Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 99/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº 99/2019-J
Origen: Diligencias Previas nº 91/2017
Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic
SENTENCIA nº /2020
Ilmos. Sres Magistrados:
Don José Grau Gassó
Doña Ana Rodríguez Santamaría
Doña Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 20 de febrero de 2020
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente
causa, Procedimiento Abreviado nº 99/2019-J, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Vic, en
el que se registraron como Diligencias Previas nº 91/2017, por un delito de estafa agravada, un delito de
administración desleal y/o un delito de apropiación indebida, siendo acusado D. Jose Antonio , nacido el
NUM000 de 1977, en Igualada, hijo de Segundo y Josefina , con DNI nº NUM001 y con antecedentes
penales cancelados, representado por el Procurador D. Manuel Nevado Valcárcel y asistido por la Letrada Dña.
Cristina Baulenas Tuneu y frente a la mercantil Gestavic, S.L representada por el Procurador D. José Castro
Canero y asistida por el Letrado D. Enric Suriñach Nogue. Ha ejercido la acción pública el Ministerio Fiscal y ha
comparecido como acusación particular Dña. Lucía , representada por la Procuradora Dña. Nuria Plaza Ruiz
y asistida por el Letrado D. David Puig Ges. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien
expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia policial presentada por Dña. Lucía . Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 5 de Vic, se incoaron las Diligencias Previas núm. 91/2017 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, consideró que los hechos denunciados no eran constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de los acusados.

En igual trámite, la acusación particular, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 250.1 y 2 y 250.1.6 del Código Penal, subsidiariamente de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal y, subsidiariamente de un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, estimando como responsables al acusado D. Jose Antonio y la mercantil Gestavic, S.L, en concepto de autores del art. 28 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal, solicitando la imposición en relación al acusado Sr. Jose Antonio de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, y en relación a Gestavic, S.L la pena de multa del doble de la cantidad defraudada conforme dispone el art. 251 bis del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán abonar solidariamente el importe de 41.000 euros más intereses, cantidad que se deberá reintegrar en la herencia de la Sra. Lucía . Conforme dispone el art. 120.4 del Código Penal la mercantil Gestavic, S.L deberá responder civilmente, en defecto de Jose Antonio , por los delitos que este ha cometido en el desarrollo de sus obligaciones o servicios; con imposición de costas a los acusados.

La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 6 de febrero de 2020, a las 10:00 horas se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa al inicio del juicio, la acusación particular aportó como documental consistente en ampliación del informe pericial obrante en autos, prueba que fue admitida e incorporada a las actuaciones, sin perjuicio de su valor probatorio a determinar en sentencia, constando la oposición expresa de las defensas. Practicada la declaración de los acusados así como las pruebas testifical, pericial y documental, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de formular acusación contra la mercantil Gestavic, S.L únicamente respecto del delito de estafa, manteniendo en todo caso la petición de responsable civil en relación al resto de los delitos, elevando el resto a definitivas.

A continuación se concedió la palabra a los acusados, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que sobre noviembre de 2016 la Sra. Rosa , de 88 años de edad, se puso en contacto con la inmobiliaria l'Habitatge, perteneciente a la sociedad Gestavic, S.L, a quien encomendó la venta de las fincas sitas en c/ DIRECCION000 nº NUM002 y NUM003 de Calldetenes, siendo la primera su residencia habitual, para que, con el precio obtenido de la venta, ingresar en una residencia geriátrica.

Ante tal encargo, el acusado D. Jose Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, agente inmobiliario de Gestavic, S.L, acudió al domicilio de la Sra. Rosa a fin de realizar las gestiones necesarias para proceder a la venta de las fincas indicadas, entre las cuales tuvieron que negociar la resolución del contrato de arrendamiento que estaba vigente en relación a uno de los pisos de la finca, formalizándose la venta mediante escritura pública de fecha 3 de febrero de 2017 por importe total de 60.000 euros, ascendiendo los honorarios de la inmobiliaria a la suma de 6.050 euros IVA incluido.

Fruto de tal operación, se estableció una relación personal entre la Sra. Rosa y el Sr. Jose Antonio , convirtiéndose en la persona que habitualmente le acompañaba a realizar gestiones con los bancos, visitas médicas, compras, visitas de residencias, etc, siendo tal la confianza alcanzada entre ambos, que coincidiendo con la venta de las fincas, en igual fecha y ante el mismo Notario, la Sra. Rosa confirió un poder general para administrar su patrimonio a favor del Sr. Jose Antonio con un amplio catálogo de facultades y negocios jurídicos para cuya realización le facultaba, a la vez que, en distinto instrumento, le instituyo heredero universal.

