Sentencia Penal Nº 1345/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 28/2009 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo n° 28-2009 PO

Sumario n° 10/08

Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid

SENTENCIA n° 1345/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª. María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario n° 10/2008 procedente del Juzgado Instrucción n° 39 de Madrid, por supuestos delitos de agresión sexual, abuso sexual, lesiones, contra la integridad moral, robo con violencia intimidación, detención ilegal, asociación ilícita, amenazas, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Carmen Gil Soriano;

Doña Noemi , en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña Inmaculada Mozos Serna y defendida por el Letrado don Esteban Mestre Delgado.

Doña Aurora , en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña Raquel Gracia Moneva y defendida por la Letrada doña Belén Martín María.

Doña Joaquina , en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña Aba Leal Labrador y defendida por la Letrado doña María Luisa Bautista Alonso.

Doña Trinidad , en el ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora doña María Josefa Ávila Arellano y defendida por la Letrada doña Paula Sánchez Vela.

Inicialmente ejercitó la acusación particular don Alonso , representado por la Procuradora doña María del Pilar Vega Valdesueiro y defendido por el Letrado don José Agustín González Roques que en la tercera sesión del juicio oral desistió del ejercicio de las acciones penales y civiles dejando que las ejercitara el Ministerio Fiscal.

El acusado don Epifanio , de nacionalidad boliviana, nacido en Santa Cruz (Bolivia) e día 20 de enero de 1989, hijo de Luciano y de Ángela con pasaporte boliviano número NUM000 , con domicilio en CALLE000 NUM001 - NUM002 , derecho de Madrid, con NISS NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño y defendido por el Letrado don Francisco Javier Meléndez Zomeño.

El acusado don Epifanio lleva privado de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2007 continuando hasta la fecha en la misma situación tras sucesivas prórrogas acordadas judicialmente.

El acusado don Pascual , de nacionalidad española, nacido el 23 de junio de 1988, hijo de Javier y de María Victoria, con N.I.E número NUM004 y Ordinal de Informática n° NUM005 , con domicilio en CALLE001 NUM006 - NUM002 NUM007 de Madrid, con DNI n° NUM008 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Rosa Martínez Serrano y defendido por la Letrada doña Carolina Castro Pérez.

El acusado don Pascual ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2007 hasta el día 12 de febrero de 2009.

El acusado don Ana , de nacionalidad colombiana, nacida el 6 de marzo de 1985, con N.I.E. NUM009 , de nacionalidad colombiano, nacida en Bogotá (Colombia) el día 6 de marzo de 1985 hija de Luis Aníbal y de Gladys, con domicilio en AVENIDA000 NUM010 - NUM002 o CALLE002 n° NUM011 , escalera NUM012 . NUM013 ambas de Madrid, con Número ordinal de Informática NUM014 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña Soledad valles Rodríguez y defendida por el Letrado don Eduardo Jaime Martín Pozas.

Doña Ana ha estado privada de libertad por esta causa desde el día veintidós de septiembre de 2007 hasta el día 12 de febrero de 2009.

El acusado don Prudencio , de nacionalidad colombiana, nacido en Colombia, el día 3 de enero de 1989, hijo de Julián y de María Cristina, con domicilio en Madrid CALLE003 NUM015 - NUM002 , con Pasaporte colombiano n° NUM016 y Ordinal de Informática n° NUM017 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador don José Luis García Guardia y defendido por el Letrado don Luis Martín Más.

Don Prudencio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 22 de septiembre de 2007 hasta el día 25 de septiembre de 2007.

El acusado don Florencio , de nacionalidad colombiana, nacido en Cali Valle (Colombia), el día 6 de junio de 1988, hijo de Tiberio y de Rosalba, con domicilio en Madrid, CALLE004 NUM018 - NUM007 puerta NUM002 o CALLE005 NUM002 Edificio NUM019 , con N.I.E. n° NUM020 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado don Don Florencio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 4 de octubre de 2007 hasta el día 6 de octubre de 2007.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Cuatro delitos de violación de los artículos 179 (en relación con el artículo 180.1.5° ), y en el hechos primero concurre también la circunstancia agravación 1ª y 2ª del artículo 180,1 del Código Penal (sólo para Epifanio );

b) Un delito contra la integridad moral del artículo 173,1 del Código penal ;

c) Cinco delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal .

d) Tres faltas de lesiones del artículos 617,1 del Código Penal ;

Delitos de los que, de todos ellos, es responsable en concepto de autor Epifanio .

Considera igualmente a Pascual y a Ana responsables en concepto de cooperadores necesarios de los delitos del Hecho Cuarto, del delito de la violación de los artículos 179 y 180,5 e igualmente cooperadores necesarios del delito de robo con intimidación y uso de armas.

Considera el Ministerio Fiscal que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los tres acusados.

Solicita, en trámite de conclusiones definitivas, se imponga a los tres acusados las siguientes penas:

A Epifanio :

Por el delito de violación de los artículos 179, 180.1. 1ª, 2ª y 5ª la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

Por el delito de violación del artículo 179 y 180.1. 2ªy 5ª del Código Penal la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

Por el delito de violación de los artículos 179 y 180.1.5ª del Código Penal , trece años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

Por el delito contra la integridad moral, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Por cada uno de los delitos de robo con intimidación, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada una de las faltas de lesiones la pena de doce días de localización permanente.

La prohibición de aproximarse a Noemi , Aurora , Joaquina y Trinidad y a sus respectivos lugares de trabajo en un radio de 500 metros, así como que se les prohíba comunicarse con ellas por cualquier medio por un periodo de 18 años.

A los acusados Pascual y Ana , se les imponga las siguientes penas:

Por el delito de violación de los artículos 179 y 180.1.5ª del Código Penal a la pena, a cada uno de ellos, de trece años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con intimidación la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Prohibición de aproximarse a Trinidad , a su domicilio y lugar de trabajo, en un radio de 500 metros así como que se le prohíba comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 18 años.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitó se condenara a Epifanio a indemnizar a Noemi en la cantidad de 460,02 euros por los efectos sustraídos, 600 euros por el dinero sustraído y en 72.000 euros por el daño moral; a Adolfo en la cantidad de 141 euros y en la cantidad de 15.000 euros por el daño moral; a Aurora en la cantidad de 40 euros por los efectos sustraídos y en 72.000 euros por el daño moral; a Evelio en la cantidad de 30 euros por los efectos sustraídos; a Joaquina en 100 euros por los efectos sustraídos y en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral; a Sebastián en la cantidad de 260 euros por los efectos sustraídos; a Alonso la devolución definitiva del reloj Tag Hauer recuperado y en 205 euros por los efectos sustraídos; a Trinidad en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral causado; a Fátima en la cantidad de 140 euros por los efectos sustraídos y en 700 euros por las lesiones causadas; a Cristobal en la cantidad de 700 euros por las lesiones causadas;

Segundo.- La acusación particular ejercitada por doña Noemi en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

a) Dos delitos de violación de los artículos 180.1.1ª, 2º y 5º del Código Penal en relación con el artículo 179 del Código Penal . Como calificación alternativa a la anterior, como constitutivos de un delito continuado de violación del artículo 180.1.1º, 2ª y 5ª , en relación con el artículo 74 del Código Penal ;

b) Un delito de asociación ilícita de los artículos 515.1° y 517 del Código Penal con la agravante de jefatura para Epifanio (artículo 517.1° del Código Penal );

c) Un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso de los artículos 237, 242,1 y 2 del Código Penal ;

d) Un delito de amenazas del artículo 169.1 ° del Código Penal .

Considera esta acusación particular que de los anteriores delitos son responsables:

a) De los delitos de violación identificados en el apartado a) responden Epifanio en concepto de autor conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal y don Prudencio y Florencio en concepto de cooperadores necesarios conforme a lo previsto en el artículo 28. b) del Código Penal ;

b) Del delito de asociación ilícita identificado en la apartado 2. b) responden los tres acusados en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , Epifanio , Prudencio y Florencio ;

c) Del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso identificado en apartado c) respeto los acusados Epifanio , Prudencio y Florencio , en concepto de coautores del artículo 28 del Código Penal ;

d) Del delito de amenazas identificado en el apartado d) responden los acusados Epifanio , Prudencio y Florencio en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal .

