Sentencia Penal Nº 134/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1243/2020 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.006.00.1-2016/0007600

Procedimiento sumario ordinario 1243/2020

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1650/2016

SENTENCIA Nº 134/2022

Presidenta:

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Magistrados:

D. JACOBO VIGIL LEVI

D. JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS

En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1650/2016, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 3 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO por delito de lesiones, contra:

- Jesús Luis con DNI número NUM000 nacido el NUM001 de 1989 en Madrid hijo de Juan Pedro y de Pedro Jesús; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D. MARIANO LÓPEZ RAMÍREZ y defendido por la Letrada Dña. MARÍA JOSÉ DOMÍNGUEZ AHUIR, y contra

- Alfredo con DNI número NUM002 nacido el NUM003 de 1990 en MADRID hijo de Anselmo y de Maribel; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES y defendido por el Letrado D JOSE VICENTE CRIADO NAVAS, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuters y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito de lesiones por inutilidad de miembro del artículo 149.1 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado Alfredo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de ocho años de prisión para Alfredo inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 12 años, de conformidad con el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal y costas.

En concepto de responsabilidad civil solicita que Alfredo indemnice a Borja en las sumas de: 47.300 euros por los días de curación con pérdida temporal de calidad de vida grave; 18.600 euros por los días de curación con pérdida temporal de calidad de vida muy grave y 310.742,11 euros por las secuelas, siendo de aplicación sobre esta cantidades el interés legal del dinero del art. 576 de la LECiv.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en dicho acto de juicio oral calificó los hechos como constitutivos de:

-Un delito de lesiones graves del art. 149.1 del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor a Alfredo, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita que se le imponga la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 12 años, de conformidad con el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular.

- Un delito de lesiones graves del art. 147.2 y subsidiariamente del art 147.3, ambos del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor a Jesús Luis, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicita que se le imponga la pena de tres meses multa, a razón de 12 euros diarios, por el delito de lesiones del art 147.3 del Código Penal así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de seis meses, de conformidad con el art. 57.3 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal accesorias y costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, solicita que ambos acusados sean condenados a abonar conjunta y solidariamente a Borja, por los daños infligidos la suma de 376.642,11 euros desglosados de la siguiente forma: 47.300 euros por los días de curación con pérdida temporal de calidad de vida grave; 18.600 euros por los días de curación con pérdida temporal de calidad de vida muy grave y 310.742,11 euros por las secuelas, siendo de aplicación sobre esta cantidades el interés legal del dinero del art. 576 de la LECiv.

TERCERO.-Por la defensa del acusado Jesús Luis, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Alfredo, en el mismo trámite, mantiene la solicitud de la libre absolución de su defendido y, alternativamente, para el caso de que el Tribunal aprecie ilícito del que debe responder su cliente, solicita que se le impute un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1 en relación con el artículo 149.1 del Código Penal, ilícito del que respondería su cliente en concepto de autor, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y solicitando que se le imponga la pena de un año de prisión con las accesorias legales.

En concepto de responsabilidad civil, para el único caso de que el Tribunal apreciase culpa en su defendido, solicita que en la indemnización que se le imponga Alfredo sea el resultado de aminorar las cantidades solicitadas por las acusaciones teniendo en cuenta cual fue la actividad de su cliente y el perjuicio que dicha actividad produjo a la víctima.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 10 de julio de 2016, sobre las 6'30 horas, se encontraba Borja en el exterior de la discoteca DIRECCION001 sita en la AVENIDA000 de DIRECCION002, en estado de embriaguez, deambulando por el lugar y molestando a otras personas que allí se encontraban a la salida de la discoteca.

De esta manera se acercó a Jesús Luis que estaba con quien en ese momento era su pareja, Valentina y tiró unas copas indicándole Jesús Luis que les dejara y apartándole para no tener con él ningún incidente, sin que resulte acreditado que, al hacerlo, Jesús Luis agrediera a Borja.

Pasados unos minutos, Borja, que seguía por las inmediaciones, le pidió a Yolanda, que salía de la discoteca con unas amigas y se marchaba a su domicilio, un cigarro, y como ella se negó a dárselo, comenzó a insultar al grupo de jóvenes, las cuales no le hicieron caso y siguieron su camino.

Sin embargo, lo anterior fue observado por Alfredo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien también se encontraba en el exterior de la discoteca con sus amigos, y el cual, pese a no tener relación con Yolanda y las otras jóvenes, se dirigió hacia Borja por detrás y le propinó un fuerte golpe con la mano abierta en la cabeza.

Como consecuencia de ello, Borja cayó al suelo, golpeándose en la cabeza con el mismo y sufriendo un traumatismo craneoencefálico grave con hematoma subdural agudo hemisférico derecho y temporal izquierdo con desplazamiento de 13 mm de línea media, hemorragia subaracnoidea frontal cisura Silvio y cisternas de la base, contusiones parenquimatosas frontales, fracturas craneales múltiples y hundimiento parietal derecho (fractura occipito-parietal izquierda, del temporal izquierdo escamoso y del peñasco, del seno esfenoidal y seno maxilar derechos), hidrocefalia secundaria con derivación ventriculoperitoneal e infecciones nosocomiales.

Para curar de lo anterior Borja precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en craniectomía descompresiva urgente, traqueotomía para IOT gastrostomía, derivación ventrículo peritoneal, y rehabilitación multidisciplinar, transcurriendo 597 días hasta que el lesionado estuvo estabilizado de sus lesiones, de los cuales 124 días tuvo una pérdida de calidad de vida muy grave, estando imposibilitado de realizar hasta las actividades cotidianas más básicas, y otros 473 días tuvo una pérdida de calidad de vida grave ya que no podía realizar la gran mayoría de las actividades cotidianas básicas.

Además a Borja le han quedado como consecuencia de la agresión y de las lesiones sufridas por ello, secuelas funcionales y estéticas.

Como secuelas funcionales padece:

- Hemiparesia grave, consistente en dificultad en la movilización de la mitad del cuerpo, que asocia déficit sensitivo y conlleva la necesidad de deambular en silla ante la imposibilidad de mantener la bipedestación.

- Paresia del XII del par craneal (nervio hipogloso) que conlleva debilidad de la movilidad de la lengua, dificultando el habla, tragar, masticación etc.

- Trastorno de la función motora esofágica, esto es dificultad para realizar el transporte del bolo alimenticio desde la boca al estómago.

- Apraxia postraumática o dificultad para realizar movimientos aprendidos y familiares, es decir, disociación entre lo que el paciente quiere hacer y su ejecución motora, dentro de lo cual se incluye la afasia o déficit de la emisión de lenguaje.

- Hidrocefalia con derivación ventrículo-peritoneal.

