Sentencia Penal Nº 134/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 162/2019 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓN PENAL DE LA SALA CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 162/2019

AP Barcelona (Sección 8ª)

Procedimiento Abreviado 26/2018

Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa

Diligencias Previas 562/2016

APELANTES: HADATH ARABIAN ESTABLISHMENT FOR PUBLIC RELATIONS AND ADVERTISING (AL-HADATH)

SENTENCIA Nº 134

TRIBUNAL:

Dª. Àngels Vivas Larruy

D. Carlos Mir Puig

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

En la ciudad de Barcelona, a veinte de abril de dos mil veintiuno.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los Magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 162/2019, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Nieto Villalpando, en nombre y representación de HADATH ARABIAN ESTABLISHMENT FOR PUBLIC RELATIONS AND ADVERTISING (AL-HADATH), contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito de estafa agravada y un delito de falsedad documental en documento mercantil. Como parte apelada el Ministerio Fiscal, Luis Miguel, SESE JOVER S.L, Juan María, e ITIK CONSULTORIA DE L'ESPORT I EL LLEURE S.L.

Ha correspondido la ponencia de la causa la Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 26/2018, con fecha 29 de febrero de 2019, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

'Se considera probado y así se declara que Juan María, mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la sociedad ITIK CONSULTORIA ESPORT LLEURE, S.L., tenía relaciones comerciales con el gobierno de Arabia Saudí relacionadas con el desarrollo de proyectos deportivos en aquel país.

Para el cumplimiento de dicho contrato ITIK necesitaba de la colaboración y auxilio de otras empresas. Por ello, ITIK, en fecha 3 de abril de 2012, contrató los servicios de la compañía AL HADATH -de la que Antonio era administrador único- a fin de que la misma le prestara los servicios propios de su objeto social.

En un momento dado, y ante los retrasos en el cumplimiento del contrato por parte de Juan María, Antonio le exigió el pago de la deuda, y comoquiera que a Juan María le adeudaba dinero el Ministerio de Deporte Saudí, decidió viajar a dicho país para arreglarlo. Estando allí se encontró con que Antonio no le devolvía el pasaporte -requisito imprescindible para ir por la calle y sobre todo regresar a España- pues era quien le había invitado a entrar en el país, si no le abonaba la deuda, y, a la vez, se encontró con que el Ministerio le daba largas en el pago. Por este motivo Juan María, tras solicitar ayuda a la Embajada Española en Riad, le dijo a Antonio que le otorgaba un poder para que cobrase él la deuda directamente del Ministerio de Deporte, lo que a Antonio le resultó insuficiente para devolverle el pasaporte. Este último entendía necesario firmar un documento escrito íntegramente en árabe -idioma que no conocía el acusado y que no había sido el que habían utilizado en sus relaciones comerciales-, además del poder -ofrecido por Juan María- y el pago de una cantidad de dinero.

Con este motivo, el 11 de mayo de 2013, estando Juan María en ese país, envió un correo electrónico a Antonio, en el que acompañaba una captura de pantalla. Ese mismo día su amigo Luis Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, este último a través de la mercantil SESE JOVER, S.L.-de la que era administrador único-, y desde Terrassa, provincia de Barcelona (España), ante la petición de auxilio de su amigo, envió otro correo electrónico a Antonio, acompañando también una captura de pantalla. En ambas capturas se recogían la preparación de sendas transferencias bancarias que finalmente no fueron confirmadas, el primero de 75.866,00 USD y el segundo de 17.467,00 USD, que fueron presentadas a Antonio como única manera de que Juan María recuperase su pasaporte de Antonio y así -tras firmar el documento en árabe y otorgar el poder- pudiera salir de Arabia Saudí con asistencia de la Embajada Española, como aconteció..'

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

'Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan María e ITIK CONSULTORIA DE L'ESPORT I EL LLEURE SL y Luis Miguel y SESE JOVER SL, de todos los pedimentos deducidos en su contra en la presente causa, con devolución de las fianzas y declaración de las costas de oficio.'

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y las defensas de los acusados que impugnaron el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se absuelve a Luis Miguel, administrador de SESE JOVER S.L, y Juan María, administrador de ITIK CONSULTORIA DE L'ESPORT I EL LLEURE S.L., se interpone recurso de apelación por la acusación particular ejercida por HADATH ARABIAN ESTABLISHMENT FOR PUBLIC RELATIONS AND ADVERTISING (AL-HADATH), en base a los siguientes motivos:

Primer motivo: Aplicación indebida del art. 144 de la LEC. Prueba documental no admitida.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba y en consecuencia, infracción de precepto legal por inaplicación del art. 248 del CP.