Considera que concurren en los delitos de violación y en el de robo con intimidación, las circunstancias agravantes de tiempo y lugar del artículo 22.2º del Código Penal , por buscar de propósito un lugar apartado como era el Parque del Oeste, y la oscuridad de la noche, para cometer los hechos.

Esta acusación particular solicita en definitiva la imposición de las siguientes penas:

A Epifanio las siguientes penas:

Por cada uno de los delitos de violación del artículo 180.1.1°. 2° y 5° en relación con el artículo 179 del Código Penal , la pena de quince años de prisión; o bien ante la calificación alternativa de delito continuado de violación, la pena de trece años de prisión;

Por el delito de asociación ilícita con la agravante de jefatura del artículo 515. 1 ° y 517. 1 ° del Código Penal , la pena de cuatro años de prisión, multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de 12 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un tiempo de doce años;

Por el delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa de los artículos 237, 242,1 y 2 del Código Penal la pena de cinco años de prisión;

Por el delito de amenazas del artículo 169.1° del Código Penal , la pena de cinco años de prisión.

A Prudencio y a Florencio solicita las siguientes penas:

Por cada uno de los delitos de violación del artículo 180.1.1°, 2° y 5° en relación con el artículo 179 del Código Penal , la pena de quince años de prisión, o bien, ante la calificación alternativa de delito continuado de violación, la pena de trece años de prisión;

Por el delito de asociación ilícita del artículo 515.1° y 517.2° del Código Penal , la pena de tres años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de una cuota diaria de 12 euros;

Por el delito de robo con intimidación y uso de arma peligrosa, de los artículos 237, 242,1 y 2, la pena de cinco años de prisión;

Por el delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal , la pena de cinco años de prisión.

Solicita asimismo se imponga a todos acusados las penas accesorias previstas el artículo 54 y siguientes del Código Penal y especialmente la prohibición de aproximación a doña Noemi , su domicilio y lugar de trabajo, en un radio de 500 metros y por tiempo de dieciocho años; así como al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicita que el acusado Epifanio indemnice a doña Noemi la cantidad de 460 euros por los efectos sustraídos, 600 euros por el metálico sustraído y 100.000 euros por el daño moral sufrido a consecuencia de las agresiones sufridas.

Tercero.- La acusación particular ejercitada por doña Aurora , en trámite conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179 y 180,1 5ª del Código Penal ;

b) Un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal :

Delitos de los que considera responsable a Epifanio como autor directo de los hechos conforme al artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante del artículo 22,2 del Código Penal , por ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, debilitando las posibilidades de defensa de los perjudicados y facilitando la impunidad del acusado.

Solicita se imponga a Epifanio las siguientes penas:

Por el delito continuado de violación, la pena de 17 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (artículo 55 del Código Penal );

Por el delito de robo con intimidación, la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

También solicita que de conformidad con artículo 78 del Código Penal se acuerde en sentencia que los beneficios penitenciarios como los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia y no al máximo de cumplimiento efectivo de las condenas que proceda conforme al artículo 76 .

También solicita que el amparo del artículo 57 y 48 del Código Penal se le imponga también la prohibición de acudir y residir en la localidad de Madrid por tiempo superior en diez años al total de la duración de las penas de prisión que definitivamente se imponga en la sentencia.

En concepto de responsabilidad civil solicita que Epifanio indemnice a doña Aurora en las siguientes cantidades: 90.000 euros por los daños morales ocasionados, 5 euros por el dinero sustraído y 30 euros por los efectos sustraídos y no remunerados, más los intereses legales del apartado 3 del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de condenarle al pago de las costas del juicio incluida las de la acusación particular.

Cuarto.- La acusación particular ejercitada por doña Joaquina , en trámite de conclusiones definitivas califico los hechos que considera acreditados como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Cuatro delitos de violación de los artículos 179 , en relación con el artículo 178, 180.1. 2ª y 5ª, del Código Penal concurriendo en todos y cada uno de ellos la circunstancia de agravación 2ª del artículo 180.1 mencionado, y las contempladas en el artículo 22.1ª, 2ª y 5ª del Código Penal .

b) Un delito de abuso sexual de los artículos 181 y 182 del Código Penal, concurriendo la circunstancia de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 4ª del Código Penal ;

c) Un delito de agresión sexual, del artículo 178 del Código Penal concurriendo las circunstancias de agravación 1º, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 5ª, asimismo del Código Penal ;

d) Un delito de lesiones de los artículos 147,148 y 149 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 22,1ª, 2ª y 5ª ;

e) Un delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal, concurriendo las circunstancias de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180 y las contempladas asimismo en el artículo 22,1ª, 2ª y 5ª ;

f) Dos delitos de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes del artículo 22,1º, 2ª y 5ª ;

g) Dos delitos de amenazas del artículo 169 de Código Penal , concurriendo las agravantes contempladas en el artículo 22, 1º, 2ª y 5ª del Código Penal .

Muestra su acuerdo con el Ministerio Fiscal respecto de la autoría, añadiendo la cooperación necesaria con respecto a un delito contra la Integridad moral.

Entiende este acusación particular que concurren las agravantes 1ª, 2ª y 4ª del artículo 22 del Código Penal en todos y cada uno de los hechos por considerar que fueron efectuados con alevosía, empleando medios o modos que tendían directamente a asegurar lo que estaban haciendo, sin riesgo para sus personas, abuso de superioridad, aprovechando el auxilio de otras personas que debiliten la defensa de los ofendidos, igualmente, por considerar que cuando se están cometiendo los delitos el agresor refirió que lo estaban haciendo por lo que los españoles había hecho contra los de su etnia o contra los latinos.

Solicita en definitiva de impongan las siguientes penas:

A Epifanio :

Por cada uno de los cuatro delitos de violación, la pena de prisión de quince años e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

Por el delito de agresión sexual la pena de prisión de diez años;

Por el delito de abuso sexual la pena de prisión de diez años;

Por el delito contra la integridad moral la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena;

Por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación, la pena de prisión de cinco años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por cada uno de los delitos de amenazas la pena de cinco años;

Por el delito de lesiones la pena de tres años.

A Pascual y a Ana solicita se les imponga las siguientes penas:

Por el delito de violación la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

"De acuerdo en cuanto al delito de Robo con Fuerza con el Ministerio Fiscal".

Por el delito contra la integridad moral la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

De acuerdo con el Ministerio Fiscal, en cuanto a la prohibición de aproximación.

También, en cuanto a la responsabilidad civil se adhirió a las solicitudes reclamadas por el Ministerio Fiscal.

Quinto.- La acusación particular ejercitada por doña Trinidad en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos que consideró probados constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 y 517.2 del Código Penal ;

b) Un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal (en relación al 237 del mismo texto legal);

c) Un delito de abuso sexual del artículo 181.3 y 4 en relación con el 180.1.3 del Código Penal ;

d) Tres delitos de violación de los artículos 179 (en relación con el artículo 178, 180.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias 1, 2 y 5 de dicho precepto legal (es decir, violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria, hechos cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas y uso de armas) o, alternativamente, un delito de violación continuado de los de los artículos 179 (en relación con el art. 178, 180.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias 1, 2 y 5 de dicho precepto legal (es decir, violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria, hechos cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas y uso de armas) y artículo 74 del Código Penal ;

De los hechos a), b), c) y d) considera que responde el acusado don Epifanio en concepto de autor y, por los hechos b), c) y d), los acusados Pascual y Ana , como cooperadores necesarios, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

Estima que concurren en los hechos b), c), y d) la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar previstas en el artículo 22.2 del Código Penal , solicitando se imponga las siguientes penas:

A don Epifanio :

Por el delito a) la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

Por el delito b) la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ésta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años;

Por el delito c) la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad , así como a acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ésta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante tres años;

Por el delito d) la pena de cuarenta y cinco años de prisión o, alternativamente, dieciocho años de prisión y, en ambos casos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se le imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad así como a acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que ésta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante el tiempo que dure la condena.

