Sentencia Penal Nº 134/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 66/2019 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 51-49

Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: PED

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000066/2019

NIG: 3803843220180014105

Resolución:Sentencia 000134/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000255/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Sumario 12/2019

Denunciante: Jose María

Acusador particular: María Esther; Abogado: Esperanza Luz Mosegues Rodriguez; Procurador: Maria Elena Bilbao Hernandez

Procesado: Juan Luis; Abogado: Adasat Afonso Martin; Procurador: Paloma Aguirre Lopez

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D./Dª. EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2021.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento sumario ordinario número 0000066/2019, instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 12/2019, por el presunto delito de abuso sexual a menores de 16 años, contra Juan Luis, nacido el NUM000 de 1997, hijo de Amador y de Crescencia, natural de SANTA CRUZ DE TENERIFE, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001, DIRECCION001, Santa Cruz de Tenerife, con DNI núm. NUM002, representado por la Procuradora de los Tribunales PALOMA AGUIRRE LÓPEZ y defendido por ADASAT AFONSO MARTÍN, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y, actuando como acusación particular, María Esther, representada por la procuradora MARÍA ELENA BILBAO HERNÁNDEZ y asistida de la abogada ESPERANZA LUZ MOSEGUES RODRÍGUEZ, de anterior mención, siendo ponente D. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales fueron incoadas en virtud de denuncia presentada en fecha 21/12/2018, por Jose María, padre de la menor de edad Inmaculada que le acompañó a formular la denuncia, que dio lugar al atestado de la Policía Nacional NUM003. Finalizada la instrucción de la causa por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, en el sumario ordinario 255/2019, el procedimiento fue remitido a esta Audiencia Provincial, declarándose concluido, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral los días seis y siete de abril de 2021, con el resultado obrante en las correspondientes actas.

SEGUNDO.- Se elevan a definitivas las conclusiones por la acusación particular y por la defensa. El Ministerio Fiscal modifica la conclusión primera de su escrito de acusación, en el sentido de que en la línea 15 donde dice: 'pero sin penetración' debe decir 'y contacto de los propios órganos sexuales con penetración incompleta'; y en la línea 18 donde dice 'CARREFOUR' debe decir 'MEDIA-MARKT', elevando a definitivo el resto de la conclusión primera así como el resto de conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de ABUSOS SEXUALES de los artículos 74 y 183.1 y 3 del Código Penal, en grado de consumación, al tiempo que entiende que el procesado responde de los delitos en concepto de autor de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 CP y sin que concurran en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo tanto, solicita la imposición al procesado de las penas de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la inhabilitación especial para profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad (ex art. 192.3 in fine CP) por tiempo de 13 años, así como la prohibición de aproximación del art. 48.2 CP respecto a Inmaculada, a menos de 500 metros de su persona y de su domicilio, colegio o lugares de asistencia frecuente por tiempo de 12 años, y la prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio o procedimiento, por sí o por tercera persona, igualmente por plazo de 12 años -penas a cumplir simultáneamente con la anterior de prisión (ex art. 57.1 in fine y 2 CP)-.

Al tiempo solicita la imposición de la medida de libertad vigilada ex art. 192 CP [en relación con el art. 106.1.i) y j) CP] por plazo de cinco años, así como el comiso y destrucción del teléfono móvil intervenido y el pago de las costas procesales, así como imponer al acusado la condena a indemnizar a la perjudicada Inmaculada en 6.000 euros, en concepto de daños morales, con aplicación del art. 576.2LEC.

TERCERO.- Para la acusación particular, los hechos que describe en su escrito de acusación son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de los artículos 74 y 183.1.3 del CP en grado de consumación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,, solicitando para el acusado, una pena de diez años de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Así, como la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier vía con Inmaculada, por 13 años y libertad vigilada por 8 años.

Y en concepto de responsabilidad civil reclama una indemnización de ocho mil euros, por daños morales sufridos, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576LEC..

Por la defensa se solicita la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declaración de costas de oficio y devolución de la fianza.

CUARTO.- Durante la tramitación de la causa penal el procesado sufrió privación de libertad los días 21 y 23 de diciembre de 2018, quedando a partir de esa fecha en situación de libertad provisional bajo fianza de 6.000 euros, con medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación con la referida menor.