- Pérdida de sustancia ósea craneal.

Las anteriores secuelas neurológicas severas y graves conllevan que Borja padezca una grave enfermedad somática por la que tiene afectada su movilidad, requiriendo para ello de silla de ruedas, no puede hablar, presenta dificultades en la deglución y alimentación, todo lo cual conlleva una gran limitación para todas las actividades de la vida diaria precisando de ayuda para llevar a cabo las mismas.

Además Borja tiene secuelas estéticas consistentes en hundimiento y deformidad craneal derechos, cicatriz de traqueotomía y gastrostomía y perjuicio estético funcional.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestiones previas pese a tratarse de un procedimiento sumario, se alegan por la defensa de Jesús Luis, la prescripción del delito que se le imputa al mismo y la nulidad de actuaciones, y dado que la prescripción puede plantearse en cualquier momento e, incluso puede ser apreciada de oficio, y que la nulidad, en el supuesto de que pudiera ser procedente, podría afectar a los derechos fundamentales del referido acusado, procede entrar a la resolución de dichas cuestiones.

En primer lugar y en cuanto a la prescripción, se afirma por la representación de Jesús Luis que el delito leve del que a éste se le acusa tiene un plazo de prescripción de un año y que el mismo habría transcurrido en exceso desde el 10 de julio de 2016 hasta el 12 de febrero de 2019, fecha en que, según dicha parte, se dirige la imputación contra el mismo, por lo que su presunta responsabilidad se habría extinguido por prescripción.

A este respecto hay que recordar que en el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010 se estableció por el Alto Tribunal que 'En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado', y en sentencias como la STS nº 278/2013 de 26 de marzo se entiende por la Sala 2ª que 'tiene toda la lógica que en aquellas ocasiones en que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales y alguna o algunas faltas incidentales, la prescripción de todas estas infracciones quede sometida a un criterio unitario. Lo contrario puede implicar una fragmentación puramente aleatoria del tiempo hábil para el ejercicio del ius puniendi. Carecería de sentido imponer el enjuiciamiento conjunto de delitos y faltas, con el fin de no romper la continencia de la causa y, sin embargo, someter a las infracciones menos graves a un plazo de prescripción que, si hubieran sido objeto de investigación por separado, es más que probable que no hubiera llegado a agotarse. De ahí que el régimen de excepción que el acuerdo de 26 de octubre de 2010 fija para los delitos conexos o en régimen de concurso, deba ser también aplicado a las faltas incidentales'.

En aplicación de lo anterior y dado que el delito leve del que se le acusa a Jesús Luis debe entenderse como incidental al delito principal del que se acusa al otro acusado, el plazo de prescripción, según la Jurisprudencia no es el del año previsto para los delitos leves sino el correspondiente al delito que este Tribunal entiende que ha cometido Alfredo, el cual, como se expondrá lleva aparejada una pena de prisión inferior a cinco años, con lo que el plazo de prescripción, conforme establece el art. 131.1 del C.P. es de cinco años, siendo evidente que el mismo no había transcurrido ni cuando se dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado, ni, con anterioridad cuando se le cita a Jesús Luis, el 12 de enero de 2017 para que preste declaración como imputado, por lo que no cabe apreciar la prescripción del delito alegada.

En segundo lugar interesa la defensa de Jesús Luis la nulidad de todo lo actuado desde que el 12 de enero de 2017 se cita al referido acusado por primera vez para recibirle declaración, puesto que entiende que ello se produce cuando el plazo de instrucción de la causa ya había transcurrido sin que el mismo fuera prorrogado, dado que si bien así lo interesó el Ministerio Fiscal el 19 de diciembre de 2016, el auto acordando la prórroga no se dicta hasta el 19 de enero de 2017.

La anterior cuestión ya fue planteada por la defensa de Jesús Luis, quien no recurrió el auto de prórroga de la instrucción de la causa, en el recurso de apelación que formuló contra el auto de incoación de procedimiento abreviado de 12 de febrero de 2019, en el que interesaba igualmente la nulidad de las actuaciones, siendo resuelto el recurso por la Sección 15 de esta Audiencia en auto de 9 de septiembre de 2019 desestimando el mismo.

Posteriormente el auto de incoación de procedimiento abreviado se declaró nulo por el Juzgado de Instrucción dado que a la vista del resultado lesivo se consideró procedente, a instancias del Ministerio Fiscal, la transformación de la causa en procedimiento sumario, interponiéndose nuevamente por la representación de Jesús Luis recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de 26 de febrero de 2020 en el que así se acordaba, sin hacer ya referencia a la supuesta nulidad de actuaciones. La reforma fue desestimada por auto de 22 de junio de 2020 y estimada parcialmente la apelación por la Sección 15 de esta Audiencia en auto de 12 de febrero de 2021 en el sentido de puntualizar que a Jesús Luis sólo se le podía imputar un delito de lesiones del art. 147 del C.P. Posteriormente este Tribunal dictó auto el 22 de julio de 2021 confirmando el auto de conclusión de sumario del Juzgado de Instrucción, y auto de apertura de juicio oral el 23 de julio de 2021 sin que la defensa de Jesús Luis formulara recurso alguno contra dichas resoluciones ni planteara ningún tipo de cuestión previa.

Por todo lo expuesto y en consecuencia, este Tribunal entiende que la cuestión planteada ya fue resuelta en la fase de Instrucción por esta Audiencia aquietándose la defensa de Jesús Luis con dicho pronunciamiento sin que volviera a plantearla y sin que haya recurrido el auto de prórroga de la instrucción de la causa y que por consiguiente no cabe en este momento declarar la nulidad de actuaciones interesada.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarados probados resultan al entender de este Tribunal acreditados por el resultado de la prueba practicada, valorando la misma en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso no contamos con el relato de los hechos efectuado por el perjudicado por los mismos, dado que, como expuso en el plenario, Borja no recuerda, como consecuencia de las lesiones sufridas, nada de lo sucedido. Sin embargo en el acto del juicio oral sí prestan declaración, tanto Alfredo como Jesús Luis, si bien éste último, acogiéndose al legítimo ejercicio de su derecho de defensa sólo responde a las preguntas de su letrada, y varios testigos de los hechos.

Así, Alfredo afirma en el acto del juicio oral que el día 10 de julio de 2016, sobre las 6'30 horas se encontraba en los exteriores de la discoteca DIRECCION001 en DIRECCION002 porque estaban cerrando la misma, que estaba con sus amigos Nazario y Eloisa que eran pareja, y que él había llegado a la discoteca sobre la una y tomó un par de copas.

