Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 454/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00134/2020
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09018 41 1 2019 0000230
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000102 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: NICOLÁS NOMS HEREDIA
Recurrido: Trinidad , Victoria , Virtudes
Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA , ALEJANDRO RUIZ DE LANDA
Abogado: GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO, GUILLERMO JOSE PLAZA ESCRIBANO , GUILLERMO JOSE
PLAZA ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 134
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SIENDO PONENTE: DON NICOLAS GOMEZ SANTOS
SOBRE: RESOLUCION CONTRATO SUSCRIPCION BONOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: TRECE DE MARZO DE DOS MIL VEINTE
En el Rollo de Apelación nº 454 de 2019, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 102/2019, del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia de fecha 12 de Junio de 2019, siendo parte, demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A.,
representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por
el Letrado Don Nicolas Noms Heredia; y como demandantes-apelados DOÑA Trinidad , DOÑA Victoria y DOÑA
Virtudes , representadas ante este Tribunal por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa y defendidas por
el Letrado Don Guillermo José Plaza Escribano.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por doña Trinidad , doña Victoria y doña Virtudes representadas por el Procurador don Alejandro Ruiz de Landa frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por el Procurador don Alejandro José Junco Petrement y acuerdo: 1.-Declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones Capital V. 2013, de fecha 26 de abril de 2010, a razón de 40.000 euros, así como el canje posterior de fecha 7 de mayo de 2012 en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles. Popular. V.11-2015 con un valor nominal de 40.000 euros., y el canje de 11 de diciembre de 2015, por el que se canjearon por acciones de BANCO POPULAR.

2.-Debo condenar y condeno a la parte demandada a la devolución del principal invertido, 40.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la adquisición de los bonos subordinados, debiendo reintegrar la parte actora a la demandada la totalidad de los intereses percibidos durante el periodo de vigencia de los bonos, así como la titularidad de las acciones y los dividendos percibidos por las mismas, más los intereses legales desde cada percepción, que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 10 de Marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, se ha presentado por BANCO DE SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR) recurso de apelación en base a cinco alegaciones: -verdadera cantidad invertida por los actores por el producto litigioso.

-caducidad de la acción de anulabilidad.

-inexistencia de error esencial y excusable en el consentimiento prestado por los actores.

-errónea configuración de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad.

-'ad cautelam', extemporaneidad e improcedencia de la acción indemnizatoria.

Existiendo oposición al recurso de apelación por la parte actora, procede ahora analizar los diferentes motivos enunciados.



SEGUNDO. - VERDADERA CANTIDAD INVERTIDA POR LOS ACTORES.

En la sentencia se recoge como capital invertido la suma de 40.000€, y acorde a ello, al anular el contrato se obliga a reintegrar dicha cantidad.

Ahora bien, tal y como expresa la recurrente y resulta de la documentación obrante, y en particular del documento 1 de la demanda (consulta de operaciones de valores), el 26/04/2010 momento de adquisición de los Bonos convertibles por los actores, el importe por estos satisfecho fue de 32.800€, a lo que ha de añadirse otros 75,17€ de gastos. Ello viene corroborado por el documento 6 de la contestación (orden de valores de 26 de abril de 2010, y el documento 2 de dicha contestación.

Por tanto, afirmado que estamos ante una nulidad del contrato de 26 de abril de 2010, así como las posteriores operaciones de 2012 y 2015, en las cuales ninguna nueva aportación de dinero realizaron los actores, procede estar a lo realmente entregado, a los 32.875,17€, que es lo que acorde al art. 1301 del C.Civil ha de serles devuelto.

En consecuencia, en este apartado se estima el recurso de apelación.



TERCERO. - CADUCIDAD DE LA ACCION DE ANULABILIDAD.

Afirma la recurrente que la sentencia de instancia determina incorrectamente el 'dies a quo' del plazo de caducidad, que BANCO DE SANTANDER S.A., con cita de la STS de 19/02/2018 y ATS de 30/03/2018 sitúa en el 7 de mayo de 2012 fecha del canje de bonos I/2009 por bonos II/2012, por ser ya en este momento cuando según la recurrente, los demandantes tuvieron conocimiento del error en la suscripción del producto.