Hechos

ÚNICO.- El acusado Juan Luis, nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM000.1997, provisto de D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, en diversas ocasiones y con el ánimo de satisfacer sus instintos lascivos, en ejecución de un plan trazado y con desprecio de la libertad e indemnidad sexual de la menor Inmaculada, nacida el NUM004.2005, que, al tiempo de los hechos, contaba con 13 años edad, de lo que el procesado tenía conocimiento, así como de su condición de alumna del Colegio DIRECCION002 de DIRECCION001, en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, centro escolar en el que el acusado prestaba asistencia como monitor del equipo de baloncesto, contactó con menores del citado centro, en concreto con Inmaculada que, sin embargo, no pertenecía al equipo de baloncesto, en el mes de julio de 2018, a través de la aplicación Instagram, facilitándole su número de teléfono y, sin ocultar su verdadera identidad, consiguió convencerla para verse a solas a finales de dicho mes o a principios de agosto del citado año, en las afuera de PARQUE000 de Santa Cruz de Tenerife, ocasión que le permitió al acusado, indicar a la menor si deseaba tener relaciones sexuales con él, logrando tocar a la menor el pecho y la vagina y colocarle el pene en la vagina, sin que exista constancia absoluta de si llegó realmente a penetrarla.

Posteriormente, en fecha indeterminada de agosto o septiembre de 2018, volvieron a verse en un aparcamiento cerca de DIRECCION003, en el que se produjeron los mismos tocamientos que en el encuentro anterior, en la parte trasera del coche que usaba el procesado.

Y finalmente, en los últimos días de noviembre de 2018, el acusado recogió con su vehículo a la menor en el colegio, sobre las 13:00 horas y la trasladó a una zona de naves industriales de la parte alta del barrio de Santa Cruz de Tenerife, donde consiguió mantener con la menor dos relaciones sexuales completas con penetración vaginal.

El procesado también le pidió que le enviase fotografías de ella desnuda, a lo que la menor no accedió.

El procesado para la satisfacción de sus deseos se sirvió de la corta edad y falta de madurez de la menor, sin que conste el empleo de violencia o intimidación.

Los hechos fueron denunciados por el padre de la menor, Inmaculada, el día 22.12.2018, ante la Brigada Provincial de la Policía Judicial (Grupo de menores).

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La Sala llega a la convicción de los hechos declarados probados por la declaración de la víctima, Inmaculada, testimonio que resulta esencial y que se constata con otros elementos probatorios accesorios que lo corroboran, respondiendo la menor a cuantas preguntas le fueron hechas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular y el letrado del acusado, sin ninguna limitación u obstáculo, ratificando con claridad y precisión sus declaraciones anteriores (en la instrucción), manifestando que el acusado se puso en contacto con la menor a través de Instagram, pidiéndole que opinara sobre él y solicitándole su número de teléfono, a lo que la menor le contestó que era mayor para ella y que solamente tenía 13 años.

La menor, en el acto del juicio, indicó que conocía al acusado de vista del colegio, pero que nunca antes había hablado con él. Y que él le respondió que 'no se preocupara, que quería conocerla'.

En la primera ocasión, la llamó por teléfono a principios del mes de agosto (2018), para que se vieran, pero la menor le respondió que estaba con dos amigas ( Gregoria y Herminia) en el PARQUE000 y él le comentó que le pagaría la entrada para poder volver a entrar y que no le iba a hacer nada. Así, cuando salió del PARQUE000, se encontró con el acusado y éste la llevó a un muelle que se encuentra detrás del auditorio y le dijo 'que iban a probar' y la empezó a tocar, mientras la menor le decía que no deseaba tener relaciones sexuales, a lo que el acusado le contestaba que 'no se preocupase que era normal y que lo podían probar', percibiendo la menor que el acusado pretendía realmente tener relaciones sexuales, llegando a tocarle el pecho y la vagina y le puso el pene en la vagina, sin llegar a penetrarla.

Relata la menor que su amiga Gregoria vio cómo el acusado fue a buscarla y que sus amigas le comentaron que tuviera cuidado con el acusado, que este 'chico estaba con otras chicas del colegio'.