Los días inmediatamente posteriores y haciendo uso de los poderes otorgados, el acusado D. Jose Antonio realizó una serie de disposiciones a su favor, sin conocimiento ni consentimiento de la Sra. Rosa , en efectivo y mediante transferencias bancarias, por importe total de 41.000 euros que no destinó a los fines pactados, sino a sus intereses personales, y que son las siguientes: 1. El 7 de febrero de 2017 autorizó una transferencia bancaria por importe de 5.000 euros en concepto de provisión de fondos venta casa de la cuenta NUM004 de la que era titular la Sra. Rosa a favor de la cuenta NUM005 de la que era titular el acusado, sin que conste acreditado que dicha cantidad hubiese ido destinada al pago de gastos e impuestos derivados de la venta de las fincas propiedad de la Sra. Rosa .

2. Los días 8, 10 y 23 de febrero, retiró de la cuenta bancaria de la que era titular la Sra. Rosa un total de 6.000 euros en efectivo que destinó a sus propios intereses.

3. El 1 de marzo de 2017 autorizó una transferencia bancaria por importe de 15.000 euros en concepto de retirada de fondos por falta de confianza NUM004 de la que era titular la Sra. Rosa a favor de la cuenta NUM005 de la que era titular el acusado que destinó a sus propios intereses.

4. El 7 de marzo de 2017 autorizó una transferencia bancaria por importe de 5.000 euros en concepto de provisión de fondos venta casa de la cuenta NUM004 de la que era titular la Sra. Rosa a favor de la cuenta NUM005 de la que era titular el acusado que destinó a sus propios intereses.

Una vez la familia de la Sra. Rosa tuvo conocimiento de las facultades de administración que aquella había otorgado a favor del acusado y que en uso de dichas facultades, éste había dispuesto a su favor de 41.000 euros, la Sra. Lucía , sobrina de aquella, el 7 de marzo de 2017 le acompaño al Notario, donde la Sra. Rosa revocó los poderes otorgados a favor del acusado, otorgando nuevo testamento en el que instituyó herederos a sus sobrinos, Lucía , y Modesto y Olegario .

El 24 de febrero de 2017 la Sra. Rosa , acompañada del acusado, ingresó voluntariamente en la residencia geriátrica Hotel Prat Residencia, S.L de la localidad de Tona. En el momento del ingreso, presentaba un aspecto físico aparentemente cuidado, orientada en las tres esferas (tiempo, espacio y persona), lenguaje coherente y fluido, siendo independiente para realizar las actividades de la vida diaria, sin que los resultados de las pruebas de la función cognitiva objetivaran la presencia de deterior cognitivo. Un mes después al ingreso, el personal de la residencia advirtió que la Sra. Rosa presentaba alteraciones en la conducta y deterioro cognitivo, por lo que el 15 de abril la derivaron al servicio de urgencias del Hospital General de Vic donde objetivaron un tumor cerebral que causó su muerte el 17 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Al anterior relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario integrada por la declaración del acusado Sr. Jose Antonio , del legal representante de la mercantil denunciada Gestavic, el Sr. Severiano , testifical de los familiares de la Sra. Rosa , pericial y documental obrante en las actuaciones.

No ha resultado discutido por las partes que fue voluntad de la Sra. Rosa encomendar a la inmobiliaria Gestavic, de la que era agente comercial el acusado Sr. Jose Antonio , la venta de las dos fincas de su propiedad, venta que se formalizó en escritura pública de 3 de febrero de 2017 (folios 183 a 214) y asi se desprende de la declaración del Sr. Jose Antonio al afirmar que aquella contactó con la inmobiliaria para encomendarles la venta de la casa , como de la declaración de los familiares de la Sra. Rosa (Sr. Carlos Francisco , Silvia , Lucía y Modesto y Olegario ) que afirmaron que en alguna ocasión les había comentado su intención de vender las fincas y trasladarse a una residencia.

Tampoco ha resultado controvertido que por las gestiones realizadas por la inmobiliaria, que incluyeron la resolución del contrato de alquiler vigente sobre uno de los pisos de aquellas fincas, se facturó la suma de 6.050 euros, IVA incluido, tal como se desprende de la declaración del Sr. Jose Antonio , del legal representante de la mercantil Gestival, del documento de resolución de contrato de alquiler (folio 517) y de la factura emitida por la inmobiliaria (folio 491).