Declara el acusado que cuando salieron de la discoteca estaban Borja y Jesús Luis pegándose, en una trifulca entre el primero y el grupo de Jesús Luis, al que conoce de vista de su barrio, según mantiene, y que Nazario y él intentaron socorrer a Borja porque estaba borracho y querían apartarle de los otros. Afirma también que Borja se estaba metiendo con unas chicas a las que llamaba gordas, sin diferenciar estos dos momentos, reiterando que Borja estaba bastante borracho y nervioso, buscando pelea, y que incluso lo expresaba puesto que decía 'pelea, pelea'. Alfredo asegura que lo que sucedió es que cuando quisieron separar a Borja de Jesús Luis y sus amigos, aunque después dice que no sabe si en ese momento estaba Jesús Luis, Borja se volvió hacia él para agredirle, ante lo cual él, para apartarle, le dio con la mano abierta en la cabeza y Borja cayó al suelo. Al ver lo que había sucedido, reconoce que, por los nervios, salió corriendo sin socorrer al agredido, y reitera que no tenía intención de lesionar a Borja.

Por su parte Jesús Luis niega haber agredido a Borja e incluso estar presente en el momento en el que el mismo, tras recibir el manotazo de Alfredo, cayó al suelo, asegurando que se fue antes de que esto se produjera.

Declara Jesús Luis que él salió de la discoteca sobre las seis de la mañana con Valentina, la cual en ese momento era su pareja, y que vio alguna disputa en el exterior, pero no agresiones. Afirma que vio a Borja el cual estaba agresivo y se metía con la gente y que él estaba con su novia, esperando que ella se cambiara de zapatos, cuando Borja se acercó a ellos, les tiró las copas, y vieron que buscaba pelea por lo que Jesús Luis reconoce que le dijo que les dejara y se fuera pero Borja intentó agredirle y él le apartó simplemente sin que Borja cayera en ningún momento al suelo, tras lo cual, él se fue con su novia. Añade que no vio al otro acusado por allí y que sí, cuando ya se iba, a Nazario, con el que había tenido algún conflicto porque ambos habían tenido la misma novia con anterioridad, y refiere que Nazario desde lejos le dijo algo amenazante como 'te vas a cagar'.

Finalmente manifiesta que cuando él se fue Borja no presentaba lesiones aparentes, aunque sí refiere que le vio que se tropezaba con las escaleras porque estaba muy ebrio.

De las declaraciones de ambos acusados se desprende que Alfredo mantiene que su intervención fue para separar a Borja de Jesús Luis ante lo cual el primero reaccionó atacándole y tuvo que defenderse mientras que Jesús Luis, que niega haber agredido a Borja, desvincula totalmente el incidente que pudo tener con el mismo con la agresión posterior de Alfredo hacia Borja que él mantiene no haber presenciado siquiera por haberse marchado antes.

De la prueba testifical practicada este Tribunal entiende acreditado que ambos incidentes están totalmente diferenciados lo que desvirtúa el supuesto ataque de Borja hacia Alfredo y la posibilidad de que el referido acusado estuviera defendiéndose del mismo.

En primer lugar Valentina, quien asegura que en este momento no tiene relación alguna con Jesús Luis y que a Alfredo no le conoce, explica que ese día estaba con Jesús Luis y otro amigo en la discoteca, y cuando salieron, ella se estaba cambiando los zapatos sentada en las escaleras. Entonces apareció un chico ( Borja) por detrás que llevaba la cabeza rapada y buscaba pelea, diciendo 'pelea, pelea' y les tiró las copas, ante lo cual Jesús Luis le dijo que parara, y entonces otros chicos sujetaron a Borja para que no fuera hacia Pedro Jesús y ella se llevó a Jesús Luis.

Mantuvo la testigo que ella no vio ningún tipo de lesión, que solamente otras personas agarraron a Borja y ella retiró a Jesús Luis, y que si bien éste luego le dijo que Borja le había dado un golpe, ella no vio que tuviera ninguna lesión. Mantiene también la testigo que Borja estaba bebido porque se le notaba pero que siempre le vio de pie y que ellos a continuación se fueron, y oyeron que un individuo le gritaba a Jesús Luis 'te vas a cagar' y que Jesús Luis le explicó que quien le decía esto era 'el cala', conociendo la testigo que la persona a la que así apodan ( Nazario) había tenido algún problema con Jesús Luis por una mujer que había sido novia de los dos.

También declaran como testigos Nazario y Eloisa que son los amigos de Alfredo con los que el mismo estuvo en la discoteca, siendo los dos primeros pareja en el momento de producirse los hechos.

Nazario afirma que en este momento ya no tiene amistad con Alfredo, reconoce que le llamaban 'el cala' y que conocía a Jesús Luis, y mantiene que cuando ellos salieron de la discoteca se encontraron con que le estaban dando una paliza entre tres personas, uno de los cuales era Jesús Luis, a un chico, sin que recuerde detalles de esa agresión pero sí de que él les gritó que eran unos maricones porque eran tres contra uno y que le agredieran a él, ante lo cual Jesús Luis y sus acompañantes dejaron de golpear a esta persona que era Borja, y Jesús Luis al irse le dijo 'ya nos veremos'.

Nazario mantiene que Borja estuvo con ellos un rato, y comprobaron que estaba bastante bebido, explicando que no le entendía lo que decía y que no recuerda que viera que tuviera lesiones, pareciendo evidente que si las hubiera tenido, al igual que sin conocerle le había defendido de la agresión que, según él, le estaban propinando, le habría auxiliado o, al menos, lo recordaría.

Continúa explicando el testigo que después, sin que recuerde cuánto tiempo pasó, pero pudiendo haber sido unos diez minutos, aparecieron unas chicas a las que Nazario conocía de su pueblo, y Borja empezó a insultarlas, gritándole ellos que las dejara en paz, tras lo cual Alfredo bajó una cuesta dirigiéndose hacia donde se encontraba Borja y le dio un golpe, sin que él pueda precisar cómo, y Borja se cayó y se dio un golpe en la cabeza ante lo cual reconoce que se asustaron y salieron corriendo sin asistir a Borja porque les entró pánico, aunque oyeron que alguien decía que llamaran a una ambulancia.

Nazario no puede precisar si Alfredo golpeó a Borja por la espalda o de frente, aunque por la posición que él tenía y dado que vio a Borja de espaldas, considera que tuvo que agredirle de frente.

Por su parte Eloisa, que era pareja de Nazario en ese momento afirmando que ahora no tiene relación alguna ni con él ni con Alfredo, explica que ella no presenció ningún incidente previo entre la persona que luego resultó lesionado ( Borja) y otras personas, aunque se lo han contado.