Expresa con claridad la menor el otro encuentro del acusado con ella, en el coche, en un aparcamiento cerca de DIRECCION003, en el mes de septiembre, y que se produjeron los mismos tocamientos sexuales que en la ocasión anterior.

Y que luego no se produjeron más encuentros porque ella ponía excusas, mientras que el acusado le decía obstinadamente 'que tenían que verse sí o sí', 'que era muy insistente' y que 'no quería quedar con él'.

En el mes de noviembre de 2018 se volvieron a encontrar y se desplazaron a un sitio apartado por detrás del instituto en el coche que tenía el acusado, detrás de un gimnasio, donde en dicha ocasión tuvieron dos relaciones sexuales completas con penetración vaginal con preservativo que llevaba el acusado. Narra la menor que el acusado insistía mucho y que 'la ilusionó porque le dijo que la quería' y que 'era su primera relación', que 'le decía que era madura' y que 'solamente le interesaba ella', por lo que estaba enamorada de él, que le gustaba y estaba ilusionada, aunque sabía que él solamente deseaba sexo.

Los hechos descritos resultan de la declaración de la víctima, en el plenario, indicando que ocultó a sus padres las relaciones que mantuvo con el acusado, pero que se lo contó a su prima y ésta a su madre.

Que deseaba continuar con la relación con el acusado y que cuando presentó la denuncia estaban bien y no peleados. Y que le denunció no porque se fuera con otras, porque no deseaba denunciarlo, sino porque le obligaron sus padres y ello le afectó y se sintió culpable. Y que, también, le pidió que le enviara fotografías de ella desnuda pero no lo hizo.

En cuanto a la fecha de su edad que figura en su instagram y facebook, responde que no se trata de su fecha real de nacimiento y que dicho dato es del año 2020, con fotografías recientes con su actual novio, con el que no convive.

A la acusación particular contesta la menor que el parking es el del edificio DIRECCION004, que él sabía la edad que tenía (13 años) y que le comentó que la quería conocer porque era una chica guapa y más madura que las demás. Y que cuando estaban solos no quería que nadie se enterase e insistía en que tenía que ser un secreto, que estaba agobiada y 'con y miedo de decirle que no'. Y que el acusado le pidió 'tener relaciones sexuales sin preservativo como regalo de su cumpleaños, pero no quedaron ese día'.

A la defensa responde que en el PARQUE000 el acusado fue hasta la puerta a recogerla, por donde ella salió. Y sus amigas fueron hasta la citada puerta pero no salieron, y que Gregoria se acercó un poco más y pudo ver al acusado.

Sobre el valor de la declaración de la víctima el Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005, de 15 Jul. 2005, que 'la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima' ( SSTS 19-1, 27-5, y 6- 10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4-97, 7-10-98; STC 28-2- 94)'.

En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria, sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS 706/2000 y 313/2002) como por la del TC (SS 201/89, 173/90).

Frente a la versión de la víctima, el acusado en el plenario señala haberse acogido a su derecho a no declarar con anterioridad sobre los hechos que se le imputan, por consejo de su abogado, accediendo la Sala a la petición de su letrado de que el interrogatorio del acusado, si deseaba declarar, se realizara tras la práctica de la prueba testifical, permitiendo al procesado oir las declaraciones de las menores, en el plenario. Y manifestando que su cuenta fue 'hackeada' (ocupada por terceros) y por eso acompañado de su padre fue a denunciarlo a la policía (pero sin justificarlo) y que lo denunció en su cuenta de instagram pero que la plataforma no le dio justificante alguno, ni posee documento alguno de la denuncia.

En cuanto a los hechos por los que se encuentra imputado, aduce que desconoce porqué le han denunciado, pero que probablemente sea por capricho, aunque nunca ha hecho nada malo a Inmaculada y tampoco es cierto que le pidiera tener relación alguna.

Niega haber quedado con la menor, Inmaculada, en el PARQUE000, ni en ninguna otra ocasión, ni sabe porqué le identifican las amigas de Inmaculada, ya que nunca fue al PARQUE000. Que tampoco usó el coche (de su madre) para llevar a Inmaculada y que no ha tenido ningún enfrentamiento con las amigas de ésta.