Tercer motivo: Insuficiencia de motivación y omisión de razonamiento en cuanto al delito de falsedad e infracción del art. 392 del CP, en relación con el art. 390 del CP.

Primer motivo.Aplicación indebida del art. 144 de la LEC. Prueba documental no admitida.

2.El citado precepto penal señala: ' 1. todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. 2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado.'

En el presente caso no se ha acompañado ninguna traducción, sino que la parte apelante, en el desarrollo de su escrito de querella hace referencia al contenido de dichos documentos que son emails remitidos entre las partes.

En todo caso, aun cuando el Tribunal a quo hubiera valorado dichos documentos, su decisión final no hubiera cambiado ya que no son relevantes para alterar el fallo de la sentencia. Se trata de documentos que hacen referencia a extremos que el Tribunal considera probados como que para la firma del documento de fecha 12 de mayo de 2012 era condición que el acusado Juan María hubiera pagado con anterioridad la suma de 350.000 SR., que iba a proceder a hacer la transferencia y que ya la había hecho, extremos éstos ya reconocidos por el propio acusado.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba y en consecuencia, infracción de precepto legal por inaplicación del art. 248 del CP .

3.Tratándose de un procedimiento absolutorio resulta de aplicación el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Por último, el art. 790.2, último párrafo establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Dicho precepto es conforme con la Jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC n.º 126/2012, de 18 de junio; 22/2013, de 31 de enero; o 43/2013, de 25 de febrero) en la que se reitera que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la Constitución cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quién había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

Así pues, de acuerdo con la nueva redacción del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal resulta imprescindible, cuando se recurra una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba y se pretenda la anulación de la misma o la agravación de la condena, que en el recurso se mencione y se justifique uno o varios de los tres referidos supuestos, sin que sea suficiente una mención genérica de los mismos, debiendo motivarse suficientemente su invocación.

Tal como señala la STS 68/2021, de 28 de enero, 'el régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en instancia cuando justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española.

Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sin en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

Este resulta ser, a nuestro juicio, el supuesto con el que ahora nos enfrentamos. En realidad, leído con atención el recurso interpuesto, fluye con naturalidad la idea de que, al parecer del recurrente, la única valoración racional y completa posible del cuadro probatorio practicado en el acto del juicio oral abocaría indefectiblemente en el dictado de una sentencia condenatoria como la que persigue respecto de todos los acusados. Cualquier otra valoración alternativa merecería, según ese discurso, ser calificada como 'ilógica, irracional o arbitraria'. Tal entendimiento, en cierto modo circular, obligaría a declarar, tantas veces como fuera preciso, la nulidad de cualquier sentencia dictada en primera o segunda instancia que no compartiese los criterios valorativos por los que aboga la recurrente. Vale decir que, en ese entendimiento, la única valoración racional posible resulta ser la propia. No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que dicho entendimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no puede resultar refrendado aquí.'

Por su parte la STC 1/2020, de 14 de enero, señala que podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente 'ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.'

Por lo que respecta a la falta de motivación la Jurisprudencia tiene establecido que lo que afecta a la tutela judicial efectiva es que una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentre respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste, y que la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica ( STC 23/2018, de 5 de marzo).

Igualmente la STS 901/2014, de 30 de diciembre, respecto a las sentencias absolutorias, advierte que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Sigue diciendo la ya citada STS 68/2021, de 28 de enero: 'La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.'

Por último la sentencia 486/2006, de 3 de mayo, señala que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Criterio ya sostenido en la STS 1005/2006, de 11 de octubre, 'En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación'. Partiendo de las consideraciones anteriores, es claro, en definitiva, que resulta enteramente vedada la posibilidad de proceder ahora a condenar, sobre la base de una eventual discrepancia con el órgano jurisdiccional de la instancia en punto a la valoración de pruebas de naturaleza personal practicadas en el juicio, a los acusados que resultaron absueltos. Sí resultaría posible, en cambio, acordar la nulidad de la sentencia recurrida, la dictada por el Tribunal Superior, para el caso de que la misma mereciera calificarse como inmotivada o arbitraria en los términos que han sido expuestos. Sirva señalar también que, por lo que respecta al eventual concurso de la alevosía (no abuso de superioridad), en realidad no impugna la parte la valoración probatoria a este respecto, sino, más bien, la calificación jurídica de los hechos que en este punto se consideran probados y que, en cuanto tales, no aparecen explícitamente impugnados, por lo que habremos de reservar para un momento (y motivo de casación) posterior, el análisis de esta cuestión.