Lo que sí presenció es que salieron unas chicas de la discoteca y Borja les dijo algo, ante lo cual Alfredo se dirigió a Borja para defenderlas y éste se fue hacia Alfredo, el cual, ella entiende que se sintió amenazado y le golpeó, dándole un puñetazo por lo que Borja cayó al suelo, aunque refiere que todo esto lo vio de lejos, sin recordar siquiera con quién estaba cuando salió de la discoteca en ese momento.

Las declaraciones de Nazario y Eloisa desvirtúan la versión de Alfredo respecto a que si golpeó a Borja fue porque, al intentar ayudarle y separarle de Jesús Luis y sus amigos, el lesionado lo que hizo fue intentar agredirle y él intentó impedirlo, desprendiéndose de la declaración de ambos testigos la separación entre el incidente de Jesús Luis y Borja con lo que pasó entre este y Alfredo.

Pero es que además las declaraciones de las siguientes testigos confirman esta falta total de relación entre un suceso y otro y además que Alfredo agredió a Borja sin que éste pretendiera agredirle a él y Alfredo se intentara defender.

Así comparecen como testigos Yolanda, Delfina, Dolores, y Elena, las cuales explican que son amigas, estaban juntas ese día en la discoteca con más personas y que en el interior del establecimiento Borja se acercó a su grupo en varias ocasiones intentando contactar con ellas por lo que comprobaron que estaba solo y bastante embriagado. Coinciden también todas ellas en que cuando salieron de la discoteca no presenciaron ningún incidente, quedaba poca gente en los alrededores de la discoteca y ellas se dispusieron a coger sus coches para marcharse cuando Borja se les acercó y le pidió a Yolanda un cigarro porque iba fumando, y como ésta no le dio tabaco él la llamó gorda y algún insulto, a lo que ellas no hicieron caso y siguieron su camino hacia los coches. Todas las testigos a continuación oyeron o vieron la agresión de Alfredo a Borja exponiendo cada una de ellas lo que presenciaron o escucharon en cuanto a la agresión sufrida por éste, siendo las cuatro testigos, además, quienes al ver a éste gravemente lesionado en el suelo se acercaron al mismo y llamaron a los servicios de emergencia.

Yolanda declara en el acto del juicio que efectivamente ese día estaban en la discoteca sin que hubiera ningún incidente que ella viera en ese momento y se les acercó la persona que luego resultó lesionada ( Borja) y le pidió un cigarro, negándose ella a dárselo, por lo que él la empezó a insultar llamándole 'gorda' y otras cosas, pero ella no hizo caso y siguió subiendo una cuesta con sus amigas para recoger los coches, oyendo de repente un golpe por lo que se giró y vio que Borja estaba en el suelo, especificando que el ruido que oyó es como si se rompiera una sandía. Afirma que todo el mundo salió corriendo pero ellas se acercaron y le vieron sangrando y no se pudieron ir.

Delfina, amiga de la anterior expone los hechos de una manera semejante explicando que ella iba con Dolores delante y detrás Yolanda y Elena, y que oyeron cómo el perjudicado insultaba a Yolanda porque ésta se negaba a darle tabaco. Delfina dice que cuando Borja les pidió el tabaco estaba solo, sin que nadie le sujetara, muy borracho y no le pareció que tuviera ninguna lesión, y que después de que insultara a Yolanda vieron que caía desplomado y se daba contra el suelo, saliendo corriendo las personas que estaban junto a él entre los que se encontraba Nazario a quien conoce, así como Eloisa de quien sabe que en ese momento era la novia de Nazario.

La testigo también declara que cuando todavía estaban en la discoteca Borja se les acercó varias veces y vieron que estaba bebido, que al salir del recinto no vieron ninguna agresión previa a esto, y quedaba poca gente en la calle porque ellas salieron de las últimas y se disponían a marcharse directamente, cuando sucedió lo expuesto.

Junto a Delfina iba Dolores la cual igualmente declara que cuando salieron de la discoteca Borja estaba solo, no peleándose con nadie, sin que ninguna persona le tuviera retenido, y que cuando Yolanda le negó el cigarro y él la insultó había un grupo de chicos cerca, entre los que estaba Nazario porque le conocen, que increparon a Borja. La testigo entiende que esto no era para defenderlas, porque ellas no lo necesitaban, no hicieron caso a los insultos de Borja y siguieron hacia sus vehículos, y que se giró porque oyó jaleo y vio que Borja estaba en el suelo sangrando.

Elena mantiene que cuando al salir de la discoteca Borja le pidió el cigarro a Yolanda y ella no se lo dio, él empezó a insultar y a seguirlas cuesta arriba porque ellas siguieron su camino sin hacerles caso y ella se giró y afirma que vio cómo un chico ( Alfredo) se acercó a Borja por la espalda de éste y le dio con la mano abierta en la cabeza y como Borja tenía poca estabilidad se cayó contra el suelo o un bordillo. Afirma la testigo que Borja estaba dentro de la discoteca alrededor de ellas y le vieron que estaba bebido y andaba de forma inestable.

Al igual que las anteriores testigos Elena declara que cuando salieron de la discoteca no había nadie por allí, no vieron ningún otro incidente y nadie estaba sujetando a Borja quien se encontraba solo. Sólo vio a Alfredo darle el golpe y lo describe como un solo golpe con la mano abierta en la cabeza e insiste en que se lo dio por la espalda por lo que la víctima no le vio venir. Mantiene igualmente que el agresor, a quien ella no conocía, salió de un grupo y propinó al perjudicado el golpe, negando que fuera a socorrerlas o a apartar a este chico de ellas.

De la testifical de estas cuatro jóvenes, que no tienen relación alguna con los dos acusados, y que sólo conocen de vista a Nazario, amigo de Nazario en aquél momento, porque residen en la misma localidad que el mismo, se desprende en primer lugar que, pese a lo que mantiene Alfredo, el previo incidente que pudo tener lugar entre Jesús Luis y Borja, no tiene conexión alguna, tal como también reconocen Nazario y Eloisa, con la agresión de Alfredo a Borja, Alfredo no fue a defender a Borja y éste intentó agredirle como mantiene. Pero es que tampoco intentó defender a las testigos, puesto que Borja lo único que había hecho es pedirles un cigarro y ante la negativa de las mismas insultarlas sin que ellas le hicieran caso.

Por otra parte, de las cuatro testigos, tres oyeron el golpe del manotazo o agresión por parte de Alfredo a Borja y se giraron, una, Delfina, le vió cómo caía al suelo y dos, Yolanda y Dolores cuando ya estaba en el suelo, pero Elena, que se giró antes, vio directamente la agresión y afirma, sin dudas, que Borja ni siquiera vio a Alfredo acercarse a agredirle porque estaba de espaldas al mismo, lo que excluye cualquier posibilidad de que Alfredo pretendiera defenderse como mantienen Nazario y Eloisa.