Y que las testigos que han declarado contra él -señala que- será porque le 'hackearon' su cuenta de instagram.

Igualmente, manifiesta desconocer las razones de las menores que declararon que se había sobrepasado con ellas y no sabe si con ello pretenden encubrir a alguna persona. Que desconoce la edad de las niñas jugadoras de baloncesto, en el grupo de cadete, que tiene permiso de conducir vehículos y que de vez en cuando coge el coche de su madre.

Que no le despidieron del colegio, sino que se acabó el contrato de trabajo en el mes de diciembre de 2017.

Y, finalmente, que no encuentra razón lógica de porqué las menores han declarado contra él en el acto del juicio oral.

A la vista de la declaración del acusado, negando los hechos, pero sin aportar justificación alguna, así como atendiendo a la respuesta a las diversas preguntas formuladas por la acusación, la Sala no puede atribuir certeza alguna a las manifestaciones realizadas en su descargo.

En cuanto a las declaraciones de los padres del acusado, éstos se limitaron a exponer ( Crescencia) que su hijo estudió en el colegio ' DIRECCION002', que fue monitor de baloncesto, que acompañó a su marido a la policía porque le habían hackeado la cuenta de instagram y que lo denunciaron en instagram, pero que carecía de documento alguno sobre la denuncia de instagram.

Que su hijo Juan Luis carece de vehículo propio y que rara vez cogía su coche.

Mientras que el padre del acusado sostuvo que el coche de la madre no lo cogía su hijo ( Juan Luis) porque lo necesitaban en la puerta cuando sus suegros estaban en casa. Que su hijo le dijo que le habían robado la cuenta de instagram y que fue a la Policía local y le comentaron que lo mejor era no denunciar. Y que Juan Luis fue a hablar con el director del colegio y éste le indicó que alguna madre se había quejado por insultos, pero que Juan Luis siguió en el colegio hasta terminar el contrato, pero el director le comentó que no le renovarían, siendo igualmente irrelevante, en relación con el núcleo esencial de lo que constituye el enjuiciamiento, el testimonio de sus padres. Y en cualquier caso, el propio acusado reconoce que utiliza el coche de su madre de manera esporádica.

Las negaciones, así como evasivas explicaciones del acusado, en el acto del juicio plenario, a las preguntas formuladas por la acusación y defensa, permiten a la Sala corroborar tres cuestiones. La primera reafirma la veracidad de la declaración de la víctima, respecto a los abusos sexuales sufridos por la denunciante cuando contaba trece años de edad. Segundo, que las respuestas del acusado negando los hechos, declinando la responsabilidad por una supuesta ocupación por terceras personas desconocidas que suplantaron su personalidad en instagram, no se acredita de modo alguno, ni neutraliza la declaración de la víctima sobre los encuentros personales tenidos por el acusado con la menor en el coche y no a través de determinados medios de comunicación.

En cuanto a que no le despidieron del colegio por los hechos, sino por la finalización del contrato, lo esencial es que de acuerdo con la declaración del director del centro educativo el acusado no continuó prestando servicios, lo que coincide con la declaración de la madre del acusado, manifestando que ' Juan Luis fue a hablar con el director del colegio para decirle lo que pasaba, y el director le dijo que no le renovaba más. Y que cuando Juan Luis fue, le dijo el director que le iba a llamar porque habían llamado madres quejándose'.

Como expresa la jurisprudencia, la credibilidad y verosimilitud de la declaración de la víctima se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo: seguridad en la declaración ante la Sala por el interrogatorio del Ministerio Fiscal y letrados de la acusación particular y de la defensa. Debe destacarse, en este sentido, la firmeza y responsable testimonio de la víctima, sin vacilaciones.