Esta tesis no puede tener éxito, considerando este Tribunal plenamente correcto lo argumentado por el Juzgador de instancia en la sentencia. La cuestión ahora planteada ya ha sido objeto de análisis y pronunciamiento por esta Secc. 2 de la Audiencia Provincial, debiendo estarse a la fecha de canje de los bonos por acciones. Tal y como exponíamos para un supuesto similar en S. de 13 de noviembre de 2019 (Recurso 326/2019): " El TS en sentencia 264/2018, de 9 de mayo señala:' la jurisprudencia en la interpretación del art.

1301 del CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Asimismo, conforme se indicaba en la SAP de 13/11/2019 citada:'... siendo estos Bonos un producto sustancialmente igual a los Bonos inicialmente adquiridos a los que sustituían, el canje de un producto por otro no es un hecho por sí mismo significativo que permitiera al actor la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, por lo que no puede entenderse permitiera que el vicio del consentimiento se desvaneciera. Este canje o sustitución de bonos se ofertó por el Banco al actor para evitar el vencimiento de los bonos iniciales en 2013 y su conversión en acciones del Banco Popular, que es el momento en el que el actor podría conocer la verdadera naturaleza del producto adquirido, que le abocaba obligatoria o necesariamente al canje de los Bonos adquiridos por valores de renta variable, acciones, sometidas a la fluctuación del Mercado bursátil, con el riesgo de pérdida de la totalidad de la inversión. Por el contrario, dicho momento se produce en el momento del canje de los Bonos por acciones en noviembre de 2015, que es el momento en que el actor alcanzó la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido' Por tanto, interpuesta la demanda el 19/02/2019, y siendo la fecha de canje de los bonos por acciones el 11/12/2015, no ha transcurrido el plazo de cuatro años, no produciéndose caducidad de la acción de nulidad.



CUARTO. - INEXISTENCIA DE ERROR.

Postula la recurrente que la misma fue una mera intermediaria/comercializadora, no tomando ninguna función de asesoramiento. Igualmente argumenta que ofreció a la parte actora toda la información necesaria para comprender el producto contratado, su naturaleza y sus riesgos, destacando asimismo que las actoras adquirieron el producto en el mercado secundario, de su padre, lo que evidencia su conocimiento de los mercados financieros.

Esta tesis no puede asumirse, resultando como plenamente sólida en esta cuestión la argumentación contenida en la sentencia de instancia acerca de la intervención e información de BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER). La realidad es que BANCO POPULAR comercializa un producto propio, y en su propio interés. No consta una actuación previa de las actoras tomando la iniciativa en la contratación de los bonos, siendo clientas de la entidad como mínimo desde 2002 (ver documento 1 de la demanda). Tratándose de una adquisición en 2010 por clientes del Banco, de un producto de la propia entidad, aparece como evidente que esa contratación parte de la demandada, que lanza una política comercial dirigida a esa venta del producto, y el principal destinatario de la misma son sus clientes, a quienes lo ofrece como de su interés.

Existe una iniciativa de la entidad bancaria en todo este proceso relativo a la suscripción de los bonos, indicando el empleado de la entidad que comercializó el canje de 2012 como a los clientes se les ofreció la posibilidad del mismo.

BANCO DE SANTANDER S.A. postula que se trató de una venta por el padre de las actoras, pero ello no se acredita de forma mínimamente objetiva (fuera de las propias e insuficientes manifestaciones de los empleados de la recurrente). No tiene lógica que se pretenda que es una operación entre el padre de las actoras y estas últimas cuando en la documentación que sirve de soporte a esa compra no aparece el progenitor, sino la propia recurrente, que va a calificar la operación como 'oferta pública de adquisición mediante canje' (ver doc. 2 de la demanda), y va a proceder a exigir la firma de test de conveniencia y del Tríptico explicativo de las condiciones de la emisión.

