Sentencia Penal Nº 134/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 69/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 69/2019

Juicio Rápido nº 21/2019

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

SENTENCIA Nº 134/2020

Tribunal

Magistrados

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Antonio Fernández Mata

Ignacio Echeverría Albacar

En Tarragona, a 4 de mayo de 2020

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto y por la representación procesal de Jose Antonio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona, con fecha 14 de mayo de 2019, en el procedimiento Juicio Rápido nº 21/2019, seguido por delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y figura como acusado los recurrentes.

Ha sido ponente el Magistrado Ignacio Echeverría Albacar.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que, sobre las 11:50 horas del 17 de marzo de 2019, los acusados Carlos Alberto y Jose Antonio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiados por el ánimo de beneficiarse a costa de lo ajeno, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Tarragona, propiedad de Rocío y que es utilizada por uno de sus hijos cuando acude a la ciudad con su familia. Una vez allí, tras trepar por una farola, alcanzaron el balcón de la vivienda, que se encuentra situado a unos 2, 5 metros de altura respecto del suelo, y tras fracturar el cristal de su puerta, accedieron al interior, no logrando apoderarse de objeto alguno al ser sorprendidos en su acción por uno de los hijos de la propietaria.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic):

'Que DEBO CONDENAR a los acusados Carlos Alberto y Jose Antonio como autores de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los arts. 237, 238.1º y 2º y 241.1º del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e imposición de costas procesales.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Antonio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Paralelamente, la representación procesal de Carlos Alberto presentó recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio contra su representado que fue dejado sin efecto y articulado nuevo recurso de apelación por su nueva representación procesal quien interesaba la nulidad de actuaciones de todo lo actuado.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días al Ministerio Fiscal para que presentase escrito de impugnación o adhesión, éste impugnó el recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida.

ÚNICO.-Se aceptan los así reflejados en la sentencia de instancia a excepción de cuantas referencias sean referidas a Carlos Alberto que deben ser sustituidas por ' una tercera persona'.

Fundamentos

PRIMERO.-Por un lado se interpone recurso de apelación por parte de la defensa de la Sra. Carlos Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, en virtud de la cual se condenaba a la apelante, como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, alegando, como primer motivo en el que basa su pretensión revocatoria, el error en la valoración de la prueba. Así cuestiona el resultado probatorio de los testimonios en relación al animus de su patrocinada, arguyendo que en ningún caso quiso sustraer nada del referido inmueble siendo su voluntad la de ocupación del mismo al carecer de domicilio tras no poder continuar viviendo en el centro tutelado de menores de la Generalitat por haber alcanzado la mayoría de edad. En este sentido, sustenta su pretensión en que su representado no llevaba bolso u objetos del interior del inmueble al ser detenido. Subsidiariamente interesa la condena por el apartado .3 del artículo 242 (entendemos referido al .4 de menor gravedad) al no haber sido sustraído nada de la vivienda.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Carlos Alberto, tras las multiples subsanaciones y correcciones del mismo admitidas por esta Audiencia Provincial en pro del principio pro actione y pro recurso, interesa se decrete la nulidad del pronunciamiento condenatoria dictado en la instancia al encontrarse su representado a fecha de los hechos incapacitado judicialmente, acompañando sentencia de incapacitación de fecha de 18 de diciembre de 2018, por lo que al no haber sido asistido de su representante legal en ninguna de las fases del procedimiento debía decretarse su nulidad con la retroacción oportuna.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida, coincidiendo plenamente con los razonamientos contenidos en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004, 6/2002, 139/2000, 120/1994, 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de lareformatio in peius( SSTC 54/1985, 84/1985) y sin perjuicio de que ha matizado posteriomente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión tanto valorativo como normativo; no obstante en cuanto a la valoración probatoria, el juzgado de instancia penal efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 LECr y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En base a tales principios tiene declarado reiterada jurisprudencia, que debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del juez a quo cuando: i) la convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso, practicadas en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y que constituyan por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad; ii) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando existe un evidente fallo en el razonamiento deductivo, o cuando las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma insuficiente y resulten excesivamente abiertas o indeterminadas; iii) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, iv) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia. ( SSTC 167/2002, 200/2002, 118/2003, 6/2004, 105/2005; SSTS de 26 de enero 1998 y 15 de febrero de 1999).