En relación con el número de veces en las que se vio con el acusado, señala la menor, en el acto del juicio oral, que fueron cinco veces aproximadamente, y que no recuerda lo que dijo en la instrucción (3), porque 'a lo mejor no se recogió' (adecuadamente). En cuanto al alcance de los actos sexuales realizados en las dos primeras ocasiones, la menor ( Inmaculada) resta trascendencia a estos dos primeros encuentros, cuando relata que hubo solamente tocamientos, sin penetración, mientras que en el acto del juicio oral precisa, además, que el acusado le puso el pene en la vagina, y en la entrevista psicológica detalla cómo, en el primer encuentro con el acusado, ella le comentó que no le importaba perder la virginidad con él y ante la insistencia del acusado le dejó en esa primera ocasión que le 'metiera el pene en la vagina una vez' y 'lo sacó y ya está', mientras que en la descripción del último encuentro, en el mes de noviembre de 2018, cerca del gimnasio, 'por DIRECCION001, en la parte alta', es tajante e incuestionable afirmando la menor que tuvo con el acusado dos relaciones sexuales plenas 'completas' con penetración vaginal, porque a diferencia de las situaciones anteriores 'le dejó que no parase hasta que terminara'.

La Sala da plena credibilidad a la declaración de la víctima, testimonio obtenido con cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, convicción que responde a criterios lógicos y razonables que permiten atribuir a la declaración de la víctima la consideración de prueba de cargo, siendo el testimonio prestado en el plenario, suficiente, claro y elocuente. Debe destacarse la firmeza y responsable testimonio de la perjudicada, concretando los lugares donde se producen los encuentros sexuales, sin vacilaciones.

El 'lenguaje gestual' de convicción, del testimonio de la perjudicada, permite a la Sala llegar a la certeza de que se trata de una narración espontánea y no fingida. No se aprecia por ello un relato figurado, con fabulaciones o poco creíble, sino responsable. Ni percibe la Sala interés alguno en la denuncia de la víctima, ya que, como señala la menor en el plenario, no deseaba denunciarle y deseaba mantener la relación con el acusado. Tampoco lo denunció por irse con otra, sino porque 'le obligaron sus padres' y ello le afectó y se 'sintió culpable'. Tampoco existen contradicciones o falta de concordancia del íter relatado de los hechos ni lagunas en el relato de exposición que pueda generar dudas acerca de su credibilidad.

No aprecia, por lo tanto, la Sala ánimo espurio de venganza o resentimiento de la perjudicada que pueda influir en la valoración de dicha declaración.

Descarta la Sala, por ello, el argumento de la defensa de que el testimonio de la menor no sea suficiente como prueba de cargo ni que carezca de los parámetros que exige la jurisprudencia, sin que el documento de instagram, sobre la edad que figura, al tratarse de un documento de fecha posterior a los hechos pueda alterar o incidir en la veracidad del testimonio de la víctima.

Por el contrario, concurren, en el testimonio de la denunciante, las notas que viene exigiendo la jurisprudencia:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran llevar a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

No percibe la Sala ningún dato objetivo o reseña que permita alterar el testimonio de la menor, coherente y ordenado.

Respecto a la persistencia en la incriminación: es prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones esenciales, tanto en cuanto a las circunstancias en las que tuvieron lugar los abusos sexuales, el modo en que se llevaban a cabo y la identificación del acusado como el autor de los hechos, como se constata en las diversas declaraciones de la menor y, singularmente, por su testimonio en el acto del juicio oral. Todo ello, sin que se le pueda atribuir trascendencia al hecho de que la menor diferencia la introducción del pene del acusado en la vagina apartándolo inmediatamente de una relación completa, como la misma aclara, cuando el acusado siguió después de la penetración, diciéndole 'que no fuera boba', 'hasta el final'.

En cuanto al parámetro de valoración de la declaración de la víctima consistente en el análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basado en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa de la declaración de la menor, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo), la Sala considera significativo el testimonio, entre otros, de Gregoria, que en el día en que sucedieron los hechos del mes de julio de 2018, estuvo en el PARQUE000 con Inmaculada y Herminia, indicando que acompañó a Inmaculada hasta la puerta y vio cómo se iba con el acusado, al que la declarante conocía por ser monitor de baloncesto, indicando que 'no tiene duda de que la persona con la que se fue Inmaculada ese día fue Juan Luis', porque 'subió hasta las escaleras para poder verlo', añadiendo que Inmaculada volvió a las dos horas y le contó que había perdido la virginidad. Y que después los vio juntos en dos ocasiones más, una vez en el momento de recogerla en el colegio -el acusado- con su coche y que éste conocía la edad que tenían las menores.