Por tanto, existe para BANCO POPULAR la obligación de informar a las actoras de las características del producto y sus riesgos.

Y en el presente caso, tal y como razona la sentencia de instancia, esa información no se ha suministrado en términos tales que las demandantes pudieran comprender esos extremos.

Como decíamos en la ya citada Sentencia de 13/11/2019 con cita de la STS de 17 de junio de 2016, los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero no solo complejo, sino también arriesgado, lo que obliga a la entidad financiera a suministrar una información especialmente cuidadosa. No puede entenderse por tal lo referido en la propia orden de valores, o el Tríptico, pues resulta claramente insuficiente dada la complejidad del producto, y sin que los doc. 10 y 11 de la demanda sean sino meras manifestaciones que nada acreditan sobre lo realmente informado ( STS de 18/04/2013: declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos). Si a ello unimos que la fecha de firma de esa documentación presuntamente informativa tiene lugar el mismo día de la operación, es patente que no se ha suministrado la información con la debida antelación ( STS 10/09/2014) que permita a los clientes tomar conocimiento del producto, sus características y riesgos.

Por lo anterior, faltando esa información, estamos ante un error en el consentimiento que por su carácter esencial y excusable determina la nulidad del contrato acorde al art. 1300 del C. Civil.



QUINTO. - EFECTOS RESTITUTORIOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD.

El art. 1303 del C. Civil determina como efecto de la nulidad la reciproca restitución de las cosas con sus frutos y el precio con sus intereses.

La sentencia de instancia no tiene en cuenta a la hora de fijar el alcance de la restitución un hecho que a juicio de esta Sala resulta esencial: el 19 de diciembre de 2015 se produce la conversión de los bonos en acciones de Banco Popular.

Las acciones no son un producto complejo, sino de mecánica perfectamente conocida; su valor va a depender de la evolución de la cotización (siempre variable, cambiante) en Bolsa.

Las actoras reciben en diciembre de 2015 unas acciones de Banco Popular, y las mismas deciden, por su propia voluntad, mantener dichas acciones en su poder, especulando con la fluctuación de las mismas en Bolsa. Los avatares bursátiles determinaron que el 7 de junio de 2017, como es notorio, la JUNTA UNICA DE RESOLUCIÓN acordare reducir el capital social del BANCO POPULAR a 0€, con transmisión de sus acciones a BANCO SANTANDER por precio de 1€, amortizándose las acciones titularidad de las actoras.

Tal y como recoge la Sentencia de 23 de mayo de 2019 (Rec. 82/2019) de la Secc. 3ª de esta Audiencia Provincial de Burgos, esa reducción a cero del valor de las acciones ' es un hecho que se produce con posterioridad al vencimiento o consumación de los contratos de inversión que tiene lugar con la conversión obligatoria de los bonos en acciones, y que es ajeno a la propia dinámica de los contratos de inversión, pues basta considerar que dado que los bonos se canjean por acciones que cotizan en bolsa éstas se pueden vender en cualquier momento, por lo cual si las acciones se conservaron y no se vendieron ello es un riesgo que asumió quien las recibió'.

No existe nexo causal entre la defectuosa formación del consentimiento y la pérdida total del valor de las acciones, sino únicamente respecto del menoscabo sufrido en el momento del canje de los bonos por acciones.

Nuestro Tribunal Supremo, si bien viene diferenciando las acciones de nulidad y de responsabilidad contractual, ya en sentencia de 20/06/2018 ha establecido como ambas tienen como presupuesto que el inversor haya sufrido algún tipo de pérdida, y así indica como 'si se declara la responsabilidad o la anulabilidad no prosperará la demanda si no hay cantidad restituible a su favor'.

Por lo tanto, no siendo atribuible a la falta de información suministrada por la demandada esa pérdida de valor de las acciones acontecida con posterioridad a 11 de diciembre de 2015, los efectos de la nulidad no pueden alcanzar a dicho importe, pues supondría cargar a la entidad bancaria las consecuencias de aquella conducta de riesgo con las acciones tomada por las demandantes.