A Pascual y a Ana las siguientes penas:

Por el delito b) la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o como cualquier otro que esta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante cinco años;

Por el delito c) la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se les imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o como cualquier otro que esta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante tres años;

Por el delito d) la pena de cuarenta y cinco años de prisión o, alternativamente, dieciocho años de prisión y, en ambos casos, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, asimismo, procede se imponga la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Trinidad así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o como cualquier otro que esta frecuente y de comunicar con ella por cualquier medio durante el tiempo que dure la condena.

Asimismo solicita se condene a los acusados a abonar las costas del proceso conforme al artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

De conformidad con el artículo 78 del Código Penal solicita se acuerde en Sentencia que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el computo del tiempo para la libertad condicional se refiera a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia y no al máximo de cumplimiento efectivo de las condenas que proceda conforme al artículo 76 de dicho texto legal.

En cuanto a la responsabilidad civil, conforme a los artículos 109, 113 y 116 del Código Penal solicita se condene a los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a doña Trinidad , en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad de 90.000 euros por los daños morales causados, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos según lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.- La defensa de don Epifanio en trámite de conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares solicitando su libre absolución.

Considera que concurre la circunstancia que exime la responsabilidad criminal del artículo 20.1 del Código Penal por padecer trastornos de la personalidad o psicopatías graves, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino también por la doctrina del Tribunal Supremo, porque "no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad, el trastorno antisocial con claros rasgos psicopáticos, evaluados por los peritos como de graves".

También se alega concurre la circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del articulo 21.1ª y 21.6ª del Código Penal por padecer trastornos de la personalidad o psicopatías menos graves en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo " que en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido", "el comportamiento agresivo, forma parte del propio trastorno, y el mismo constituye un medio del sujeto para lograr sus fines".

Séptimo.- La defensa de don Pascual en trámite de conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares

considerando que en cuanto a don Pascual los hechos no constituyen delito y que no existe responsabilidad criminal alguna respecto del mismo, solicitando en definitiva su libre absolución.

Octavo.- La defensa de doña Ana , al inicio de la sesión del juicio oral planteo como cuestión previa, por considerar que afectaba al derecho de defensa establecido en el artículo 24 de la Constitución, la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada durante la fase de instrucción y que obra en el folio 110 de las actuaciones, a la vista de que de las ruedas de reconocimiento se practicaron con tres personas de características no semejantes a los de la acusada y cuestionando también las diligencias de reconocimiento fotográfico por haber acudido el testigo dos veces a la policía al objeto de practicar dicho reconocimientos conforme consta en el folio 1599.

En trámite de conclusiones definitivas mostró su disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, cuestionando que respecto de las dos pruebas que entiende que cuenta la acusación contra la acusada doña Joaquina , el hallazgo de un reloj de pulsera en su domicilio y el reconocimiento de identidad que se practicó en la sede judicial por el testigo don Alonso , son pruebas que entiende han sido desvirtuadas en la fase de instrucción, considerando que no se puede atribuir a esta acusada la realización del delito alguno, que no tiene participación en los hechos objeto del presente procedimiento, solicitando su libre absolución.

Noveno.- La defensa de don Prudencio , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada por la acusación particular ejercitada por doña Noemi , negando la participación de don Prudencio en los hechos objeto del presente procedimiento y que por tal motivo no puede imponerse ninguna sanción y debe ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

Décimo.- La defensa de don Florencio , en trámite de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la acusación formulada por la acusación particular ejercitada por doña Noemi , afirmando que no es posible señalar participación alguna de don Florencio en los hechos relatados por esta acusación, afirmando que no es autor de ninguno de los delitos que se le imputan y que, por lo tanto, no procede se imponga pena alguna, medida o sanción, sin que se pueda deducir tampoco responsabilidad civil alguna, solicitando su libre absolución declarando de oficio las costas en cuanto a lo que a él se refiere.

Undécimo.- En último lugar se concedio la palabra a los acusados don Epifanio , don Pascual , doña Ana , don Prudencio y Florencio .

Hechos

De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han resultado perfectamente acreditados los siguientes hechos:

HECHO PROBADO PRIMERO:

1.- El día 15 de agosto de 2007, sobre las 23 horas, se encontraban doña Noemi y don Adolfo sentados en un banco en el parque del Oeste de Madrid, momento en que se les acercó Epifanio , portando una navaja en la mano que inmediatamente se la puso en el cuello a Adolfo , diciéndoles que hicieran todo lo que él dijera, que les dieran todas las cosas, obligándoles a ponerse tumbados en el suelo boca abajo, que no se dieran la vuelta, ya que en otro caso les iba a matar.

En esa situación, encontrándose Adolfo y Noemi tumbados en el suelo boca abajo, Epifanio , siempre con la navaja en la mano y acercándosela a los cuerpos mientras les decía que se quedaran quietos, que no hicieran ningún movimiento en falso ya que en tal caso les iba matar, Epifanio , con intención de enriquecerse, quitó a Noemi un teléfono móvil, un Ipod de la marca Apple, 20 euros en efectivo, una tarjeta bancaria, el DNI, dos anillos y un reloj de la marca Kelvin Klein y, a Adolfo , una cartera, un teléfono móvil, un MP-3 y las tarjetas bancarias que portaba.

Tras quitarles los referidos objetos Epifanio les exigió a Noemi y a Adolfo le dijeran el número secreto de las tarjetas bancarias para operar con las mismas. Adolfo le dio el número secreto auténtico mientras que Noemi , en un principio, optó por darle un número secreto falso, diciéndoles Epifanio que iba a subir a comprobar con las tarjetas de crédito que le habían dado el número secreto auténtico, que permanecieran allí sin moverse ya que estaban siendo vigilados en todo momento. Epifanio se marchó durante 2 minutos hacia la parte de arriba del parque donde se encuentra la calle Pintor Rosales, entrevistándose entonces Epifanio con un joven que Adolfo y Noemi pudieron ver a distancia, transcurriendo unos minutos hasta que de nuevo bajó Epifanio al parque, donde continuaban sin moverse Adolfo y Noemi por temor a sufrir algún daño físico por parte de Epifanio o de alguno de los que, según dijo, les vigilaban, diciéndole Noemi que le había dado el número mal, optando entonces Noemi , ante las amenazas de Epifanio con matarle, de dar el número secreto correcto, momento en que Epifanio llamó por un teléfono móvil a alguien al que le transmitió el número secreto aportado ya por Noemi , al objeto de comprobara su autenticidad.

2.- Acto seguido Epifanio obligó a Noemi y a Adolfo a acudir a una zona más oscura, colocándolos de nuevo boca abajo, poniendo a Adolfo sobre el suelo y encima de Adolfo , también boca abajo, a Noemi , amenazándoles en todo momento con un cuchillo, colocando el cuchillo tanto a Adolfo como a Noemi sobre el cuello, diciéndoles que si se movían les iba a matar, presionándole con el cuchillo sobre el cuello de forma repetida a Adolfo para que no se moviera y, en esa situación, procedio Epifanio a tocar el cuerpo de Noemi , primero por fuera de la ropa y posteriormente directamente quitándoles los pantalones y la ropa interior, tocándole los pechos y la zona genital, al mismo tiempo que de forma permanente amenazaba a Adolfo diciéndole que no se moviera ya que si no iba matar a ambos.

Le obligó a Noemi a ponerse boca arriba, luego de rodillas, exigiéndole le realizara una felación, lo que tras una inicial resistencia efectivamente hizo Noemi ante el temor por su vida, felación que duró durante un buen rato.