Asimismo, ninguna duda existe en relación a la voluntad de la Sra. Rosa de conceder a favor del acusado Sr. Jose Antonio poderes de administración sobre sus bienes, tal como se desprende de la declaración del acusado y la escritura de concesión de poder general de fecha 3 de febrero de 2017 (folios 12 a 23) en virtud de la cual aquella confería a favor del acusado un poder general de administración de sus bienes para que, actuando en nombre y representación de aquella, pudiera ejercitar las numerosas facultades que se relatan en la escritura, entre otras, administrar los bienes muebles e inmuebles, realizar cobros y pagos por cualquier título y cantidad, comprar y vender bienes, aceptar donaciones o aceptar o renunciar legítimas, autorizándolo para ejercitar las facultades conferidas aun cuando el apoderado incidiese en la figura jurídica de la autocontratación o existieran intereses contrapuestos, subsistiendo el poder incluso en aquellos supuestos en los que la Sra. Rosa pudiera incurrir en causa de incapacidad en cualquiera de sus modalidades.

La primera de las cuestiones objeto de debate en el presente procedimiento, radica en determinar si la Sra.

Rosa tenía capacidad suficiente para conferir poder general amplio a favor del acusado Sr. Jose Antonio para la administración de sus bienes -capacidad que predican tanto el Ministerio Fiscal como la defensa- o si por el contrario carecía de la misma por razón de su edad y estado de salud, tal como sostiene la acusación en base al informe médico forense de fecha 10 de mayo de 2017. Sobre dicho extremo, entendemos que la prueba practicada en juicio no ha permitido acreditar la falta de capacidad que se pretende por la acusación.

Ciertamente, en el indicado informe, debidamente ratificado en juicio, el médico forense se decanta por la falta de capacidad de la Sra. Rosa , al objetivar un deterioro cognitivo leve-moderado rápidamente progresivo como consecuencia del tumor cerebral que le fue diagnosticado en abril de 2017, concluyendo que en el momento de la exploración -mayo de 2017- aquella tenía las facultades cognitiva y volitiva alteradas; sin embargo, entendemos que esta no era la capacidad que presentaba la Sra. Rosa en febrero de 2017, momento en que confirió poderes a favor del acusado. Así tanto éste como el legal representante de la mercantil Gestavic y de la mercantil compradora afirmaron que en el momento de formalizar la escritura pública de compraventa -7 de febrero de 2017 que coincide con el momento de la formalización del poder general conferido- aquella entendía las operaciones que se iban a realizar, y que a su juicio, contaba con capacidad suficiente; juicio de suficiencia que también fue examinado por el fedatario público. Todos los familiares afirmaron que la Sra. Rosa hasta al menos las navidades de 2016 tenía capacidad suficiente, la persona que la visitaba con mayor frecuencia, casi a diario, Dña. Silvia manifestó que era una persona que vivía sola, se lo hacia todo ella y era totalmente independiente. Tras la realización de aquellas operaciones, el 24 de febrero ingreso en la residencia Hotel Prat; en el momento del ingreso fue reconocida por la psicóloga Sra. Gabriela que emitió informe de fecha 23 de marzo de 2017 (folio 249), del que se desprende que en el momento del ingreso, fue sometida a un test para evaluar la función cognitiva sin objetivar la presencia de deterioro cognitivo, estaba orientada, presentando un lenguaje coherente y fluido, afirmando la Dra. Gabriela en el acto del juicio que en aquel momento presentaba buen estado de salud mental, los test no indicaban problemas mentales, pese a lo cual, en la exploración pudo apreciar algún problema de memoria, sobre todo en cuanto a las relaciones con sus parientes más próximos, reconociendo en todo caso que los problemas más graves empezaron con posterioridad a su ingreso, sin poder concretar si ello fue antes o después de que su sobrina Lucía la acompañara a la Notaria el día 7 de marzo, entendiendo que de ello podía dar mejor cuenta la trabajadora social. Compareció al acto de juicio Dña.