Con estas premisas y compartiendo la solución adoptada por la citada sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia, la nulidad conllevara: a) La obligación de la demanda de abonar a las actoras la cantidad por estas invertida inicialmente (32.875,17€), más los intereses legales que se van devengando desde la fecha del contrato inicial (26 de abril de 2010).

b) La correlativa obligación de las demandantes de restituir al banco: -las cantidades percibidas en concepto de rendimiento bruto de los bonos desde la fecha de suscripción de dichos bonos y hasta la conversión de los mismos en acciones, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su percepción por las actoras.

-el valor de las acciones recibidas como consecuencia del canje de los bonos por acciones según el precio de cotización bursátil de dichas acciones al cierre de la sesión en la fecha en que se realizó el canje.

Todo ello sin que opere la restitución reciproca en caso de que el saldo resultante no sea favorable para el demandante.

La devolución de rendimientos brutos es conforme con la naturaleza de esos rendimientos, pues como recoge la SAP de Bizkaia, secc. 3 de 6 de mayo de 2016 (Rec. 135/2016), con cita de la SAP de Cantabria de 18/03/2015, el titular de esas cantidades que se retienen e ingresan en Hacienda por parte de la entidad financiera son los actores. Esa cantidad no pertenece a la entidad financiera, de tal forma que si solo se devolviera por los actores los 'intereses netos' se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida.

Asimismo, esta SAP de Bizkaia recuerda la SAP de Valladolid de 15/04/2015 según la cual la obligación de pagar a la administración tributaria el correspondiente impuesto era de la receptora de los intereses, siendo la entidad financiera un mero mediador recaudatorio. Los rendimientos de capital mobiliario correspondían a la actora y el importe del impuesto salió de sus recursos.

Manteniéndose el acogimiento de la acción principal, de nulidad del contrato, aunque con consecuencias parcialmente estimatorias de la demanda, no procede entrar en el análisis de la acción subsidiaria, de responsabilidad contractual que las actoras ejercitan aduciendo los mismos hechos, un deficiente asesoramiento en la compra de los bonos, ni tampoco entrar a analizar los motivos expuestos por la recurrente sobre su improcedencia.



SEXTO. -COSTAS.

El art. 398 LEC regula el régimen de las costas procesales aquí aplicable en Segunda instancia. Respecto a las de Primera Instancia la estimación parcial de la pretensión deducida impone que cada parte corra con sus costas ( art. 394 LEC).

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2019 se revoca la misma en el sentido de sustituir el Fallo de la misma por el siguiente pronunciamiento: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Trinidad , Dª Victoria y Dª Virtudes frente a BANCO SANTANDER S.A. acordamos: 1.-Declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de Bonos Subordinados Obligatoriamente convertibles en acciones Capital V. 2013, de fecha 26 de abril de 2010, así como el canje posterior de fecha 7 de mayo de 2012 en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles. Popular.

V.11-2015, y el canje de 11 de diciembre de 2015, por el que se canjearon los bonos por acciones de BANCO POPULAR.

2.-Como consecuencia de dicha nulidad: a) Condeno a la demanda a abonar a las actoras la cantidad por estas invertida inicialmente (32.875,17€), más los intereses legales que se van devengando desde la fecha del contrato inicial (26 de abril de 2010).

b) Ello con la correlativa obligación de las demandantes de restituir al banco: -las cantidades percibidas en concepto de rendimiento bruto de los bonos desde la fecha de suscripción de dichos bonos y hasta la conversión de los mismos en acciones (11 de diciembre de 2015), más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su percepción por las actoras.

-el valor de las acciones recibidas como consecuencia del canje de los bonos por acciones según el precio de cotización bursátil de dichas acciones al cierre de la sesión en la fecha en que se realizó el canje.

Todo ello sin que opere la restitución reciproca en caso de que el saldo resultante no sea favorable para el demandante.

Cada parte correrá con sus costas tanto en Primera como en Segunda Instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolás Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.