El testimonio de Inmaculada se corrobora, además, en cuanto a que estuvo en el PARQUE000 con el acusado por la declaración en el plenario también de Herminia, señalando que fueron las tres al PARQUE000 y que ese día Inmaculada se fue con el acusado, que la acompañó hasta la puerta y vio cómo se iba con él y que al volver le contó que había tenido relaciones sexuales sin preservativo, de manera voluntaria y que el acusado era consciente de la edad que tenían las menores.

También, por la declaración del director del colegio ' DIRECCION002', Juan, indicando que las madres de las alumnas ( Guillerma y Matilde) fueron a hablar con él y que le dijeron que el acusado ( Juan Luis) 'se dedicaba a tontear con las niñas' en instagram. Y que por eso le llamó a su despacho y le pidió explicaciones y éste le contó que había tenido un hackeo en las redes sociales, pero que ya lo había recuperado y que no pasaría más.

Igualmente, recalcó que el padre de Inmaculada fue hablar con él y le dijo que iba a denunciar los hechos y que el acusado Juan Luis era consciente de la edad de las menores y que le suspendió de su actividad en el colegio por estos hechos, aclarando que se le dio de baja en la Seguridad Social en marzo de 2018 y de alta en octubre de 2017. Y, también, que las madres de las menores le dijeron que el acusado a través de las redes sociales venía realizando comentarios de sus hijas de tipo soez y picante.

También son determinantes y concluyentes los testimonios de las menores propuestas por la defensa, indicando Guillerma que el acusado Juan Luis contactó con ella por instagram y por whatsapp, respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal, que el entrenador no tenía razón alguna para contactar con ella porque no era su entrenador. Y que no pretendía hablar de baloncesto, sino algo más, como 'besos y algún contacto sexual', y que conocía el acusado que tenía 13 años, conducta del acusado que en aquel momento le pareció normal, pero ahora no.

Igualmente, el testimonio de la menor, Matilde, admitiendo que tuvo 'un lío con Juan Luis', estando en el colegio cuando el acusado le preguntó si deseaba quedar fuera con él y ella le dijo que sí y se vieron fuera y se besaron.

Que, en esa fecha, ella tenía 13 años, y que el acusado no quería hablar con ella de baloncesto sino de 'rollos', es decir, 'quería tener contacto sexual con ellas' y 'la envolvía diciéndole que era bonita y cosas así'.

En la misma línea el testimonio de la menor, Antonieta, manifestando que el acusado se 'comportó con ella de manera inadecuada'. Que una vez quedaron y 'se pasó de la raya y ella le dijo que no'. Que la contactó por instagram y que deseaba ir 'más allá', que 'quería cosas íntimas', 'al menos sexo'. Y que se lo planteó directamente diciéndole 'que era muy guapa y que tenía la cara muy bonita', sabiendo la edad que tenía. Y también, que le pidió fotografías íntimas, pero que no se las mandó y cuando quedó con el acusado 'intentó meterle mano y ella 'se quería ir, pero él no la dejaba'.

Testimonio de la víctima que se reafirma, finalmente, con el informe psicológico elaborado por los peritos forenses sobre la veracidad de lo manifestado por la menor Inmaculada, en el que señalan que no objetiva motivación de la menor para denunciar en falso e indicando que la menor tuvo una relación de pareja con el investigado, de lo que tuvo conocimiento alguna de sus amigas y que en el contexto de una conversación con su prima salió a relucir esta relación que, una vez conocida por su familia y su padre, éste interpuso la correspondiente denuncia.

Y subrayando que 'los hechos relatados son consistentes y posibles. Que la menor, Inmaculada, hace referencia a una serie de situaciones de índole sexual, que se producen dentro de lo que ella considera una relación de pareja, a pesar de la diferencia de edad (ella 13 y el 20), pero a las que, según ella, accede ante la insistencia del investigado y por 'dejarse llevar', concluyendo que el relato es probablemente creíble.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 74, 183. 1 y 3 del CP, en grado de consumación.