Luego le obligó Epifanio a Noemi a ponerse boca arriba, siempre tumbada sobre el cuerpo de Adolfo que -a modo de colchón- continuaba en el suelo boca abajo, siendo amenazado por Epifanio con el cuchillo, colocándoselo en el cuello y presionándolo, dándole pequeños pinchazos, procediendo entonces Epifanio a penetrar vaginalmente a Noemi , eyaculando Epifanio finalmente sobre una camiseta.

Tras eyacular, Epifanio continuo amenazando a Adolfo y a Noemi , colocándoles el cuchillo y pinchándoles sobre el cuello, espalda, costado, preguntándole a Noemi si mataba al Adolfo , amenazas de tal intensidad que tanto Noemi como Adolfo creyeron que verdaderamente les iba a matar

3.- Los anteriores actos los realizó Epifanio teniendo a Adolfo tumbado en el suelo boca abajo y habiendo colocado a Noemi encima de Adolfo que, éste, a modo de colchón, se encontraba plenamente inmovilizado, impidiendo cualquier tipo de defensa o de reacción frente a Epifanio , esgrimiendo éste de forma repetida el cuchillo en el cuello, espalda y costado de Adolfo , pinchándole, pero sin llegar a clavárselo, siendo consciente Epifanio del sufrimiento que Adolfo podía padecer ante los hechos que estaba realizando sobre su novia, precisamente encima de él y que no tenía posibilidad alguna de reacción.

4.- En un determinado momento Epifanio advirtió una señal que le realizó una persona que se encontraba en la zona superior del parque, momento en que decidió irse, no sin antes decirles que no se movieran durante un cuarto de hora, pues en otro caso les iba matar, ya que quedaba gente vigilándoles.

5.- Mientras sucedieron estos hechos una persona no identificada se encontraba en la zona superior del Parque del Oeste donde se encuentra la calle Pintor Rosales y también, en pleno parque, a una distancia de unos 15 metros, tras un árbol, se encontraba otra persona, tampoco identificada, que en todo momento estaba observando lo que estaba sucediendo.

6.- Con la tarjeta bancaria propiedad de doña Noemi el día 16 de agosto de 2007 Epifanio realizó tres reintegros, uno por importe de 100 euros, un segundo reintegro por importe de 400 euros, y un tercer reintegro por importe de 100 euros, todos ellos realizados en un cajero ubicado en la estación de metro de Francos Rodríguez.

Con la tarjeta bancaria de don Adolfo a las 0,43 horas del día 16 de agosto de 2007 Epifanio realizó un reintegro por importe de 200 euros desde cajero existente en la CALLE000 número NUM021 de Madrid.

Los efectos sustraídos a Noemi están valorados en 370 euros: dos anillos con un valor de 30 euros, el reloj Calvin Klein valorado en 130 euros, un móvil marca Nokia modelo 6230 valorado en 120 euros, un Ipod de dos gigas valorado en 90 euros.

Doña Noemi resultó además perjudicada en los 20 euros que el autor de los hechos le sustrajo en efectivo y los 600 euros que se sacaron con las tarjetas bancarias.

Los efectos sustraídos a Adolfo están valorados en 105 euros: un teléfono marca Sharp valorado en 90 euros y una cartera de tela marca Billabong, valorada en 15 euros.

6.- Como consecuencia de los hechos relatados doña Noemi , entonces con 18 años, precisó de tratamiento médico (farmacológico) y psicológico, éste durante más de un año.

Don Adolfo precisó de tratamiento psicológico debido al trauma consecuencia de los hechos que sufrió y presenció, llegando a perder 7 kilos.

HECHO PROBADO SEGUNDO:

1.- El día 27 de agosto de 2007, sobre las 22 horas, se encontraban en el Parque del Oeste de Madrid Aurora , entonces con diecisiete años, y su entonces novio Evelio . En un determinado momento, el acusado Epifanio , que portaba un cuchillo en la mano, se acercó por la espalda a Evelio , poniéndole el cuchillo en el cuello y exigiendo a Aurora , que estaba recogiendo sus cosas más apartada, que se acercara, diciéndoles a ambos que si le obedecían no les iba a pasar nada pero que en otro caso les mataría con el cuchillo, obligándoles, bajo tales amenazas, a trasladarse a un lugar del parque que se encontraba poblado de plantas y arbustos, obligándoles bajo las mismas amenazas con el cuchillo para que se tumbarán los dos boca abajo, procediendo entonces Epifanio , con intención de enriquecerse, a rebuscar las mochilas que portaban Aurora y Evelio , apoderándose de los objetos encontró en su interior: un teléfono móvil, un MP3 y dinero de Aurora y el teléfono móvil, el DNI y dinero de Evelio .

2.- Después de apoderase de tales objetos, y con intención de realizar actos sexuales con Aurora , le obligó a Aurora a levantase a marcharse con él hasta otra zona del parque, dejando a Evelio tumbado en el suelo, advirtiéndole que no debía moverse ya que le estaban vigilando con una pistola con silenciador y que si realizaba cualquier movimiento le iban a disparar y a matar sin que nadie se enterara.

Epifanio , poniéndole a Aurora el cuchillo en el cuello, le obligó a que le acompañara a otra zona del parque, andando unos diez minutos, llegando a un lugar solitario donde le tumbó en el suelo, donde Epifanio tras trastocarle por diversas partes del cuerpo a Aurora , le obligó, bajo las directa y expresa amenaza de clavarle el cuchillo que le ponía de forma continua junto al cuello, a realizarle una felación, a lo que tuvo que acceder Aurora ante el miedo a perder su vida.

A continuación Epifanio , manteniendo el cuchillo junto al cuello de Aurora , la penetró vaginalmente de forma repetida, tanto de frente como de espaldas, volviendo a continuación al lugar donde se encontraba Evelio .

4.- Como consecuencia de estos hechos Aurora sufrió el desgarró completo de himen.

Aurora , entonces con 17 años, a raíz de estos hechos precisó de tratamiento psicológico.

5.- Los efectos sustraídos a Aurora han sido valorados en 40 euros y los sustraídos a Evelio en 30 euros.

HECHO PROBADO TERCERO:

1.- El día 10 de septiembre de 2007, sobre la 1:45 horas de la madrugada, se encontraban en el Parque del Oeste de Madrid Joaquina y Sebastián sentados en un banco.

En un determinado momento se les acercó Epifanio , que pidió un cigarrillo a Sebastián y, mientras Sebastián buscaba un cigarrillo para dárselo, Epifanio sacó un cuchillo, cogiendo por la mano a Joaquina y poniéndole el cuchillo en el cuello, diciéndoles de forma violenta y con insultos que les iba a atracar y que hicieran todo lo que él les ordenaba, ya que en otro caso él y sus compañeros les iban a matar.

En esa situación, con el cuchillo pegado al cuello de Joaquina , Epifanio trasladó a Joaquina y a Sebastián hasta una apartada zona de arbustos, obligándoles a que se tumbaran en el suelo boca abajo, poniendo a Joaquina boca abajo encima de Sebastián al objeto de inmovilizar a éste, al mismo tiempo que continuaba colocándole la navaja ahora en el cuello, ahora en el abdomen, procediendo César, con intención de enriquecerse, a quitarles todos los objetos de valor que tenían en los bolsillos o en el bolso, apoderándose así de los teléfonos móviles de ambos y de las tarjetas bancarias que portaban, además de un reloj Rolex de imitación que portaba Sebastián .

También bajo amenazas de clavarle el cuchillo obligó a Sebastián a darle el número secreto de la tarjeta bancaria.

2.- Una vez que Epifanio les quitó todos los objetos de valor a Joaquina y a Sebastián , decidió realizar actos sexuales con Joaquina , obligando a Joaquina a ponerse de pie y desplazarse con él, advirtiéndole antes de marcharse a Sebastián que debería quedarse allí, pues si le seguía o hacía algo, lo sabría, ya que le estaban vigilando, y le clavaría la navaja a Joaquina .

Epifanio obligó a Joaquina a desplazarse durante un buen rato por el Parque, portando en todo momento el cuchillo en la mano y poniéndoselo en el cuello y el abdomen, hasta una zona más apartada y con menos visibilidad.