El gravísimo resultado lesivo que Borja padeció como consecuencia de este único golpe que le hizo caer al suelo, golpeándose la cabeza contra el mismo, se desprende de los informes médicos aportados y de los informes del Médico Forense obrantes a los folios 234 a 236, y 317 y 318 de las actuaciones en los que se exponen las lesiones y secuelas padecidas por el perjudicado, éstas últimas de tipo funcional y estético, todo lo cual se recoge en el relato de hechos probados.

En el acto del juicio oral Borja, que no puede hablar, ha declarado, en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal, asistido de un sistema instalado en su teléfono móvil que le permite escribir las respuestas, oyéndose a través de una voz las mismas, y expone, dentro de lo que su estado le permite, los graves padecimientos que le causan las lesiones sufridas. Así el perjudicado declara que antes de sufrir estas lesiones él vivía con su pareja y su hija pero que tuvo que irse a vivir con su madre, quien le cuida, ha perdido la memoria y tiene que seguir yendo al médico.

Su madre Noemi también comparece como testigo al acto del juicio oral y explica que su hijo antes de estos hechos vivía con su pareja, tiene una hija, y desarrollaba una vida normal, trabajaba y hacía mucho deporte pero tras las lesiones sufridas cambió su vida totalmente, habiendo estado mucho tiempo en el hospital en donde le tuvieron que intervenir varias veces, permaneciendo un tiempo en estado vegetal, y tuvo que hacer luego rehabilitación.

La testigo expone que ella regentaba antes un bar, en el que Borja pensaba participar pero que ha tenido que dejarlo y en un principio ella tampoco ha podido trabajar, sólo desde hace unos meses y dado que Borja va a un centro de día puede trabajar unas horas, teniendo que tener personas que le ayudan a atenderle puesto que es dependiente para todo, no puede masticar, teniendo que tomar todos los alimentos batidos y con espesante, apenas puede caminar, desplazándose en silla de ruedas, no habla, no puede ducharse sólo, lleva pañales, tiene paralizado todo el lado derecho y le han reconocido una dependencia de grado 3 y un 75% de incapacidad. También algunos días su hijo tiene problemas de conducta y su vida personal ha cambiado totalmente puesto que su pareja se ha separado de él y tiene una hija de 9 años con la que no puede tener una relación normal y a la que tiene que abonarle 125 euros de pensión de alimentos.

En cuanto al pronóstico de recuperación la testigo dice que los médicos le manifiestan que es muy difícil una mejoría, especialmente en el habla, tiene que seguir haciendo rehabilitación pero no parece que vaya a poder tener nunca una vida autónoma, siendo especialmente difícil que pueda volver a hablar, y seguramente en breve tendrán que volver a intervenirle quirúrgicamente.

Como se ha expuesto los informes forenses recogen las graves secuelas que padece Borja y las mismas se corresponden con los padecimientos que tanto él mismo como su madre exponen que el perjudicado sufre como consecuencia de las lesiones sufridas.

De todo lo anterior y en consecuencia este Tribunal entiende plenamente acreditado que el día de los hechos Alfredo, tal como el mismo reconoce, golpeó fuertemente con la mano a Borja en la cabeza, lo que provocó que el agredido, que se encontraba muy embriagado como el acusado reconoce que había percibido, cayera el suelo impactando con la cabeza en el mismo lo que le produjo las graves lesiones descritas por las que sufre las importantes secuelas expuestas.

No actuó Alfredo ni en su propia defensa, para evitar que Borja le agrediera, lo que no se produjo, ni en defensa de nadie, resultando igualmente probado que se trató de un único impacto, de intensidad suficiente para que el agredido, que además tenía un equilibrio inestable como consecuencia de su embriaguez cayera al suelo y se golpeara en la cabeza, por lo que Alfredo es autor de dichas lesiones.

Por el contrario e igualmente de la prueba practicada no resulta acreditado que Jesús Luis causara lesión alguna a Borja en el incidente que previamente se produjo entre ambos, totalmente desconectado de la posterior agresión por parte de Alfredo.

En cuanto a esto hay que decir que, partiendo de que Borja no recuerda nada de lo sucedido, ni por lo tanto tampoco este incidente con Jesús Luis, la realidad de la existencia del mismo resulta del propio reconocimiento de Jesús Luis y de la declaración de Valentina si bien ambos refieren que fue un incidente sin importancia en el que no se produjo ningún tipo de agresión o lesión como ya se ha expuesto.

Ciertamente Nazario también afirma haber presenciado ese incidente y habla de una paliza con golpes por parte de tres personas, entre las que estaba Jesús Luis, hacia Borja, pero lo cierto es que no sólo de las declaraciones de Nazario y del propio Jesús Luis, así como de quienes eran las novias de ambos en ese momento, se desprende una enemistad o al menos tirantez entre ambos por problemas ajenos a la presente causa, sino que Nazario presta una declaración confusa sobre ese incidente en el que afirma no recordar exactamente la supuesta agresión.

No resulta muy creíble que sin conocer de nada a Borja le defienda con ese ímpetu que expone en el acto del juicio oral, porque entienda que están agrediendo tres personas a una cuando, según mantiene todavía no se había percatado de que uno de los supuestos agresores era Jesús Luis. Tampoco resulta creíble que en esas circunstancias, y simplemente ante las manifestaciones de Nazario, Jesús Luis y las otras personas cesaran en la supuesta agresión, desprendiéndose en todo caso de la propia declaración de Nazario, que si los hechos sucedieron como él recuerda con dificultad, no vio el inicio del incidente ni puede valorar si, en su caso Jesús Luis se defendía o era el agresor, mostrándose muy confuso en cuanto al relato del incidente.

Los testigos que vieron después del mismo a Borja, especialmente las jóvenes a las que pidió el tabaco y siguió, no apreciaron que éste tuviera aspecto de haber sido agredido ni presentara lesiones, y, finalmente, el relato de Nazario no se ve corroborado por los informes médicos de Borja, en los que no se aprecia ningún tipo de lesión, contusión, hematoma o cualquier otra que pudiera corresponderse con la supuesta paliza propinada por Jesús Luis que en absoluto resulta acreditada.