4.A la luz de la anterior doctrina debe ser analizado el recurso de la Acusación Particular en el que se afirma que la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo es ilógica y arbitraria, que adolece de falta motivación y omisión de razonamiento y que se ha infringido el art. 144 de la LEC.

Para ello debemos partir en primer lugar de la conducta que el apelante atribuye a ambos acusados, en cuanto administradores de las respectivas sociedades implicadas, que se concreta en que el acusado Juan María y su sociedad ITIK habrían engañado a AL-HADATH, sirviéndose de la colaboración de los acusados Luis Miguel y SESE JOVER, SL, simulando unas transferencias por el importe total de 93.333 USD (350 SAR) y ocultando que la verdadera cuantía adeudada por el Ministerio de Educación a ITIK era notablemente inferior a la afirmada. De este modo los acusados se sirvieron de un plan preconcebido dirigido a engañar al denunciante consiguiendo que éste reconociera contractualmente haber recibido una cantidad que en realidad nunca iba a recibir, aprovechando que las transferencias internacionales tardan varios días en ser recibidas, aportando por e-mail pantallazos de transferencias falseadas. Con esta acción los acusados pretendían saldar el resto de la deuda pendiente mediante la cesión del crédito con el Ministerio de Educación por un importe real inferior al manifestado. Los acusados, actuando en connivencia hicieron creer al denunciante haber realizado unas transferencias por el importe total de 93.333 USD (equivalentes a los 350.000 SR previstos en el acuerdo de pago) con el propósito de que accediera a suscribir el acuerdo de pago de 2013, con conocimiento de que nunca llegarían a abonar el total de la deuda reconocida.

5.Una vez concretados los hechos y al objeto de determinar la certeza de la denuncia, resulta necesario examinar la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo.

Considera probado el Tribunal que el acusado Juan María a través de su empresa ITIK CONSULTORIA ESPORT I LLEURE S.L., dedicada a la ejecución y el control de Proyectos de Consultoría y Gestión en el ámbito del deporte y del ocio en general (fol. 156), obtuvo un contrato, el 3 de abril de 2012, con el Ministerio de Educación de Arabia Saudí, y para el desarrollo del mismo contrato los servicios de AL-HADATH, de la que el denunciante Antonio era administrador único (fol. 75 v). El 29 de abril de 2013 Juan María llegó a Arabia Saudí, invitado por AL-HADATH, con la intención de solucionar los retrasos en sus pagos. Para ello confiaba en el dinero que le debía abonar el Ministerio, con el que pensaba a su vez satisfacer las obligaciones con AL-HADATH. Sin embargo, el acusado, estando allí se encontró con que el Ministerio retrasaba el pago, y Antonio, administrador único de AL-HADATH (fol. 75 v), no le devolvía el pasaporte para poder regresar a España si no le abonaba lo que le debía.

El denunciante niega haber retenido el pasaporte al acusado, pero el Tribunal lo considera probado no solo en base a la declaración del propio acusado, sino también en base al escrito remitido por el Secretario de la Embajada Española en Arabia Saudí, Sr. Sergio, quién manifestó que si bien es cierto que no recordaba los detalles exactos del asunto, sí que recordaba que habían tenido que prestar asistencia al acusado por desamparo (folio 59 del Rollo). También a folio 259 obran los correos intercambiados entre el acusado Juan María y el Sr. Sergio, manifestando el segundo que recordaba que había tenido que mediar con el 'sponsor' del acusado para que le devolviera el pasaporte. Dichos emails no han sido impugnados por el apelante en cuanto a su contenido, sino en base a que el remitente de los mismos no se acordaba bien de los hechos. Frente a ello debemos señalar que si bien es cierto que no recordaba ciertos extremos, no es así respecto a la mediación para la devolución del pasaporte. También se desprende de los correos obrantes a folios 99 y 100 que el acusado pedía ayuda a la embajada para la firma del documento y poder saber qué firmaba.