Mariana , trabajadora social de la residencia que trataba habitualmente a la Sra. Rosa que, al igual que la psicóloga, confirmó que en el momento del ingreso estaba bien a nivel cognitivo pero que posteriormente tuvo cambios extraños con lagunas de memoria, situando el inicio de tales cambios a las 2 o 3 semanas de que aquella, acompañada de su sobrina, hubiese acudido al Notario a revocar los poderes conferidos a favor del Sr. Jose Antonio -lo que sucedió el 9 de marzo de 2017-, siendo la causa de tales cambios el diagnóstico de tumor cerebral de grandes dimensiones que le fue diagnosticado el 15 de abril de 2017 (folios 126 a 135).

Asimismo, compareció a juicio la Sra. Raquel , representante de la entidad bancaria con la que trabajaba la Sra.

Rosa , que corroboró que aquella se encontraba en plenas facultades, sabía lo que hacía y era coherente en el momento de tomar decisiones; afirmó que en un primer momento habló con ella de los poderes que confirió al Sr. Jose Antonio y que era consciente de lo que había hecho y sentía aprecio por aquel; posteriormente volvieron a hablar del tema, confirmando que la Sra. Rosa era consciente de lo que había hecho, aunque afirmó que su reacción fue distinta, le informó de los movimientos realizados en su cuenta, se alarmó y le preguntó cómo podían arreglarlo. Por último, consta escritura pública de fecha 9 de marzo de 2017, otorgada ante el mismo Notario que las escrituras de fecha 7 de febrero, en virtud de la cual la Sra. Rosa revocó los poderes conferidos a favor del Sr. Jose Antonio , en la que el notario habilitante se pronunció nuevamente sobre el juicio de capacidad de aquella, entendiendo que tenía capacidad suficiente para efectuar la citada revocación. En definitiva, la valoración conjunta de la anterior actividad probatoria no nos permite concluir, como se pretende por la acusación, sobre la falta de capacidad suficiente de la Sra. Rosa para otorgar poderes a favor del acusado Sr. Jose Antonio , lo que en todo caso sería incompatible con la suficiencia de capacidad que se pretende por la parte para dar validez a la revocación de poderes que tuvo lugar un mes después, y que a su vez coincidió con la formalización de un nuevo testamento, instituyendo como herederos a sus sobrinos.

Por otro lado, en relación al destino dado por el acusado al dinero administrado, tampoco existe duda de que éste, haciendo uso de dicho poder, dispuso a su favor, mediante efectivo y a través de transferencias bancarias, de la suma de 41.000 euros según consta en el certificado emitido por la entidad bancaria BBVA (folios 444 a 452) y se desprende de la declaración del acusado al reconocer que todas las transferencias que refleja dicha certificación bancaria fueron autorizadas por el mismo e ingresadas en una cuenta corriente de la que era titular, habiendo igualmente dispuesto en efectivo de la suma total de 6.000 euros, reconociendo que la total cantidad dispuesta no fue utilizada en favor de los bienes de la Sra. Rosa , ni tan siquiera la primera transferencia por importe de 5.000 euros realizada en concepto de 'previsión de fondos para la venta de la casa' que inicialmente y según manifestó el acusado, debía ir destinada al pago de la posible plusvalía, reconociendo en el acto de juicio que finalmente no existió plusvalía dado que la venta de la casa era para pasar a residir en a residencia geriátrica lo que exoneraba del pago de aquella. Como tampoco sucedió con las dos transferencias de 15.000 euros cada una de ellas en concepto de 'retirada de fondos por falta de confianza' en la entidad bancaria según manifestó el acusado, pues de haber sido como él indicó, hubiese sido suficiente con realizar la transferencia a favor de una cuenta cuya titularidad hubiese correspondido a la Sra. Rosa , y no a una cuenta cuyo único titular era el acusado.

Por tanto, no existe duda de la concesión de amplios poderes de administración como tampoco de la disposición de dinero por parte del acusado en interés propio, por lo que, sentado lo anterior, debemos abordar la segunda cuestión objeto de debate que se centra en determinar si la autorización que le fue concedida al acusado abarcaba la posibilidad que aquel dispusiera del dinero de la Sra. Rosa en beneficio propio y por tanto para fines distintos a los gastos que pudieran derivar de la administración de los bienes de la poderdante.