Como consecuencia de lo expuesto no se entiende probado que en ese incidente Jesús Luis agrediera a Borja ni siquiera que pudiera haberle maltratado sin causarle lesión por el hecho de empujarle para apartarle porque les estaba molestando que es lo único que el acusado reconoce, y por ello no está probado tampoco que este suceso, separado en el tiempo del posterior en el que se produjo la agresión de Alfredo al perjudicado como se ha expuesto, tuviera incidencia alguna en el grave resultado lesivo sufrido por Borja, ni siquiera porque pudiera tener en ánimo alterado por el mismo como parece que pretende la acusación particular, ya que si lo tenía, buscando constantemente pelea, era por su propia embriaguez, por lo que procede la absolución de Jesús Luis.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarado probados, al entender de este Tribunal son constitutivos, no de un delito de lesiones dolosas del art. 149.1 del C.P. como pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, sino de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave previsto y penado en el art. 152.1 2º del Código Penal.

En primer lugar hay que decir al respecto que es evidente, sin ninguna duda, que las lesiones que ha sufrido Borja y las secuelas que le han quedado como consecuencia de las mismas, son incardinables en el art. 149 del C.P. puesto que como consecuencia de ello el perjudicado no sólo ha perdido un sentido, el habla, sino que además padece una grave enfermedad somática que le afecta de manera muy importante a su movilidad, deglución, alimentación, y en general conlleva una gran limitación para todas las actividades de la vida diaria precisando de ayuda para llevar a cabo las mismas.

En segundo lugar, y como se ha expuesto en la valoración de la prueba practicada, no tiene ninguna duda este Tribunal de que esas lesiones se producen, exclusivamente, como consecuencia de la acción de Alfredo de darle a Borja un fuerte manotazo en la cabeza, de tal intensidad como para hacerle caer al suelo, lo que provocó que el agredido se golpeara en la cabeza con el suelo y se causara las lesiones descritas.

Sin embargo las lesiones no se producen directamente como consecuencia del golpe propinado por Alfredo a Borja, un solo manotazo, es decir con la mano abierta, si bien en la cabeza y de suficiente entidad para provocar esta caída, sino porque por ese fuerte manotazo del que Borja no pudo defenderse ni percibirlo porque, según declara Elena, lo recibió por detrás sin ver venir a Alfredo, provocó que Borja que se encontraba muy embriagado y con un equilibrio inestable, cayera al suelo y se golpeara en la cabeza contra el mismo.

Como se expone en la STS 133/2013 de 6 de febrero en la que se analiza un supuesto muy semejante al que nos ocupa ' Estamos, ante un curso causal anómalo o no previsto. Las lesiones no se han producido en la forma que podría imaginarse ex ante (impacto del puño en la cara), sino como consecuencia de una caída hacia atrás y el golpe en el suelo con los resultados que difícilmente se hubiese podido representar ni el autor, ni un observador. Podrían representarse unos resultados lesivos (veremos cuáles eran previsibles); pero seguramente no la forma en que efectivamente se produjeron'.

Partiendo sin embargo de la evidente conducta dolosa de Alfredo consistente en agredir a una persona por detrás dándole un fuerte manotazo en la cabeza que le hace caer al suelo es preciso determinar si el resultado lesivo finalmente causado, ante este curso anómalo o no previsto, se le puede imputar como doloso, incluso desde la perspectiva del dolo eventual.

En la sentencia citada se recuerda que ' En abstracto el dolo eventual como título de imputación subjetiva exige ineludiblemente distinguir entre el dolo respecto a la creación de una situación de peligro (intención de propinar un puñetazo) y el dolo respecto al resultado material en que se puede traducir el peligro creado (lesiones concretas causadas). Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Ese planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos y a indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re illícita'.

Sin embargo también se recuerda en esa sentencia que no debe aplicarse una interpretación muy estricta del dolo eventual y que ' El dolo exigido por el delito del art. 149.1 no es un dolo específico y menos aún referido al concreto resultado causado. Consiste en un dolo genérico de lesionar ('ánimo de menoscabar su integridad física' dicen los hechos probados) en el que no estén excluidos esos posibles resultados tan graves. Para cometer un delito del art. 149.1 no es necesario querer causar de manera específica uno de los resultados allí contemplados. Basta con querer causar lesiones sin excluir esos eventuales resultados (teoría del consentimiento) cuando no son improbables (teoría de la probabilidad). Lo mismo que el delito del art. 147 no exige que el agresor quiera causar unas lesiones que requieran objetivamente 'tratamiento médico o quirúrgico'. En la voluntad del agresor, salvo casos muy singulares, solo está presente habitualmente la intención de lesionar (o sencillamente de agredir) que normalmente encierra un dolo indeterminado o alternativo en relación con los resultados (causar lesiones, sean estas de mayor o menor gravedad); sin perjuicio de que se puede graduar esa 'indiferencia' hacia el resultado'.

En primer lugar este Tribunal entiende que no existe prueba alguna de que el acusado tuviera intención de causar al perjudicado unas lesiones de tal gravedad y alcance como las que desgraciadamente se produjeron, puesto que no se conocían con anterioridad y ni siquiera tuvieron entre ambos un enfrentamiento grave que pudiera hacer pensar que cuando Alfredo, le dio a Borja en la cabeza provocando que cayera al suelo pretendía que acabara en el estado en el que ahora se encuentra, habiendo mostrado Alfredo en el acto del juicio oral no sólo su sorpresa por tal resultado lesivo sino también su arrepentimiento.

Sin embargo, como se ha expuesto, en realidad en los delitos de lesiones el autor no pretende, habitualmente, un resultado concreto sino el agredir a la víctima, debiendo valorarse si el causar esas lesiones concretas estaban dentro de lo posible y probable y si con su acción el autor del hecho asume la posibilidad de que se produzca tal resultado.

En la STS 1014/2011 de 10 de octubre se determina la diferencia entre el dolo directo, dolo eventual e imprudencia en el siguiente sentido: ' En definitiva, admitida sin discusión la inexistencia de dolo directo al no existir constancia de que hubiera intención de causar tan grave resultado, todo se circunscribe al debate en torno a la presencia de dolo eventual.

En tal sentido, como reiteradamente ha venido diciendo esta Sala, existe ese tipo de dolo, por otra parte del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable ( STS de 8 de Agosto de 1998 , por ej.) puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado (entre otras las SSTS de 15 de Mayo de 1999 o 22 de Mayo de 2008 ), cuando, conjugando las doctrinas clásicas de la 'probabilidad' y del 'consentimiento', el autor de la acción ilícita ejecuta voluntariamente ésta con plena previsibilidad de la causación del resultado y aceptando la eventualidad del acaecimiento de éste como consecuencia de aquella (vgr. STS de 26 de Octubre de 2009 ).

La propia generación, voluntaria y consciente, del riesgo de la producción de la lesión del bien jurídico justifica, para la doctrina de esta Sala insistentemente proclamada en coherencia con la dogmática más actual, la justicia del reproche por lo finalmente acontecido.

Lo que, por otra parte, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia'.