El artículo 183.1 del C.P. alude a los actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, con la concurrencia para el delito de abuso sexual de los siguientes componentes:

El elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual. Y el elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Como expresa, entre otras, la STS 345/2018, de 11 de julio, 'el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

La edad de la menor (13 años) en el momento de los abusos sexuales, con el propósito de obtener una satisfacción sexual, constituye un ataque a la indemnidad sexual de la persona que lo sufre y conlleva que los hechos deban calificarse como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto en el artículo 183.1 del CP y también del numeral 3, al haberse acreditado el acceso carnal con penetración del pene por vía vaginal, al menos en dos ocasiones.

Las modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, impuso a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.'

Como indica la STS821/2020, de 14 de abril, el bien jurídico protegido, en el presente caso, es amplio, ya que 'extiende su objeto de protección más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho del menor a no verse involucrado en un contexto sexual, con el riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Todo ello como manifestación de su derecho a la integridad moral, al libre desarrollo de su personalidad y a la dignidad ( art. 10 CE)'.

El letrado de la defensa, en su informe oral, tras elevar a definitiva su petición de absolución de su defendido, solicita en el caso de que la Sala diera por acreditado los hechos, la aplicación de lo previsto en el artículo 183 quater del CP, manifestando que el consentimiento libre de la menor de dieciséis años excluye la responsabilidad penal, al tratarse el acusado de una persona próxima a la menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

La LO. 1/15 introduce un último artículo en el Capítulo II Bis, el 183 quater, según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios. El Tribunal Supremo, sostiene que con respecto a dicha exclusión de responsabilidad 'la misma tiene relación con la elevación de la edad a los dieciséis años, dato orientador a tener en cuenta, aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios (....) Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo, pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

En el caso de autos, la menor nació el NUM004.2005, mientras que el acusado el NUM000.1997, con una diferencia de edad de 7 años y 2 meses, quedando fuera de los límites para la exclusión de la responsabilidad, ni se aprecia semejanza de madurez alguna. Al margen de que no existe un periodo concreto que el legislador fije como edad próxima. Por lo que habrá que acudir, en las zonas fronterizas, como en el presente caso, a completarla con arreglo a las circunstancias personales del acusado y la víctima y a la madurez de cada uno de ellos, que como se ha expresado difieren sustancialmente, tanto por razón de la edad, como por la ausencia de desarrollo y experiencia de la menor, en el momento en que se producen los hechos.

Tampoco procede la posibilidad de construir una atenuante analógica con relación al art. 183 quater, atendidas las circunstancias concurrentes, ya que la relación entre el autor y la menor no se estima simétrica en el grado de desarrollo y madurez, valorando el contexto y modo en que se producen los abusos sexuales, la actividad que realizaba el acusado en el centro educativo, y sopesando que éste niega la existencia de cualquier relación sexual o de cualquier otra índole con la menor.

TERCERO.- Autoría. Es responsable criminalmente el acusado Juan Luis, nacido en Santa Cruz de Tenerife el NUM000.1997, provisto de D.N.I. NUM002, sin antecedentes penales, en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal,

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Daño moral.

Como expresa, entre otras, la STS 821/2020, de 14 de abril, 'los daños morales no dependen, a diferencia de los materiales, de una determinación objetiva, por ello, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y desde antiguo, ha mantenido que no tienen que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para ella y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital. Cuando no haya alteraciones objetivamente perceptibles, no requiere más parámetros para la evaluación de su alcance que la gravedad de la acción que lesionó a la persona perjudicada, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima. Habrá de efectuarse su cálculo en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, su gravedad y reiteración y contexto en el que se desarrolla. De esta manera su apreciación no exige de una constancia en los hechos probados, en cuanto de ellos fluye con naturalidad el impacto en la esfera personal que se pretende reparar'.

Igualmente, la jurisprudencia ha establecido, con carácter general, que 'no puede exigirse una prueba objetiva del daño moral porque se refiere a sentimientos de zozobra, inquietud, temor, incertidumbre, impotencia y otros similares, siendo destacable que en alguna sentencia del Tribunal Supremo se utiliza el concepto de 'impacto emocional' a los efectos de resarcimiento de que se trata, es decir, 'de compensar el dolor y la angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro'' ( STS 1077/2020, de 19 de mayo).