Por tanto la valoración probatoria del Tribunal a quo es lógica y racional, quedando acreditado que el denunciante retuvo al acusado su pasaporte para que no pudiera abandonar el país.

Señala la sentencia que para poder recuperarlo el acusado Juan María tenía que cumplir tres condiciones: 1.- Firmar un documento, confeccionado a instancias de Antonio, redactado en árabe, idioma que no conocía pues el utilizado en sus relaciones comerciales con Antonio había sido siempre el inglés, y por tanto desconocía el contenido real de dicho documento; 2.- Otorgar un poder para que el denunciante pudiera cobrar directamente del Ministerio Saudí; y, 3.- Realizar un pago adelantado.

Señala la sentencia que con esta finalidad y para obtener la devolución del pasaporte con el que poder abandonar el país, el acusado Juan María el día 11 de mayo de 2013 preparó una transferencia a Antonio por importe de 75.866,00 USD (fol. 57) y como no tenía suficiente liquidez, solicito a su amigo Luis Miguel que preparase una transferencia por importe de 17.467,00 USD, lo que realizó ese mismo día (fol. 60).

El 12 de mayo de 2013, el acusado Juan María quedó con Antonio, y estando los dos solos, junto a un empleado del hotel que hacía de traductor, firmó el documento redactado unilateralmente por Antonio e íntegramente en árabe -idioma que Juan María desconocía-. A continuación el mismo día 12 de mayo de 2013, se desplazaron a la sede de la Embajada Española en Arabia Saudí, y Juan María procedió a otorgar poder bastante para que Antonio se satisficiera de la deuda pendiente, cobrándola directamente del Ministerio (fol. 109). Por último, y tras haberle remitido los pantallazos de la preparación de las transferencias el día anterior, Antonio procedió a devolverle el pasaporte, y Juan María salió del país el 12 de mayo de 2013.

6.Para descartar la existencia del delito de estafa el Tribunal tiene en cuenta varias circunstancias: A).- Que si bien en el contrato inicial de 3 de abril de 2012 la cantidad a abonar por el contrato, por parte de Juan María a Antonio, era de 859.875 SR., en el documento firmado el 12 de mayo de 2013 se recoge que Juan María ha de abonar 1.193.541 SAR (859.875 + 37.000 + 66.666 + 50.000 + 140.000 + 40.000), cantidad superior a la acordada inicialmente; B).- Que el poder que Juan María otorgó a Antonio, para que éste cobrase directamente del Ministerio lo que este último debía a Juan María, no determina importe, siendo como mínimo de 1.125.000 SAR, pues parece ser que como consecuencia del retraso del Ministerio en el pago, esta última cantidad se incrementaría en un 10%; C).- El pago anticipado exigido por Antonio de 93.333.- USD, y la falta de acreditación alguna de lo finalmente satisfecho por el Ministerio y cobrado por Antonio -en el documento de 12 de mayo de 2013 se recoge como pagado 350.000 SR, y que en caso de recibir Juan María la total suma del Ministerio, Juan María realizara una transferencia bancaria de 200.959, no dice la moneda-.

En base a lo anterior el Tribunal considera que no concurren los requisitos del delito de estafa por ausencia del elemento subjetivo del tipo consistente en 'ánimo de lucro' por parte de los acusados. Expone el Tribunal que al preparar las transferencias y enviar los pantallazos al denunciante los acusados no buscaban un provecho o utilidad de naturaleza económico-patrimonial sino conseguir la devolución del pasaporte y poder regresar a España.

7.Los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa son sobradamente conocidos. Entre otras muchas la STS de 26 de diciembre de 2014 señala: ' Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguiente:

1.- La utilización de un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2.- El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3.- Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación.

4.- La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5.- De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

La STS 185/2018, de 17 de abril, señala que 'el ánimo de lucro ha de ser el que lleva al autor a procurar que el sujeto pasivo incurra en yerro y, a su vez, éste ha de ser la razón por la que el que lo padece lleva a cabo una disposición patrimonial que implica un perjuicio.