TERCERO.-Dibujado el marco legal y jurisprudencial procede aplicar el mismo al caso de autos, si bien dada la heterogeneidad de los gravámenes planteados debemos analizarlos por separado no sin antes advertir que, por razones obvias, la pretensión de nulidad interesada por Carlos Alberto no es comunicable, ni sus efectos alcanzan a Jose Antonio, por cuanto se funda en una circunstancia de índole personal no trasladable a la situación procesal del coacusado.

En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por Jose Antonio, en cuanto al argumento revocatorio pretendido, el error en la valoración de la prueba de los hechos que se le atribuyen, el núcleo del gravamen radica en determinar si la declaración fáctica del Juez a quo responde a una actividad probatoria suficiente y razonablemente valorada, lo que ya adelantamos, se aprecia.

En efecto, el Juez aporta las razones de su convicción a partir de una identificación completa de los medios que integran el cuadro de prueba y de una valoración integrada de todos los resultados que arroja.

La valoración del testimonio de Eugenio, hijo de la perjudicada titular del inmueble y que accedió al lugar de los hechos produciendo la huida de los acusados, declaró que se encontró una habitación desordenada con papeles tirados por el suelo y el cristal de la puerta del balcón roto, lo que evidencia una actuación inicial predentoria de los acusados en búsqueda de objetos de valor de los que poder apoderarse. Por otro lado, a pesar de las alegaciones de parte de que a su representado no se le encontró objeto alguno que sirviera al robo, la declaración policial del agente con TIP NUM001 y el agente NUM002, describieron como se encontraron a los acusados en su registro varios calcetines en los bolsillos que refirieron los agentes que suelen ser utilizados a modo de guantes para no dejar huellas. Por último, a pesar de encontrarse debidamente citado en actuaciones de guardia como diligencias urgentes, Jose Antonio decidió voluntariamente no comparecer, por lo que ningún argumento de descargo ofreció al Juzgador, prescindiendo de prueba a su favor por su propia voluntad.

En consecuencia, el acervo probatorio de cargo ha sido debidamente analizado y justificado en el pronunciamiento de instancia, por lo que entendemos que no ha existido error de valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia penal, conteniendo una valoración completa, plena, suficiente y alejada de equivocación, sin que la misma pueda ser sustituida por la de la defensa por más que sea más favorable a sus intereses.

Huelga entrar al pedimento subsidiario pues pretende la apreciación de un subtipo atenuado previsto para otra figura delictiva, robo con violencia, que no es aplicable al tipo por el que es condenado su patrocinado, robo con fuerza en casa habitada, sin que a los efectos punitivos pueda objetarse nada a la Sentencia pues lo condena en el mínimo punitivo legal rebajada la pena en grado por apreciación de la menor consumación delictiva.

CUARTO.-Distinto es el resultado que debe darse al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto.

El recurrente interesa no sólo la nulidad del pronunciamiento condenatorio sino en si del acto del juicio y de toda la actuación judicial instructora en tanto la incapacitación judicialmente acordada le imposibilitaba para su comparececnia al acto del plenario y para decidir sobre su defensa y situación personal, acompañando al recurso el pronunciamiento judicial incapacitante.

En la Sentencia nº 350/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona se falla estimar la demanda de incapacitación interpuesta por Modesto modificando la capacidad de obrar de Carlos Alberto, rehabilitando la patria potestad del demandante sobre el incapacitado en la extensión fijada en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia.