Al respecto el acusado afirmó que todo lo hizo con conocimiento y consentimiento de la Sra. Rosa , que ésta quería ayudarle a pagar sus deudas, autorizándole de éste modo a disponer del dinero a su favor, siempre que quedara suficiente para hacer frente a los gastos de la residencia. Sobre dicha cuestión, si bien no hemos podido contar con la declaración de la Sra. Rosa pues falleció el día 17 de julio de 2017 y por tanto antes de que pudiera prestar declaración en fase de instrucción, lo cierto es que contamos con una serie de indicios que revelan que el acusado realizó aquellas disposiciones en beneficio propio y en perjuicio del patrimonio que administraba, sin conocimiento ni consentimiento de aquella. En primer lugar por el propio contenido del poder que si bien confería a aquel, amplias facultades de administración, no le autorizaba para realizar donaciones en nombre de la poderdante, sino exclusivamente para prestar su aceptación; no consta que el acusado hubiese rendido cuentas ante la Sra. Rosa de las disposiciones efectuadas como tampoco que hubiese destinado aquel dinero a satisfacer sus propias deudas; la Sra. Rosa , una vez fue informada por su sobrina, Dña. Lucía de la cantidad dispuesta por el acusado, procedió inmediatamente a revocar el poder conferido tal como consta en la escritura de fecha 9 de marzo de 2017, y por tanto otorgada tan solo dos días después a la última disposición de 15.000 euros; los certificados bancarios acreditan que la cantidad total dispuesta en un mes -7 de febrero a 7 de marzo 2017- asciende a 41.000 euros, cantidad absolutamente desorbitada si atendemos al saldo medio de la cuenta durante aquel mes - 30.000 euros aproximadamente (folio 11)- y que los gastos de residencia ascendían a 3.184 euros, de forma que a fecha 1 de marzo habiendo dejado en la cuenta un saldo positivo de 9.900 euros únicamente podía atenderse el pago de tres mensualidades de la residencia, y en el momento en que se realizó el último pago de la operación de compraventa de la finca -ingreso de 30.000 euros-, el acusado dispuso inmediatamente de otros 15.000 euros, dejando un saldo de 25.000 euros con los que únicamente se hubiera podido hacer frente a los gastos de residencia de menos de un año, contraviniendo de éste modo el propio mandato de la Sra. Rosa , en caso de que hubiese sido cierta la manifestación del acusado de que podía disponer libremente del dinero siempre que existieran fondos suficientes para garantizar el pago de la residencia. Por último en el mismo momento en que la Sra. Rosa revocó el poder general, decidió no disponer de sus bienes mortis causa a favor del acusado, instituyendo como herederos a sus tres sobrinos ( Lucía y Modesto y Olegario ), significativo de la falta de conocimiento y consentimiento respecto de las disposiciones efectuadas por aquel en su propio beneficio, con el consiguiente perjuicio patrimonial de la Sra. Rosa .

La anterior actividad probatoria permite concluir que el acusado, valiéndose del poder que le fue conferido, realizó varios reintegros de la cuenta de su poderdante, por la suma total de 41.000 euros, sin conocimiento ni consentimiento de aquella, dando a dicha cantidad un destino distinto del que le fue encomendado, con el correspondiente perjuicio económico causado en el patrimonio de la Sra. Rosa . No obstante, no se ha practicado prueba alguna de la que inferir participación alguna de la inmobiliaria Gestavic en los anteriores hechos declarados probados, cuya participación se limitó a realizar las gestiones necesarias tendentes a llevar a cabo la venta de las fincas propiedad de la Sra. Rosa , desconociendo por completo tanto la relación personal que se había generado entre el comercial de su inmobiliaria y la Sra. Rosa , como que una vez formalizada la citada compraventa, aquella otorgaría poderes de administración en favor del acusado Sr. Jose Antonio , tal como se desprende de la declaración de éste último, así como de la versión ofrecida en juicio por el legal representante de la mercantil inmobiliaria e incluso por el comprador final de las fincas.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, acreditados por medio de las pruebas practicadas, son constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal en su redacción vigente tras la entrada en vigor de la LO 1/2015.

La acusación particular entiende que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 250.1.2 y 6 del Código Penal, y subsidiariamente de un delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal y/o un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal.