Y aún cabe añadir que el lucro o beneficio, que quien engaña persigue, no solamente debe encontrar protagonismo en la acción del autor, sino que ha de encontrar su origen, al menos en la estrategia criminal de éste, en aquel desplazamiento patrimonial perjudicial del que debe ser su fruto. Cualquier otra satisfacción que encuentre el defraudador al margen del mecanismo desencadenado a través del engaño ya no puede vincularse a éste causalmente, en el sentido de la causalidad típica. Caricaturizando como ejemplo mal podría tenerse por 'lucro' a efectos del tipo penal la obtención de un eventual premio a otorgar por colegas delincuentes en reconocimiento de la 'habilidad profesional' del acusado.... Por razón de esta exigencia de causalidad se requiere que el lucro perseguido ha de ser 'correlativo' del perjuicio sufrido por el sujeto pasivo.

Por más que tal correlación no implique necesariamente 'equivalencia'. Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penalentendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado ( STS nº 902 / 2013 de 14 de noviembre ). Y hemos dicho que existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada. El ánimo de lucro existe aun cuando no sea el sujeto activo del engañoel que en definitiva resulta beneficiado ( STS nº 469/2008 de 9 de julio ).'

Considera el apelante que al simular las transferencias el acusado Juan María obtuvo un triple beneficio. El primero no pagar su deuda, el segundo no someterse a la acción de la justicia en Arabia Saudí y el tercero, no reconocido por el apelante, la devolución del pasaporte con el fin de burlar nuevamente la ley de Arabia Saudí y sacar una ventaja.

Pues bien, y como acertadamente señala el Tribunal a quo, ninguno de estos fines supone la existencia de ánimo de lucro exigido en el art. 248 del CP. En primer lugar porque la devolución del pasaporte ninguna incidencia tenía ni tiene en la existencia de la deuda, cuyo importe actual desconocemos al no haberse acreditado por el apelante la cantidad que ha percibido del Ministerio de Educación de Arabia Saudí, prueba que a él le corresponde pues no se trata de probar un hecho negativo, sino positivo, la cantidad realmente cobrada, por lo que podía haber pedido al Ministerio de Educación un certificado de la cantidad realmente percibida. Asimismo, el documento de fecha 12 de mayo de 2013 ningún desplazamiento patrimonial supuso para el denunciante, ya que no afectó a la subsistencia de la deuda ni a sus posibilidades de reclamarla. En el citado documento el acusado reconocía adeudar dinero al denunciante y le otorgaba un poder para que pudiera cobrar directamente la deuda del Ministerio de Educación. Todo ello sin entrar a examinar las extrañas circunstancias en que dicho documento fue confeccionado y firmado (en árabe, cuando todos los documentos anteriores lo habían sido en inglés, con un empleado de hotel haciendo de traductor, constando como adeudada una cantidad mayor a la que constaba en el contrato inicial, extremo que el querellante justificó diciendo que tenía que pagar a otras personas, lo que no ha acreditado). Por último, y respecto a la huida de la justicia de Arabia Saudí, no consta ni se ha aportado citación judicial al acusado o la existencia de procedimiento civil alguno, salvo las manifestaciones que el apelante pudiera hacer al acusado sobre tales extremos, de hecho declaró a preguntas de la Presidencia del Tribunal que presentó una demanda en su país reclamando la diferencia de la deuda y los perjuicios que había tenido, que la presentó cuando se dio cuenta que había falsificado la transferencia después de la firma del documento de fecha 12 de mayo de 2013, pero es más, en el acuerdo de fecha 12 de mayo de 2013 (folios 50 y 51), en su apartado VII consta 'los Tribunales españoles son de competente estimación a todo orden judicial de la primera parte contra la segunda parte 'relacionado para ejecutar este acuerdo'. En todo caso, la salida del país en modo alguno puede considerarse un perjuicio patrimonial para el apelante. La deuda subsiste pues en el apartado VI ya se hizo constar que si no se cumplía el acuerdo por la razón que sea, todas las obligaciones del acuerdo se considerarían nulas. En todo caso debe tenerse en cuenta que el acusado Juan María se vio materialmente obligado a firmar y aceptar el convenio de fecha 12 de mayo de 2013, sin ningún tipo de negociación, ya que si no lo hacía se le impedía abandonar el país, es decir, por una cuestión meramente civil el acusado se encontraba retenido en Arabia Saudí. La posición de desigualdad entre las partes resulta evidente y mal puede hablarse de la existencia de engaño a los efectos del delito de estafa cuando una de las partes se ve obligada y compelida a firmar un acuerdo. Es relevante que en todas las anteriores ocasiones en que el acusado había viajado a Arabia Saudí lo había sido con una carta de invitación del Gobierno y en esta ocasión lo fue invitado por el querellante, sin duda como plan para conseguir que el acusado le pagara lo que le adeudaba.