En los delitos contra la indemnidad sexual de los menores, el bien jurídico protegido es, sin embargo, más amplio y 'extiende su objeto de protección más allá de la libertad sexual, para incorporar el derecho del menor a no verse involucrado en un contexto sexual, con el riesgo que ello conlleva para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad. Todo ello como manifestación de su derecho a la integridad moral, al libre desarrollo de su personalidad y a la dignidad ( art. 10 CE). Solo la afectación de ese bien jurídico genera en la conciencia colectiva, según pautas éticas comúnmente aceptadas, la necesidad de reparación.', 'a lo que se une (como ocurre en el presente caso) su inevitable implicación en un proceso penal, que años después la ha obligado a rememorar las actuaciones del acusado, ahora con mayor conciencia y bajo ese otro prisma' ( STS 821/2020, de 14 de abril), elementos suficientes y sobrados ( de verse la menor implicada en una trama sexual, revivir de nuevo los hechos, aflicción...), para apreciar el daño moral, debiéndose fijar el importe del mismo en la cuantía de 6.000 euros, importe que se considera razonable y objetivamente proporcionado.

SEXTO. Individualización de la pena.

En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, el acusado carece de antecedentes penales, ponderando su posición de monitor en el colegio donde estudiaba la menor, lo que le facilitaba acceder con soltura a las menores que estudiaban en el centro, así como el desafecto a las menores en la planificación de sus encuentros y objetivos (sexuales) de los acercamientos. En cuanto a la gravedad del hecho deben resaltarse los hechos realizados por el acusado, narrados en el relato de hechos probados, sopesando los actos ejecutados, su antijuridicidad y grado de culpabilidad del delincuente, valorando la intensidad del dolo, gravedad del hecho y el resultado de la conducta típica, teniendo el acusado plena comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la entidad del mal producido por su conducta, atrayendo a la menor, con el único objeto de tener acceso carnal con la misma, sin pesadumbre por su escasa formación, madurez y edad de la menor.

SÉPTIMO.- Pena.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 74, 183.1 y 3 del CP, procede imponer al acusado:

1º.- Por el delito continuado de abusos sexuales, consistente en acceso carnal por vía vaginal, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, que carece de antecedentes penales, el modo de realización de los hechos, su cualidad de monitor en el colegio donde estudiaba la menor, que le facilitaba acceder con soltura a ésta, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para su profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad (ex art. 192.3 in fine CVP), por tiempo de 13 años, así como la prohibición de aproximación del artículo 48.2 CP respecto a Inmaculada, a menos de 500 metros de su persona y de su domicilio, colegio o lugares de asistencia frecuente por tiempo de 12 años y la prohibición de comunicarse con ella durante el tiempo de la condena.

2º.- Se impone la medida de libertad vigilada ex art. 192 CP [en relación con el art. 106.1.i) y j) CP] por plazo de cinco años, así como el comiso y destrucción del teléfono móvil intervenido y el pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, de acuerdo con lo establecido en la CE, en la LOPJ y demás disposiciones concordantes, esta Sala ha decidido

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Juan Luis, provisto de D.N.I. NUM002, por el delito continuado de abusos sexuales, consistente en acceso carnal por vía vaginal:

1.- A la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para su profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad (ex art. 192.3 in fine CVP), por tiempo de 13 años, así como la prohibición de aproximación del artículo 48.2 CP respecto a la víctima, Inmaculada, a menos de 500 metros de su persona y de su domicilio, colegio o lugares de asistencia frecuente por tiempo de 12 años y la prohibición de comunicarse con ella durante el tiempo de la condena.

2.-Y se impone de la medida de libertad vigilada ex art. 192 CP [en relación con el art. 106.1.i) y j) CP] por plazo de cinco años, así como el comiso y destrucción del teléfono móvil intervenido.

3.- El procesado indemnizará, además, a la perjudicada, Inmaculada, en la cantidad 6.000 euros, por los daños morales ocasionados a consecuencia de estos hechos, con aplicación de lo previsto en el artículo 576.2LEC.

4.-Y al pago de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de la notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.