Se metieron debajo de una especie de arbusto y, Epifanio , tras tocarle diversas partes del cuerpo a Joaquina , le bajó el pantalón y la ropa interior, practicándole un cunnilingus.

Acto seguido, Epifanio le obligó a Joaquina a vestirse, desplazándose a otro sitio, siempre bajo las amenazas de Epifanio de clavarle el cuchillo, metiéndose debajo de otro arbusto donde Epifanio le obligó a Joaquina a realizarle una felación, lo que Joaquina realizó por temor a perder su vida.

De nuevo la desplazó a otro lugar del Parque del Oeste, también escondiéndose bajo otros arbustos, cayéndose Joaquina por una pendiente y, en esa situación, con la cabeza hacia abajo de la pendiente, Epifanio penetró vaginalmente a Joaquina .

De nuevo, se desplazaron a otro lugar, siempre bajo las amenazas del cuchillo en el cuello o en el abdomen, donde Epifanio puso de espaldas a Joaquina y la penetró por vía anal.

3.- Como consecuencia de estos hechos Joaquina tuvo una erosión superficial en horquilla posterior, rotura de himen completo hacia las 3 horarias y parcial hacia las 11 horarias.

Estos hechos ocasionaron a doña Joaquina , entonces con 23 años, un trastorno psicológico grave que persiste en la actualidad pues le ha cambiado la forma de desenvolverse en todos los ámbitos de su vida.

4.- Después de lo anterior, Epifanio se dirigió a la Avenida de Valladolid y, sobre las 3:35 horas del mismo día 10 de septiembre de 2007, en una sucursal de Caja Madrid existente en el número 47 de dicha Avenida, con la tarjeta que previamente había quitado a Sebastián , utilizando el número secreto que éste le había facilitado bajo amenazas, realizó una extracción de 120 euros que hizo suyos.

Los teléfonos móviles sustraídos Joaquina y a Sebastián tienen un valor, cada uno de ellos, de 100 euros y el reloj de la marca Rolex inauténtico, propiedad de Sebastián también sustraído, de 20 euros.

HECHO PROBADO CUARTO:

1.- El día 21 de septiembre de 2007, Trinidad , Alonso , Tamara y Marcelino estuvieron un rato en el Parque del Oeste de Madrid con la finalidad de acudir posteriormente a un pub que se encuentra en las inmediaciones.

En un determinado momento ambas parejas se separaron, marchándose por un lado Marcelino y Tamara y por otro lado quedándose Alonso con Trinidad .

Sobre la 2:15 de la madrugada de este día 21 de septiembre de 2007, encontrándose solos Trinidad y Alonso , se acercó Epifanio por detrás de Alonso , empuñando un cuchillo y poniéndoselo en el cuello, intentando Alonso forcejear pero cesando en el momento en que se dio cuenta que tenía un cuchillo en el cuello, obligándoles Epifanio , bajo insultos y amenazas de matarles, para que se desplazarán a un lugar más apartado, diciéndoles que cerraran los ojos y que no le miraran, llevándolos, bajo las amenazas con el cuchillo, hasta un lugar más apartado detrás de unos matorrales, indicándoles Epifanio que se tumbaran boca abajo, uno encima del otro.

Alonso y Trinidad se tumbaron boca abajo uno al lado del otro, procediendo Epifanio a registrar a ambos al objeto de enriquecerse con los objetos de valor que pudieran portar, quitándoles de esta manera los teléfonos móviles, las cartera, llaves, abono transporte, una placa emblema de la Casa Real y dinero que portaban. Como llevaban tarjetas de crédito, Epifanio les obligó a Alonso y a Trinidad a que le dijeran cuál era el número secreto para poder operar con las tarjetas, facilitando el número de la tarjeta Alonso , pero no así Trinidad , pues le dijo que no lo recordaba.

2.- Tras apoderarse de todos los objetos de valor, Epifanio , ya con intención de realizar actos sexuales con Trinidad , decidió marcharse con ésta a otro lugar, advirtiendo a Alonso para que se quedara allí, manifestándole que estaba siendo vigilado y que si se movía o levantaba la cabeza mataría a él y a Trinidad .

Epifanio , con la clara determinación de realizar actos sexuales con Trinidad , la trasladó a una zona más apartada y oscura, siempre con el cuchillo pegado en el cuello de Trinidad , metiéndose entre unos arbustos y anunciándole que quería hacer el amor con ella, procediendo a darle besos y a tocarle por todo el cuerpo y, ante la actitud de rechazo de Trinidad , Epifanio le amenazaba con clavarle el cuchillo.

Le obligó bajo tales amenazas a que se quitara la ropa, quedándose Trinidad totalmente desnuda, obligándole Epifanio a Trinidad a que le realizara una felación, que realizó Trinidad por miedo a perder la vida.

Después le tumbó boca arriba sobre el suelo, le ordenó que "se abriera de piernas", penetrándole vaginalmente en dos ocasiones.

Posteriormente volvió a obligarle a que le realizara una nueva felación, momento en que Epifanio eyaculó.

3.- Tras ello, volvieron Epifanio y Trinidad al lugar donde permanecía Alonso , al que Epifanio le pidió el calzado preguntándole por el número que calzaba, y como no le valían, lanzó los zapatos a distancia para dificultar su huida.

Epifanio les advertía que seguían siendo vigilados y que no les siguieran, ni se movieran del lugar durante quince minutos, ya que en otro caso las personas que le vigilaban los matarían.

Mientras tanto y durante el tiempo en que Alonso permaneció tumbado en el suelo mientras Epifanio se marchó con Trinidad , era vigilado por dos personas, mujer y hombre, que no han podido ser identificados.

4.- A doña Trinidad , entonces con 23 años, sufrió un importante trastorno de sueño que precisó de medicación y sufre un trastorno psicológico que persiste en la actualidad, pues le ha cambiado la forma de desenvolverse en todos los ámbitos de su vida, trastorno aún persistente y no resuelto.

5.- El reloj marca Tag Hauer sustraído a Alonso tenía un valor de 695 euros, los teléfonos móviles de ambos están valorados en 130 y 75 euros.

HECHO PROBADO QUINTO:

1.- El día 21 de septiembre de 2007, sobre las 21 horas, se encontraban en el Parque del Oeste de Madrid, tumbados en el césped, Cristobal y Fátima , momento en que de forma sorpresiva apareció Epifanio portando un cuchillo de sierra en la mano, poniéndoles el cuchillo junto al abdomen y junto al cuello, forcejeando Cristobal , que intentó quitarle el cuchillo sin lograrlo, sufriendo unas pequeñas lesiones en el antebrazo y en la mano, forcejeando igualmente Fátima .

Epifanio , amenazando a Fátima y a Cristobal con matarles, diciéndoles que estaban siendo vigilados por otro grupo de personas, les obligó a trasladarse andando unos 200 metros hasta un lugar más apartado, momento en que siempre bajo la amenaza del cuchillo que portaba en la mano y que de forma continua les acercaba al cuerpo, les quitó 10 euros en efectivo, un anillo-sello de oro, un jersey azul y blanco, un teléfono móvil de la marca Motorola V3, un reloj de la marca Lotus y 10 euros en efectivo. A Fátima le sustrajo del mismo modo un teléfono móvil Motorola y un reproductor MP4

Posteriormente Epifanio le obligó a Cristobal a darle las zapatillas de deporte que calzaba, preguntándole por la talla y, como no le servían, las lanzó a una buena distancia al objeto de evitar que le pudiera perseguir.

2.- Como consecuencia de los referidos hechos Cristobal sufrió lesiones consistentes en heridas en antebrazo derecho y en 5º dedo de la mano izquierda que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardaron en curar 7 días, impidiéndole un día realizar sus ocupaciones habituales.

Doña Fátima en el transcurso del forcejeo sufrió heridas superficiales en ambas manos que no requirieron ni sutura ni cura.

3.- El jersey de Cristobal ha sido valorado en 24 euros. El teléfono móvil de la marca Motorola V3 en 125 euros.

