b) y 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-