La doctrina de la Sala Segunda del TS respecto a la diferencia entre dolo directo, dolo eventual e imprudencia consciente se recoge también en la STS 1415/2011 de 23 de diciembre partiendo de otras anteriores del Alto Tribunal: ' parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente:

'Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010 , de 30-I)'.

Partiendo de lo anterior, en la referida sentencia se concluye, en un supuesto también muy similar al que nos ocupa, que 'lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado'.

Se reconoce en esta misma sentencia que 'la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente'entendiendo, en un supuesto en que un único puñetazo produce el estallido del globo ocular y la pérdida de visión que 'el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable' y que, por ello'todo permite inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al grave resultado final producido.

Esta clase de supuestos que en su día se resolvían acudiendo a la atenuante de preterintencionalidad, desaparecida en el C. Penal de 1995, actualmente se solventan mediante el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar el puñetazo) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

En el supuesto que nos ocupa, tal como ya se anticipó, a tenor del procedimiento utilizado para agredir a la víctima y a las circunstancias que concurrían en el interior del dormitorio en que se hallaban, se estima que la acción de propinar el puñetazo era idónea para generar un resultado subsumible en el art. 147 del C. Penal , pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal .

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, de una parte, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal , en cuanto al desvalor de su acción, y, al mismo tiempo, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de la visión de un ojo). Pues este resultado aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba ex ante su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.

Así las cosas, para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, de una parte, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal , y, de otra, también debe aplicársele en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal '.

A esta misma conclusión de entender que existe un concurso ideal entre un delito doloso de lesiones, en el caso anterior del art. 147 del C.P. y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del C.P. se llega en la referida sentencia 133/2013 de 6 de febrero, pese a considerar artificiosa la figura del concurso ideal entre lesiones dolosas e imprudentes, si bien en la misma, por el resultado producido se considera que el concurso existe entre un delito de lesiones del art. 150 y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del C.P..

En el presente supuesto, y en aplicación de la anterior doctrina, es preciso analizar si cuando Alfredo le dio a Borja podía representarse y aceptar, como probable el resultado lesivo producido finalmente al agredido, aunque éste fuera posible que se causara. A este respecto hay que decir que efectivamente es posible, y así se ha demostrado en los presentes hechos, que si como consecuencia de un impacto en la cabeza el agredido cae al suelo, se golpee con el mismo en la cabeza y se produzcan graves lesiones, pero también es cierto que dicho resultado, afortunadamente no es muy probable.

Hay que tener en cuenta que el acusado sólo propinó al perjudicado un manotazo, con la mano abierta, en la cabeza, y si bien es cierto que dicho manotazo provocó que Borja cayera al suelo, en ello tuvo lógicamente mucha influencia el estado de embriaguez en el que el agredido se encontraba, aunque ciertamente el acusado lo conocía puesto que parece que era perceptible y así lo reconoce el propio Alfredo. Pero es que además como consecuencia de la caída, el perjudicado no sólo cayó al suelo, lo que sí podría ser representado por el acusado, sino que, además se golpeó en la cabeza y no en otra parte del cuerpo, diciendo los testigos que pudo ser contra un bordillo o contra el propio suelo, y esto fue lo que le produjo las graves lesiones.

Entiende este Tribunal por lo tanto en aplicación de la Jurisprudencia expuesta que la acción del manotazo en la cabeza era idónea para causar unas lesiones incluso por la caída al suelo pero no era una acción que ex ante conllevara el riesgo típico propio para generar las gravísimas lesiones que se produjeron finalmente y que aparecen previstas en el art. 149 del C. Penal. Todas las graves secuelas que presenta el perjudicado, incluido el hundimiento y deformidad craneal, son consecuencia de que impactó con la cabeza en el suelo, no del golpe recibido en la cabeza por el manotazo propinado por Alfredo.

Por lo anterior, entiende la Sala que el acusado debe ser condenado, en cuanto al desvalor de su acción, como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. por la conducta dolosa, dado que no sólo era posible sino también previsible que el perjudicado cayera al suelo y sufriera lesiones por las que precisara tratamiento médico o quirúrgico, en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 2º del C.P. en cuanto al comportamiento culposo por el resultado finalmente producido. En cuanto a éste es evidente que, como se ha dicho las lesiones y secuelas que padece Borja son lesiones descritas en el art. 149 del C.P. puesto que el perjudicado padece una grave enfermedad somática y ha perdido el sentido del habla, y además considera la Sala que la conducta del acusado supone una imprudencia grave en aplicación de la doctrina expuesta también en la citada sentencia 1415/2011 de 23 de diciembre.

En la misma se recuerda que 'como es sabido, la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado...

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

En el presente supuesto el acusado incurre al entender de la Sala en una imprudencia grave, en aplicación de los parámetros referidos, al darle un manotazo en la cabeza, por detrás, a una persona embriagada, lo que implica que el perjudicado ni le ha visto venir y por lo tanto no ha podido intentar no caer al suelo, ni ha podido, una vez recibida la agresión, por su estado de embriaguez, mantener el equilibrio no sólo para no caer, sino para además no golpearse en la cabeza.

Por todo lo expuesto y en consecuencia, Alfredo es autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 2º del mismo Código.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pudiendo admitirse la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende por la defensa de Alfredo.

Del examen de las actuaciones se desprende que el procedimiento se inicia al producirse los hechos en julio de 2016 y, se practican las diligencias necesarias para la instrucción de la causa en un tiempo razonable, de forma que el informe médico forense sobre las lesiones ya consta emitido, pese a la gravedad de las mismas y al tiempo de curación del lesionado, el 7 de febrero de 2019, siendo posteriormente ampliado en cuanto a la entidad de las secuelas el 29 de agosto de 2019.

Precisamente a la vista del contenido de dichos informes y teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones y secuelas pese a haberse dictado auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 12 de febrero de 2019, el 16 de enero de 2020 se declaró la nulidad del mismo y se dictó, el 12 de febrero de 2020, auto de transformación en procedimiento sumario, lo que provocó, lógicamente, que hubiera que dictarse auto de procesamiento, recibir declaración indagatoria, ratificación del informe médico forense por otro perito, y tramitar los recursos interpuestos por la representación de Jesús Luis como consecuencia de la imputación del mismo, todo lo cual hizo que hasta el 7 de octubre de 2020 no se dictara auto de conclusión de sumario y se remitiera el procedimiento a esta Audiencia Provincial de Madrid para su enjuiciamiento. En esta Sección Séptima se recibieron las actuaciones el 30 de noviembre de 2020, estando pendiente no obstante la resolución de algún recurso interpuesto por la representación de Jesús Luis, en concreto contra el auto de procesamiento. Una vez resueltos los recursos pendientes se pudo continuar con la instrucción de la causa en este Tribunal, lo que se acordó el 15 de abril de 2021, y el 19 de noviembre de 2021 se señaló el juicio oral para los días uno y dos de febrero de 2022, señalamiento que tuvo que ser suspendido por coincidencia con otro señalamiento del Letrado de Alfredo y pospuesto a los días 22 y 23 de febrero de 2022 en que, finalmente se ha celebrado.