El teléfono móvil Motorola y el reproductor MP4 sustraídos a doña Fátima están valorados pericialmente en 100 y 90 euros respectivamente.

Fundamentos

CUESTIONES PRELIMINARES

1.- Posible nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada sobre Ana :

La defensa de doña Ana planteó como cuestión previa la vulneración del derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución y la nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada con doña Ana , invocando los folios 5351 y 5353 que pone de manifiesto que dicha diligencia de reconocimiento se realizó vulnerando la normativa procesal y el derecho de defensa, por haberse practicado la rueda con dos personas con características físicas totalmente diferentes a las de la entonces detenida, ahora acusada, Ana .

Sin perjuicio de que en el Procedimiento Ordinario las cuestiones previas tienen plantearse al inicio de la fase intermedia, antes de presentar los escritos de acusación y no al inicio del acto de plenario -no estamos en un Procedimiento Abreviado sino en un Procedimiento Ordinario- en cualquier caso consideramos que tanto el fondo como la forma de la cuestión previa debe desestimarse, ya que las diligencias de reconocimiento en rueda se practicaron en el Juzgado de Instrucción y en presencia del entonces designado Abogado defensor de doña Ana , respetándose y garantizándose el derecho de defensa, sin que conste en el Acta levantada bajo la fe pública del Secretario Judicial, -lamentablemente no documentado videográficamente tal como dispone el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a pesar de ser un acto jurisdiccional de especial trascendencia en tanto puede configurarse como prueba preconstituida-, sin que conste en el acta que el Abogado defensor de Ana considerara que dicha diligencia de reconocimiento en rueda se practicara vulnerando derechos fundamentales o normas procesales, en concreto, a lo dispuesto en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula tal diligencia.

No puede el juez de instrucción cuestionar la legítima actuación del Abogado defensor que tiene sus propias funciones y estrategias, sin que tampoco pueda cuestionarse dicha actuación de la defensa letrada en la presente fase procesal en que se plantea por el actual Abogado de doña Ana como vulneradora del derecho constitucional a la defensa.

Otra cuestión será la Habilidad de dicha diligencia de prueba y las consecuencias probatorias que pueda tener en la valoración que del conjunto de la prueba debe realizar este tribunal -lo que estudiamos más adelante en el Fundamento Jurídico Cuarto 3.3.3.-, pero consideramos que en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada, habiéndose garantizándose el derecho de la defensa, pues estuvo presente el Abogado defensor, no existió vulneración del artículo 24 de la Constitución.

La cuestión previa debe portante rechazarse plenamente.

2. - Sobre la posible confesión de los hechos por el acusado Epifanio :

A la vista de determinadas acusaciones han referido las manifestaciones del acusado Epifanio confesando los hechos, entendemos que no puede considerarse esa supuesta confesión realizada por Epifanio al inicio del juicio oral como una verdadera confesión.

Primero, porque el tribunal considera que cuando Epifanio pudo contestar afirmativamente a las preguntas del Presidente del tribunal sobre si conocía los hechos objeto de acusación y se consideraba responsable de los mismos, no consideramos que el acusado entendiera de forma suficiente la pregunta para que la respuesta afirmativa pudiera considerarse como un auténtico reconocimiento de hechos y de culpabilidad, consciente y libre.

En segundo lugar porque nos encontramos ante unos hechos delictivos por los que se solicitan penas superiores a los seis años, por lo que no rige el trámite de la conformidad previsto en el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que incluso la posible confesión de los hechos no tienen efecto procesal alguno.

PRIMERO.- Sobre los hechos ocurridos el día 15 de agosto de 2007:

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Primero como probado:

1.2.- Los hechos declarados probados en primer lugar están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándonos, en primer lugar, en las declaraciones de las víctimas, testigos directos de los hechos, testimonios que se aprecian coherentes, persistentes, básicamente coincidentes, además de corroborados por pruebas objetivas y testificales.