En cuanto a los delitos que se pretenden con carácter subsidiario, el art. 252 del Código Penal establece que 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.' Por su parte, el art. 253 del citado texto legal sanciona 'a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' Tal y como establece la STS 6/06/2018 'En la actualidad, ciertamente, el delito societario de administración desleal del art. 295 CP , ha sido derogado; pero ello no significa que las conductas allí contempladas no sean punibles en la actualidad (...). Tras numerosos matices diferenciales en el distingo de los delitos de administración desleal y apropiación indebida, la jurisprudencia, de modo prácticamente unánime, entiende que 'constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado' ( STS 906/2016, de 30 de noviembre ). Así ya antes de la reforma de la LO 1/2015, las conductas consistentes en una actuación como dueño sobre dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recibidos por alguno de los títulos mencionados en el precepto, se consideraban incluidos en el artículo 252 , como distracción o como apropiación, y no en el artículo 295, que se aplicaría solo a los casos de actos de administración causantes de perjuicio en las condiciones previstas en ese tipo.

En definitiva, se establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art. 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253 ( STS nº 700/2016, de 9 de setiembre , 163/2016, 2 de marzo , etc.) Por ende nada obsta, a condenar por el art. 295 CP , tras la reforma de la LO 1/2015, por hechos acaecidos con anterioridad, si cumplimentan ese tipo, con independencia de que se aplique el actual 253 si se entendiera más beneficioso.' En el presente caso, como ya hemos expuesto, el acusado, abusando de las facultades de administración que le fueron conferidas, realizó varios reintegros de la cuenta de su poderdante, por la suma total de 41.000 euros, sin conocimiento ni consentimiento de aquella, dando a dicha cantidad un destino distinto del que le fue encomendado, con el correspondiente perjuicio económico causado en el patrimonio de la Sra. Rosa , incurriendo por tanto en el delito de administración desleal del art. 252 del Código Penal.

Entendemos que los hechos declarados probados no pueden calificarse como estafa, tal como se pretende por la acusación particular, dado que no ha quedado debidamente acreditado que con carácter previo al otorgamiento de los poderes en favor del acusado, la Sra. Rosa fueran engañada por éste. El elemento nuclear y decisivo de la estafa es la existencia de un engaño previo bastante y causante, que provoca un error en la voluntad del destinatario determinante del desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio económico.

En este caso, la Sra. Rosa quería vender unas fincas para lo que contactó con la inmobiliaria Gestavic, ocupándose de dicha operación el comercial Sr. Jose Antonio ; a partir de éste momento surge una relación personal entre aquellos, ocupándose el Sr. Jose Antonio de cuidar y acompañar a la Sra. Rosa en aquellos actos de su vida diaria que le resultaban dificultosos (compras, visitas médicas, entre otros) e incluso la visitaba prácticamente a diario en la residencia, y en base a dicha relación personal, la Sra. Rosa confió al acusado la administración de su patrimonio; esto es lo acreditado en el acto del juicio, sin que en dicho actuar se aprecie engaño alguno.



TERCERO.- Del delito de administración desleal responde, en concepto de autor, el acusado D. Jose Antonio conforme dispone el art. 28 del Código Penal por al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ha solicitado la aplicación de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal. Sobre dicha circunstancia, tal como señala la STS de 19 de junio de 2008, tiene su fundamento en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar meridianamente acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (véase STS de 14 de octubre de 1991 ).

En el presente caso, conviene señalar que el delito de administración desleal por el que va a resultar condenado el acusado, lleva implícito el quebranto de esa confianza por un uso abusivo de la misma, por tanto, tal circunstancia subyace en los hechos declarados probados, sin que se aprecie un plus excepcional en la estrategia fraudulenta del acusado que pudiera justificar dicha agravación específica.



QUINTO.- El delito de administración desleal del art. 252 en relación con el art. 249 prevé una pena en abstracto de 6 meses a 3 años de prisión. Teniendo en cuenta que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, asi como el perjuicio total causado -41.000 euros- muy próximo al límite de 50.000 euros que permitiría la aplicación del tipo agravado por razón de la cuantía, se entiende ajustada la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal.



SEXTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de estos preceptos, teniendo en cuenta la cuantía distraída, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Dña. Rosa en la suma de 41.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la LECivil.

No efectuaremos pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil respecto de la inmobiliaria Gestavic, S.L por cuanto, tal como antes hemos indicado, ninguna participación tuvo en los presentes hechos ilícitos, ni su autor, el Sr. Jose Antonio , los realizó en el desempeño de sus funciones como comercial de dicha inmobiliaria, sino al margen del cargo que desempeñaba.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim, procediendo la absolución por el delito de estafa y apropiación indebida, se impone al mismo el pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Jose Antonio como autor responsable criminalmente de un delito de administración desleal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas a la acusación particular.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la mercantil Gestavic de los delitos de los que viene siendo acusada por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.