De lo anterior se desprende en consecuencia que la tramitación del procedimiento se ha dilatado no indebidamente sino como consecuencia, primero del tiempo que el lesionado ha tardado en curar y en poderse considerar que está estabilizado de sus lesiones, de la necesidad de transformar el procedimiento a la vista del resultado del informe médico forense, y de la resolución de los recursos interpuestos por la defensa del otro acusado, nada de lo cual puede entenderse como una dilación ni extraordinaria ni indebida, sin perjuicio de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos a efectos de determinación de la pena a imponer.

Precisamente y en cuanto a la determinación de la pena, como se ha dicho los hechos de los que es responsable Alfredo son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 2º del mismo Código debiendo en consecuencia aplicarse el art. 77 del C.P. dado que un solo hecho es constitutivo de estos dos delitos en concurso ideal. Por ello procedería imponer, en su mitad superior, la pena correspondiente al delito más grave, sin que pueda exceder la que represente la suma de la pena que correspondería a cada uno de esos delitos en cuyo caso se penarán por separado.

En el presente supuesto el art. 147.1 del C.P. prevé una pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses y el art. 152.1 2º del C.P. establece una pena de uno a tres años de prisión por lo que si se aplica el art. 77 del C.P. en cuanto a la imposición de una única pena en su mitad superior, la mínima sería de dos años y un día de prisión. Por el contrario en el caso de que se penen ambos delitos por separado, cabe la posibilidad de imponer, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde los hechos, penas que en su suma no excedan de los dos años, lo que puede permitir que el condenado acceda al beneficio de suspensión de la condena en el supuesto de que se cumplan los requisitos para ello, especialmente el esfuerzo por reparar el daño causado a la víctima mediante el pago de la responsabilidad civil.

Por ello este Tribunal considera ajustado establecer por separado las penas para cada uno de los dos delitos que están en concurso ideal, e imponerle a Alfredo la pena de un año de prisión por el delito de lesiones del art. 147.1 del C.P., considerando que respecto del mismo no cabe la imposición de la mínima puesto que el acusado agredió al perjudicado sin ningún tipo de justificación, no habiendo habido entre ambos ningún incidente previo y simplemente porque estaba embriagado y molestando al resto de las personas que se encontraban en los alrededores. También se considera proporcional imponerle la pena de un año de prisión, en este caso la mínima, por el delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del C.P., teniendo en cuenta que su acción dolosa ya es castigada por separado así como la escasa posibilidad del resultado producido y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos. En ambos casos las penas de prisión impuestas llevan aparejadas la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede al entender de la Sala imponer a Alfredo la prohibición de acercamiento al perjudicado que interesan las acusaciones dado que de la prueba practicada se desprende que no había ni hay entre ambos relación alguna, se trata de un incidente aislado y sin conexión con ningún tipo de enfrentamiento directo entre las partes y no se justifica el riesgo que pudiera hacer necesaria la imposición de dicha prohibición.

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, y en su virtud Alfredo deberá indemnizar a Borja por las lesiones y secuelas sufridas, entendiéndose por la Sala que son ajustadas por su moderación, teniendo en cuenta el grave estado en el que el perjudicado se ha quedado con escasas posibilidades de recuperación, las cantidades que en tal concepto reclaman para el perjudicado tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular y respecto de las cuales la defensa, del acusado no hace, en relación con su cuantía, ningún tipo de objeción ni muestra oposición a las mismas.

Sí plantea la defensa de Alfredo, de manera algo confusa, que se reduzca el importe de estas indemnizaciones teniendo en cuenta cuál fue la actividad del acusado, pero esto es precisamente lo que se ha valorado para la calificación de los hechos, debiendo responder Alfredo de los importantes perjuicios causados a la víctima con independencia de que se entienda que ello es consecuencia de una actuación dolosa o de ésta en concurso con una conducta imprudente como se estima en el presente supuesto, por lo que no cabe minoración alguna por este supuesto.

Por ello Alfredo deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 47.300 euros por los 473 días que el mismo tuvo una pérdida temporal de calidad de vida grave y en 18.600 euros por los 124 días que el lesionado tuvo una pérdida temporal de calidad de vida muy grave que son los que estuvo hospitalizado y sometido a diversas intervenciones quirúrgicas, lo que hace un total de 65.900 euros por lesiones.

En cuanto a las secuelas y por las denominadas 'secuelas funcionales' expuestas en el relato fáctico de esta sentencia y que le causan al perjudicado unos perjuicios extraordinariamente graves como ya se ha expuesto, así como por las 'secuelas estéticas' correspondientes a una cicatriz por la traqueotomía y gastrostomía que le tuvieron que practicar así como por el hundimiento y deformidad craneal derecho que el perjudicado padece, Alfredo deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 310.742 euros que se considera igualmente muy moderada por este Tribunal dada la incidencia que dichas secuelas tienen y van a tener para el perjudicado durante toda su vida en las actividades y funciones más elementales.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito, por lo que deben de imponérsele a Alfredo la mitad de las costas procesales declarándose de oficio la otra mitad correspondientes a la acusación formulada contra Jesús Luis quien resulta absuelto de la misma.

En relación con las costas correspondientes a la acusación contra Jesús Luis, la defensa del mismo interesa que se le impongan a la Acusación Particular pero a estos efectos hay que tener en cuenta que si bien es cierto que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación contra el mismo y el procedimiento se ha seguido contra él sólo a instancias de la Acusación Particular, también lo es que esto no ha sido consecuencia de la declaración del perjudicado, que es a quien se le impondrían, sino de lo mantenido por el otro acusado y el testigo Nazario, y además, que ciertamente, como el propio Jesús Luis reconoce, existió un previo incidente entre él y el perjudicado si bien de la prueba practicada se desprende que sin relación alguna con el posterior suceso como consecuencia del cual Borja resultó gravemente lesionado, habiendo sido en el juicio oral en donde dicha cuestión ha quedado resuelta.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Jesús Luis del delito de lesiones del que era acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamosa Alfredo como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 2º del mismo Código, con aplicación del art. 77 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primero de dichos delitos y UN AÑO DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo, imponiéndole además la mitad de las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Alfredo deberá indemnizar a Borja en la cantidad de 65.900 euros por las lesiones y 310.742 euros por las secuelas, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.