Doña Noemi declaró en calidad de testigo en el acto de juicio oral y manifestó -sin querer hacer una trascripción exacta- lo siguiente: "el día 15 de agosto de 2007 me encontraba sobre las once de la noche en el Parque del Oeste con mi novio Adolfo , en la zona más para abajo del Parque del Oeste donde hay una escultura iluminada... entonces por detrás se nos acercó una persona con una navaja y entonces nos dijo que hiciéramos todo lo que él nos dijera, que le diéramos toda las cosas, hizo ponernos bocabajo, tumbados mío se llevó un teléfono móvil Nokia, un Ipod de la marca Apple, 20 euros en efectivo, mi tarjeta del banco Fibank, mi DNI, tarjeta de la universidad, dos anillos que tenía de plata y un reloj... Esta persona continuamente nos amenazaba que si hacíamos algún movimiento en falso nos mataba... amenazas continuas, con la navaja cercaba de la cara, del cuerpo se queda con nosotros y como vio que llevábamos la tarjetas de crédito nos dijo que le diéramos los números secretos... nos dijo que en todo momento estábamos vigilados, que a cualquier movimiento que hagamos nos mataba... nos pidió los números de la tarjeta, Álvaro le dio el número correcto pero yo no, porque pensaba que se marcharía y le di un número incorrecto... entonces él subió la cuesta y entonces yo pude ver que había otra persona que estaba allí como para controlar la situación y estuvimos allí 2 minutos solos, pero vemos que en los árboles cercanos hay más gente... hay personas... entonces él sube con estas tarjetas y con las cosas y supongo que da estas tarjetas a esa persona que estaba arriba... vio a una persona arriba, luego baja y telefónicamente habla con alguna persona y sabe que el código no es el correcto y aunque dijo que si no le dábamos el número correcto nos mataba, entonces le di el número correcto... hacía entonces como llamadas muy cercanas en el tiempo preguntando si el código funciona... en uno de esos momentos hace como un cambio de planes... la persona que en un primer momento era una persona con el pecho descubierto y con unos pantalones cortos, cuando volvió a bajar, ya bajaba con una camiseta, y aunque nos decía que era su hermano gemelo del anterior, yo creo que era un poco para aumentar nuestro desconcierto... nos dice que tenemos que subir a una zona más oscura... nos preguntó dónde vivíamos y donde estudiábamos y nos dijo que como tenían nuestros DNI si intentábamos huir él iba a poder ir a por nosotros... nos dijo que conocía a Adolfo y también tenía miedo a que matara a Adolfo ... nos puso a Adolfo bocabajo y a mí sobre él... en todo momento amenazándonos con el cuchillo, en tono amenazante, llamándonos ""gonorreas""... nos decía que no le miráramos... primero intento tocarme por fuera de la ropa y entonces... decía que Adolfo siguiera hablando para como para regodearse más... me quitó los pantalones y la ropa interior... y al principio estaba boca abajo encima de Adolfo y luego me giro... yo le decía que no por favor... me hizo ponerme como de rodillas para que hiciera una felación... yo intenté no hacer la felación pero al final consiguió introducirme el pene... también consiguió penetrarme vaginalmente... yo le decía que por favor parase y le pedía que por favor no eyaculara porque me daba miedo... Él me dijo que no era para tanto y se limpió con su camiseta y un determinado momento miró hacia arriba y le debieron hacer como una señal o como alguien que le avisaba... entonces él ya se levantó y se fue... antes nos advirtió que se nos movíamos antes de un cuarto de hora nos mataba y que quedaba gente vigilando... nos quedamos allí, estábamos muy cerca de un árbol y yo le dije a Adolfo que nos fuéramos corriendo y él me dijo que no, que seguramente había alguien, yo levanté la cabeza y vi a una persona que estaba detrás y volví a recostarme y decidimos esperar... la persona que digo que estaba arriba estaba continuamente en los alrededores y parece que es la que le hizo la señal... la persona que me agredió sexualmente era sudamericano, de altura 1Ž80 o 1Ž75, complexión delgada, normal, .. el pelo hacia atrás, liso... yo reconocí en el juzgado a una persona en un reconocimiento y me ratifico en ella... con la tarjeta le quitaron 100 euros, luego 400 euros, y luego otros 100 euros... yo intenté cancelar la tarjeta pero ya había sacado esas cantidades... luego yo me vestí, subimos la cuesta del Parque del Oeste, había una persona en una marquesina de autobús, les pedía el móvil y nos dijeron llamar por teléfono, llamé a mi madre, al SAMUR, y a la policía... no recuperé ninguno de los efectos que esta persona me había sustraído... no recuerda haber recuperado nada... estoy segura de que Epifanio no actuaba solo ya que había otras personas... cuando estaba en la luz pude ver a una persona que estaba arriba y cuando levanté la cara detrás del árbol pude ver la cara de la persona ya que se encontraba cerca... había bastante luz y vi perfectamente como una persona le está esperando arriba y a la que al parecer le entregó las tarjetas... que esas personas las reconocí posteriormente en unos reconocimientos fotográficos ante la policía... lo reconocí en una ruedas de reconocimiento, también reconocía a esas personas... me ratifico en tales reconocimientos... de la tarjeta me sustrajeron 100 euros, 400 euros y 100 euros... desde estos hechos estoy yendo a un centro de ayuda para estos casos y he recibido tratamiento psicológico... es algo que no puedo superar sin esa ayuda... sí que recuerdo que utilizaba palabras despectivamente, nos llamaba entre otros insultos "gonorreas", recuerdo esa palabra porque no estoy acostumbrada a esa palabra... a la persona que me agredió sexualmente pude verle la cara... llevaba una navaja, grande y con filo grande, haciendo como que pinchaba en el cuerpo como para intimidarnos... no la soltó en ningún momento... esta persona tendría unos veinte años... vino al principio sin camiseta y tras subir a la parte arriba, cuando bajó, bajó con una camiseta y nos dijo que era el hermano gemelo del anterior, aunque por la forma de hablar y la forma en que se dirigía con nosotros considero que era la misma persona... tengo la duda porque nos dijo que era una persona distinta, pero por la forma de hablar era de éste, seguro... tenía olor a alcohol pero en ningún momento se caía, era consciente de lo que estaba haciendo, subía, bajaba no se le trababa la lengua la camiseta era clara... en la rueda fotográfica no lo reconocí, sí que lo reconocí en la rueda reconocimiento judicial al verle físicamente... al verle pude reconocerle, se que era él .. no recuerdo cómo podía llevar el pelo en la foto... él nos dijo que vivía por la zona de Francos Rodríguez y que conocía de haberle visto a Adolfo y Adolfo vive por una zona cercana... tuvimos la sensación de que estas personas podían venir a por nosotros, ya que vivían cerca... no hablamos con nadie más que la persona que vino con el cuchillo .. había más personas cercanas a los árboles que estaban a una distancia cercana, pudimos ver que habían otras personas, no hablaron, pero sí que había otras personas... Adolfo estaba todo el rato bocabajo... la cuesta hacia arriba terminaba a unos 15 metros... desde allí le hicieron la señal... aunque él me decía que yo no le podía mirar, me giré, y vi que esta persona estaba mirando a la persona que estaba arriba de la cuesta... sí que vi hacer una seña a esa persona que se encontraba arriba, entonces él se levantó, dijo "Ha sido un placer" y se marchó... en el juzgado reconocí con dudas a otras personas... Los hechos ocurrieron sobre las once de la noche... en el sitio donde nos pusimos inicialmente hay una escultura y allí había luz... luego les hizo ir a otro lugar más oscuro... nos estaba intimidando continuamente, además en los árboles de al lado notábamos que había más personas... nosotros vimos a estas personas y que eran unas personas que estaban observando lo que estaba haciendo el primero... no es posible que fueran las personas que presenciaran lo acontecido casualmente... él nos dijo que si le mirábamos o intentábamos subir nos mataría y nos rajaría los ojos... cuando él llegó yo pude verle... al principio estaba en un estado de nervios que quizá dijera que no podía reconocer a esa persona, pero luego sí que lo reconocí... al principio pude pensar que podía ser un hermano gemelo por lo que él estaba diciendo... yo vi a otras personas que se encontraban cerca... cuando Adolfo me dijo que no nos marcháramos ya que había unas personas vigilando, levanté la cabeza y detrás de un árbol que estaba a 2 metros vi que había una persona, por lo que nos quedamos, ya que en otro caso nos hubiéramos escapado... hice dos declaraciones en la Comisaría ya que se me había olvidado contar que me habían quitado más cosas... a pesar de que a las 2 horas de los hechos quizá pude decir que no creía que reconociera al autor, después, en la rueda de reconocimiento, cuando vi delante a la persona que reconocí, supe que era él... hice varias ruedas de reconocimiento y reconocí a alguna persona con dudas... me ratifico en la declaración que presté el día 27 de noviembre de 2007 en el Juzgado de Instrucción número 47... estuve viendo fotografías y cuando vi las fotografías supe que ellos habían estado, aunque no pude concretar... la persona que vi que se encontraba arriba de la cuesta era la persona delgada, sudamericano yo creo que reconocí con dudas a varias personas en la rueda de reconocimiento... una de ellas podía ser la que estaba arriba de la cuesta... también vi a una persona detrás del árbol... sería una persona más gruesa, una complexión más ancha... le pude ver la cara porque estaba al otro lado del árbol... de unos veinte años, sudamericano nosotros vimos que había personas que estaban observando y el agresor continuamente hacían referencia que tenían que venir a buscarle en moto y que tenían que avisarle... vimos que esas personas están pendientes de lo que estaba pasando... no que estuvieran allí casualmente... al principio tuve que tomar medicación... he estado con tratamiento psicológico hasta hace un año... creo que una de las personas que reconocí en rueda con dudas era la persona del árbol... además del agresor había dos personas, uno que estaba arriba de la cuesta y otro detrás del árbol, y también vi que detrás de otros árboles había otras personas... creo que podría haber cinco o seis personas...".