Expone el apelante que en todo caso la conducta de los acusados tiene un trasfondo patrimonial como es no pagar la deuda y que si no existiera ánimo de lucro hubiera pagado antes o después la deuda. Pues bien, teniendo en cuenta que el Ministerio de Educación adeudaba dinero al acusado, difícilmente puede hablarse de intención de no pagar cuando se otorga a favor del denunciante un poder para que cobre directamente del Ministerio la suma adeudada, que coincidía sustancialmente con la establecida en el contrato inicial entre las partes de fecha 3 de abril de 2012 (folios 26 y ss.), 859.875 SR, sin que el hecho de que finalmente el Ministerio de Educación no abonara al querellante toda la cantidad que debía a ITIK pueda imputarse al acusado por cuanto el Gobierno Saudí impuso le impuso penalizaciones.

Por ello el acusado nunca actuó guiado por el ánimo de no pagar la deuda, de hecho viajó a Arabia Saudí para cobrar el cheque del Ministerio de Educación y así pagar al querellante, lo que no pudo hacer por cuanto el cheque no estaba preparado, momento en que se le comunicó que su pasaporte estaba retenido, que había sido demandado y que debería comparecer a una audiencia, si bien por las respuestas del denunciante parece que la demanda se interpuso después de la firma del documento de autos.

En todo caso el hecho de salir del país mientras se tramita un procedimiento civil no puede considerarse que genere un perjuicio patrimonial al querellante ya que la deuda subsiste.

Tercer motivo. Insuficiencia de motivación y omisión de razonamiento en cuanto al delito de falsedad e infracción del art. 392 del CP , en relación con el art. 390 del CP .

8.Por lo que respecta al delito de falsedad en documento mercantil denuncia el apelante que la sentencia adolece de motivación y ello por cuanto el Tribunal razona que como las transferencias solo fueron preparadas, dicha conducta no se puede incardinar en la simulación contemplada en el art. 390 del CP, en relación con el art. 392 CP.

9.Una de las primeras cuestiones a examinar es si nos encontramos ante un documento mercantil o privado.

La STS de 27 de octubre de 2009 , citada en otras posteriores como la de 23 de diciembre de 2010 , afirma que, 'tiene naturaleza mercantil, todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad''. Aunque más adelante señala que, '...no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación, de modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual''. Tesis que se mantiene entre otras en la STS nº 274/1996 y en la STS nº 267/2004 , diciéndose en la primera de ellas que ' básicamente deben ser considerados documentos mercantiles los documentos transmisibles por vía de endoso y cualquier otro que tenga un valor probatorio en el tráfico que sea superior al de un documento privado en el sentido del art. 1225CC( LEG 1889, 27 )'.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto no nos encontramos ante un documento mercantil sino privado, ya que en el mismo se recogen los datos necesarios para realizar una transferencia, sin que el mismo tenga un valor probatorio superior al de un documento privado ni tampoco una especial fuerza probatoria.

10.Una vez determinada la naturaleza del documento pasemos al examen de las conductas falsarias.

La Sentencia núm. 149/2020 de 18 mayo, expone: ' La confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad se encuadra en el nº 2 del art. 390 CP .'.Mientras que la STS 672/2019 de 15 Ene. 2020 señala: ' Esta Sala, por tanto, viene adoptando un concepto amplio de autenticidad, conforme con su significado literal, incluyendo en esta modalidad falsaria tanto los supuestos de formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (falta de autenticidad subjetiva o genuinidad), como los de formación de un documento esencialmente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente o sustancialmente diferente de la real (falta de autenticidad objetiva). ( STS 797/2015, de 24 de noviembre (RJ 2015 , 6320 ) , 1212/2004, de 28 de octubre (RJ 2004 , 6713 ) , 1345/2005, de 14 de octubre (RJ 2006 , 55 ) , 37/2006, 25 de enero (RJ 2006 , 3331 ) , y 298/2006, de 8 de marzo (RJ 2006, 5329) ). En ambos casos hay simulación debido a los efectos del artículo 390.1. 2 º del Código Penal.