Igualmente de la Sentencia se extrae que Carlos Alberto padece una psicosis orgánica inespecífica y trastorno de inestabilidad emocional de la personalidad con carácter crónico, requiriendo asistencia y supervisión para su aseo y tratamiento, siendo independiente para comer, vestirse y desplazamiento, pero requiriendo complemento de capacidad para hacer la compra, preparar su comida, cuidado de la casa, no siendo consciente de su situación económica, ni pudiendo tomar decisiones económicas, no conociendo el objeto del procedimiento de incapacitación, ni sus consecuencias, ni lo que se pretende con él. Según la Sentencia corresponde a su padre el cuidado de la persona de su hijo en los términos fijados por la misma.

Visto cuanto antecede, entendemos que el razonamiento en el que se basa el recurso debe tener acogida, y ello a pesar de que la condición de incapaz del condenado se haya tenido conocimiento por primera vez en sede de recurso, debiendo distinguirse sus consecuencias en el seno del proceso judicial desarrollado.

En primer lugar, en el acto del juicio, se produce un defecto en la válida constitución de la relación jurídico- procesal. Este apelante por su condición de incapacitado por sentencia judicial tenía que ser forzosamente representado en la causa por su progenitor que se encarga de la tutela, Modesto. Los términos del artículo 267 del Código Civil común y 236-17 del Codi Civil de Catalunya, examinados según el contenido de la sentencia de incapacitación, determinaban la necesidad de que el mismo fuese llamado al juicio para la representación personal del apelante. En el plano procesal los artículos 7.2 y 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria conforme al artículo 4 de la misma, llevan a la misma conclusión. Es decir, tanto el Juzgado de Instrucción como el Juzgado de lo Penal, debieron apreciar de oficio tal defecto y proceder a la debida identificación de sus circunstancias personales conforme a los artículos 368, 381 y 382 de la LECrim. No olvidamos que el seno del procedimiento en que se tramitó la causa, Diligencias Urgentes de Juicio Rápido, dificultaron la apreciación de estas circunstancias personales y que la defensa no contribuyó de forma efectiva a su valoración, pero identificada la falta de capacidad de obrar del recurrente se evidencia su falta de capacidad procesal, norma de carácter imperativo que obligaba a asistencia en juicio de su representante legal, al igual que en fase instructora. No se constituyó válidamente la relación jurídico-procesal y con ello ya habría motivo para declarar la nulidad no sólo de la sentencia y del juicio sino también de la instrucción con él practicada.

Además, la no comparecencia del tutor del condenado ha producido indefensión porque no ha podido proporcionar a la defensa la información necesaria para determinar la imputabilidad de este acusado, ni en sede plenaria, ni tampoco en fase instructora, pues hay que ponderar asimismo que era obligación legal del juzgado 'a quo' la de comprobarla, y que, aun cuando no se tuvo conocimiento de dicha circunstancia y ninguna objeción puede hacerse a los Juzgados de instancia, una vez que se ha tenido constancia de que el acusado/investigado estaba incapacitado, es necesario para la válida prosecución del procedimiento su comprobación a los efectos no sólo de determinar su capacidad procesal sino su capacidad de obrar, siendo necesario proceder al examen médico forense con carácter previo a fin de que por dicho perito se estableciera su grado de capacidad para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a la misma, en definitiva sobre su grado de imputabilidad.

Si trasladamos tal postulado al seno del derecho material era necesario proceder de tal modo a fin de justificar su imputabilidad, plena o semiplena, al objeto de apreciación de medidas de seguridad de los artículos 101 y ss del Código Penal, como a los efectos procesales de su capacidad para decidir una posible conformidad con los hechos que hubiera conllevado una rebaja de un tercio en la pena a imponer, de ahí la repercusión de la decisión que adoptamos decretando no sólo la nulidad de la Sentencia y del juicio sino también de la instrucción practicada, validando todas las diligencias instructoras desarrolladas a excepción de la toma de declaración como investigado de Carlos Alberto, que no así sobre la resolución de su situación personal como detenido pues ello iría en contra de reo, considerando necesaria y sin perjuicio de lo que resuelva el Juez instructor sobre el reconocimiento forense del investigado y validando el atestado judicial en cuanto en su declaración el investigado se acogió a su derecho a no declarar sino ante la autoridad Judicial.