En la misma dirección venimos afirmando que 'la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno ( SSTS 1302/2002, de 11 de julio (RJ 2002 , 7651 ) ; 1212/2004, de 28 de octubre ; núm. 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; y 298/2006, de 8 de marzo (RJ 2006 , 5329 ) y 280/2013, de 2 de abril (RJ 2013, 6695) ).

También hemos dicho que 'el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente ( 784/2009, de 14 de julio (RJ 2009, 6983) ; 278/2010, de 15 de marzo (RJ 2010, 4491) ; 1064/2010, de 21 de octubre; y 1100/2011, de 27 de octubre (RJ 2012, 1099) , STS 309/2012, de 12 de abril (RJ 2012, 5612) )'.

Por su parte la STS de Sala 2ª de 11 julio 2002 (RJ 2002, 7653) , afirma que ' las funciones que un documento despliega, al objeto de poder concretar, si la conducta descrita en el 'factum' es o no reprochable a efectos penales son: la perpetuadora, en cuanto fijación material de unas manifestaciones de pensamiento; la probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar y probar algo; y función garantizadora en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento. Otra Sentencia, de 25-6-1999 (RJ 1999, 5986) afirma que 'la simulación del documento en el art. 390.1-2º y 3º debe afectar a la función de garantía del documento, es decir, debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en la alteración de un documento auténtico, de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe, asumiéndolo, ya no sea lo que en realidad declaró. Por el contrario, cuando en un documento, que puede ser una factura u otro documento mercantil, se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, unos hechos, unas narraciones o unas declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, se produce una falsedad material por simulación, al resultar afectada la función garantizadora del documento, siempre que tenga trascendencia jurídica'

11.Pero encontrándonos ante un documento privado resulta de aplicación la STS 126/2016 de 23 de febrero, que resume la posición del Alto Tribunal frente a la relación medial entre la falsedad de documentos privados y la estafa.

Dicha resolución recuerda que la relación mencionada ' debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP '. Y ello porque el artículo 395 CP , que tipifica la falsedad de documentos privados, exige como subjetivo del tipo (adicional al dolo) el ánimo de 'perjudicar a otro'. La Sala infiere que, como dicho perjuicio coincide con el que se exige en el tipo de estafa, no resolver la concurrencia de ambos delitos con un concurso de leyes 'supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción'.

En base a esta conclusión, se expone que, por regla general, 'la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar.', haciendo uso del principio de consunción, ex art. 8.3 CP. Pero el TS abre la puerta a resolver el concurso de leyes por medio del principio de alternatividad, que recoge el mismo artículo en su apartado 4º. Y ello sucederá ' En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse, pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado especificidad.'

12.Descartada la naturaleza de documento mercantil de las dos capturas de pantalla de las transferencias que finalmente fueron abortadas, también debemos rechazar la existencia del delito de falsedad en documento privado que se contempla en el art. 395 del CP, y ello no solo por cuanto no se formuló acusación por tal delito, sino también por la ausencia de la intención de perjudicar. Además, la conducta descrita en el relato fáctico no tiene encaje en delito de falsedad documental por cuanto los datos eran reales, se trataba de las cuentas de los acusados, con los datos y saldo real existente, no estaba destinado a entrar en el tráfico jurídico sino que se trataba de confirmar un pago que finalmente no se hizo, por lo que en todo caso sería el instrumento del delito de estafa que ya hemos descartado por las razones expuestas.

La STS 94/2014, 11 de Febrero de 2014, señala que para valorar si la 'falsedad' es o no inocua a efectos penales, hay que atender al contexto. Será inocua en ciertos ámbitos: cuando el documento se destina a constituir relaciones en un marco en que ineludible y necesariamente la falsedad se pondrá enseguida de manifiesto. Supuesto que concurre en el presente caso en que el querellante rápidamente advirtió que el pago no se había realizado, pero para entonces el acusado ya había abandonado el país.

13.En conclusión, no hay nada de absurdo, ilógico o irracional en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo. No hay omisión relevante de valoración del material probatorio. El apelante puede no compartir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal, pero no por ello puede hablarse de insuficiencia o falta de racionalidad.

El recurso se desestima.

14.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por cuanto no se aprecia temeridad o mala fe en la parte querellante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Dª. María Nieto Villalpando, en nombre y representación de HADATH ARABIAN ESTABLISHMENT FOR PUBLIC RELATIONS AND ADVERTISING (AL- HADATH), contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.