Procede así estimar el recurso, declarando la nulidad parcialde la Sentencia, del Juicio, y de la declaración judicial instructora como investigado de Carlos Alberto, retrotrayendo las actuaciones respecto al mismo a fase de Diligencias Urgentes para la válida constitución de la relación jurídico-procesal y garantizar el derecho de defensa, a fin y efecto de que sea tenida en consideración la situación de incapacidad del investigado, sea o no reconocido por el forense, se le tome nueva declaración y con ello siga en curso las actuaciones contra él en el seno del proceso de Diligencias Urgentes 54/2019 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, a los efectos de conformidad o no con el escrito de acusación que se presente atendiendo a sus circunstancias personales y, en su caso, se enjuicie nuevamente por Juez distinto al que dictó la resolución anulada.

QUINTO.-Resuelto lo anterior, cabe preguntarse que sucede con el otro acusado condenado en el Juicio tras la anterior declaración de nulidad.

Como hemos adelantado en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos, consideramos que la circunstancia que nos lleva a resolver la nulidad no es trasladable, ni comunicable al coacusado, quien ha ejercido sus derechos en el seno de un proceso justo y equitativo sin que la indebida constitución de la relación jurídico procesal del coacusado le afecte y, con mayor motivo, cuando ninguno de los dos acudieron al acto del plenario.

Por ello, la Sala considera, atendidos los intereses en juego que la solución anulatoria total del proceso penal seguido resulta desproporcionada. La rescisión de una sentencia siempre tiene costes graves y cuando se trata de una sentencia penal aún más.

Por ello consideramos que en términos de razonable equilibrio de los intereses en juego procede, reconociendo la lesión del derecho a un proceso justo que ha sufrido la parte, Carlos Alberto, mantener, por un lado, la validez del proceso y de la sentencia respecto Jose Antonio y, por otro, dejar sin efecto en los términos expuestos las actuaciones judiciales descritas respecto de Carlos Alberto.

Creemos que, manteniendo la validez del proceso garantizamos, por un lado, el derecho de la persona ya declarada penalmente responsable a no sufrir dilación en la ejecución de las penas impuestas y, por otro, no introducimos riesgos de desprotección al coacusado Carlos Alberto.

SEXTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1) DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Jose Antoniocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona, con fecha 14 de mayo de 2019, en el procedimiento Juicio Rápido nº 21/2019, CONFIRMANDO TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SÓLO A ÉL ATAÑEN.

2) ESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Carlos Alberto, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona, con fecha 14 de mayo de 2019, en el procedimiento Juicio Rápido nº 21/2019, que ANULAMOS EN TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS QUE SÓLO A ÉL ATAÑEN, ASI COMO DEL JUICIO CELEBRADO CONTRA ÉL, y de las DILIGENCIAS INSTRUCTORAS PRACTICADAS CON ÉL, específicamente, su toma de declaración como investigado y los autos prosecutorios del proceso en lo que a él atañen, CONSERVANDO VALIDEZ EL RESTO DE DILIGENCIAS Y TODO LO QUE AFECTA AL COACUSADO, Jose Antonio,y ORDENAMOS LA RETROACCIÓN del procedimiento al seno de las Diligencias Urgentes 54/2019 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona , al objeto de nueva declaración judicial del recurrente como investigado, debidamente asistido de su representante legal, previa valoración de sus circunstancias personales que afecten a su capacidady prosecución del procedimiento hasta su término, en su caso, con nuevo juicio a celebrar por Juez distinto al que dictó la primera resolución.

3) Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma procede recurso de casación de conformidad con el artículo 847 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.