Don Adolfo manifestó en el acto del juicio oral que "me encontraba con Noemi en el Parque del Oeste... estábamos bajando la cuesta del Paseo Moret, a la derecha, en la rampa, al lado de un monumento a Miguel Hernández... estábamos sentados... estábamos hablando y de repente vi a un chico y vi la cara que se acercaba a mi directamente, se abalanzó sobre mí con una navaja, me la puso en el cuello, y me dijo que me diese la vuelta a mí y a mi pareja... me dijo "Date la vuelta hijo de puta", entonces me puso la navaja, le miré, me dijo que me diera la vuelta, nos dijo que nos iba a quitar todo y que nos iba a matar... nos dimos la vuelta, nos puso tumbados el uno contra el otro, nos empezó a quitar la cartera, el móvil estábamos los dos tumbados en el suelo, todavía no estábamos uno encima del otro... nos quitó las tarjetas, los móviles, nos amenazaba todo el rato de que el nos iba a matar... nos pidió el número secreto de las tarjetas... yo se lo di correctamente y mi pareja no se lo dio bien, dijo que nos estuviésemos allí, que si no nos mataba, que había gente vigilando... en efecto había gente vigilando, vi a un chico sentado a la izquierda y no nos movimos... era un chico sin camiseta, con el pelo echado hacia atrás, sudamericano, con pantalones piratas, de complexión delgada, de unos veinte años... este chico sube por la cuesta, saltó la valla... en un intervalo de 5 minutos vuelve con una camiseta puesta y, aunque al principio pensamos que era una persona distinta, era la misma voz, la misma complexión, el pantalón el mismo, y hablaba de la misma manera, por lo que vimos que era la misma persona, nos dijo que subiésemos un poquito más porque allí había mucha luz... no subió y puso a la que era mi pareja encima de mí bocabajo, su cabeza contra mi cabeza, nos dijo que nos habíamos equivocado con los números y que nos iba a matar... nos puso el cuchillo varias veces por el cuello, por la parte la espalda, y la empezó a tocar los glúteos, yo lo notaba sobre el cuerpo y notaba que él la tocaba... le tocaba la parte de la vagina, la parte del pecho, y la cogió la mano, y empezó a tocar la vagina, el pecho, y le dijo que se diera la vuelta, la sigue tocando sobre mí, le volvió a tocar la zona de la vagina, el pecho, la cogió la mano, y vi cómo le levantaba la mano y se la ponía, siguió, agitaba la mano y le empezó a desvestir... se notaba que le estaba quitando la ropa, le bajo el pantalón, las bragas, le quitó la camiseta y el sujetador, empezaba a tocar, yo notaba cómo se ponía sobre ella y en algún momento, siempre amenazándome, haciéndome pensar que no podía hacer nada, llamándome hijo de puta, "gonorrea", me pegaba muchas veces la navaja sobre el cuello, diciéndome que la tenía sobre el cuello y que si me movía me mataba... le intentó penetrar... como vio que no podía, le dijo que se pusiese de rodillas, sus glúteos sobre mí, le cogió la cabeza y se la puso en sus partes... yo notaba todo eso porque notaba cómo le movía la cabeza e intentó que le practicara una felación... eso duró bastante tiempo... le cogió la mano, se la volvió a poner, después le dijo que se pusiese a cuatro patas... a mí me seguía amenazando y le intentó penetrar... tampoco era capaz... lo siguió intentando y le puso otra vez boca arriba desnuda... le abrió las piernas y la volvía a penetrar, esta vez lo consiguió, yo lo notaba porque notaba agitación sobre mi cuerpo... cuando se ponía sobre ella me ponía la navaja, que no me moviese, y que no llorara porque odiaba a los cobardes... que me iba matar, que me iba matar, intentaban mover la cabeza y vi a la persona que seguía allí, y arriba vi a otra persona debajo del foco... además de la persona que estaba agrediendo a mi novia había otros dos... uno detrás de los árboles, a unos 15 metros, y la otra persona estaba arriba, a unos 20 metros... el chico llamaba por teléfono y decía que iba a comprobar los números secretos... esto lo dijo mientras la agresión... llamaba y decía que le iban a venir a buscar en moto... la penetró y se quitó la camiseta y se limpió... esto duró como media hora o tres cuartos de hora por lo menos... se acercó a mí, se abalanzó a mí y volvía a clavar la navaja... cogió los DNI, dijo que sabía dónde vivíamos... luego dijo que vivía por Francos Rodríguez e intentó sacarnos información de dónde vivíamos, lo que estudiábamos, por dónde íbamos... en esos momentos no le estaba viendo la cara, le vi la cara en el momento en que me giré la cabeza y en el momento en que me agredió... cuando vino hacia mí la segunda vez a contraluz, una vez que se había marchado pero volvió a amenazarme... estuvo mucho rato penetrándole... por lo menos tres cuartos de hora... él me amenaza, que me va a matar, me pincha muchas veces por el cuello, me pega, me dice que esa es la navaja más pequeña que tiene, que ya ha matado a un hombre, le preguntó a Noemi si me mataba y yo pensé en esos momentos que me iba matar... creí que después de haber hecho esa atrocidad me iba matar y también luego iba a matar a Noemi ... después de todo lo que había hecho, me estuvo pinchando por el cuello, por el costado, por la espalda al irse me pegó, y me llamó hijo de puta, y le dijo a Noemi que había sido un placer... al irse la primera vez a ella le besó... nos descalzó, nos dijo que íbamos a estar ahí, 10 o 15 minutos y que había gente vigilando y que se nos movíamos nos mataba... vi a la persona que estaba detrás del árbol... a los 10 minutos nos marchamos... fuimos a buscar los zapatos y subimos la cuesta, muy nerviosos, mirando a todos los lados, vi a una chica en la parada del autobús, en el Paseo de Moret, le pedí a la chica el móvil y llamamos a la policía y una unidad del SAMUR .. en el Juzgado de Instrucción estuve en una rueda de reconocimiento y reconocí a al agresor y también reconocí a la persona de enfrente que estaba abajo... estoy seguro porque esas cosas no se borran en la vida... al principio creíamos que la persona que volvió en segundo lugar no era la misma persona, pero luego vimos que era la misma persona... a la persona que se encontraba debajo de un foco estaba a unos 20 metros, era una persona distinta a la que nos esgrimió la navaja y estaba al otro lado de la valla... el agresor tardó en bajar unos 5 minutos luego le llamaban por teléfono... le dijo a Noemi que había dado el número mal y que tenía que dar el correcto y que tenían que comprobarlo... durante la agresión sexual el agresor llamaba por teléfono... había otra persona detrás de un árbol que creo que nunca se fue... El árbol estaba a unos 10 o 15 metros... a la derecha había otro árbol más cercano pero no recuerdo si había otra persona... que es posible que Noemi viera otro árbol distinto al que yo veía... yo sabía que me estaban vigilando, porque los vi, no fue sugestión... que esas personas fueron las que yo lo reconocí en las ruedas de reconocimiento en el juzgado... los reconocimientos lo hice con dudas porque eran personas muy parecidas, chicos sudamericanos, jóvenes, delgados, y probablemente en un 90 % estaba seguro, pero por eso dije que los reconocí con dudas... en los reconocimientos fotográficos estaba seguro... a mí me quitó una cartera, la tarjeta, un MP3, el móvil después de la agresión yo creía que me iba matar a mí y que luego haría una barbaridad más grave con Noemi ... más grave de lo que hizo... y pensé que me iba matar en aquel momento cuando le preguntó Noemi ¿le mato o no le mato?.... el chico dijo que vivía en Francos Rodríguez... que éramos vecinos... que iba muchas veces a la piscina de Francos Rodríguez y si habíamos ido... fui al psicólogo... durante las primeras noches no dormí ya que tienes la sensación de que cada noche pasa lo mismo... es la sensación de que es una película todas las noches, cuando estás en la cama, miras al techo y ves entonces lo que hicieron a tu novia encima tuyo... te pones a llorar... yo me tiré muchísimos días llorando... durante mucho tiempo yo creía que por la calle me iban a atacar el iba siempre con el puño cerrado... quería que me iban a matar... durante muchísimo tiempo soñé con Noemi , con lo que hicieron, perdí 7 u 8 kilos...además de gonorrea se les llamaba hijos de puta, nos decía que nos iba a matar... nos insultaba mucho... creo que dijo que era de los Latín King... El agresor llevaba el pelo echado hacia atrás... en la declaración al principio dije que llevaba trencitas pero no lo sé... tenía muy despejada la cara... recuerdo sus ojos y sus facciones y el pelo muy echado para atrás y pegado a la cabeza... el agresor era joven, como unos veinte años, 1,75 aproximadamente de altura... el cuchillo medía unos 15 centímetros... en ningún momento le puede quitar el cuchillo ya que estaba soñando muchas noches pensando en un posible momento en que le hubiera podido quitar el cuchillo... en los reconocimientos fotográficos reconocí con dudas a alguno... quizá en esos momentos el estado anímico no era bueno ya que estuve llorando un mes... creo que las voces no eran las mismas... yo no olí a alcohol y el chico no se trabó en ningún momento hablando, ni se tropezó n ningún momento... siempre actuó de forma agresiva... Noemi le dijo varias veces que le hacía daño... no tuve oportunidad de forcejear, ya que si me volvía mínimamente me ponía la navaja en mi cuello o en el cuello de Noemi ... cuando este chico subió y saltó la valla yo levanté la cabeza y vi a una persona... estoy seguro de que había más personas y que me estaban vigilando... este chico nos preguntó si habíamos ido a la piscina de Francos Rodríguez y él que iba por esta piscina... en algún momento creo que dijo "si somos todos vecinos "... no sé si se refería a nosotros o a las personas con las que se encontraba... en actitud vigilante por lo menos había dos personas... teníamos un árbol a la derecha y no sé si había una persona allí... la persona que se encontraba encima de la cuesta la vio con claridad... en la rueda reconocimiento en el juzgado y reconocí a gente y me ratifico... en la policía me enseñaron fotografías y las reconocí... no sé por qué en el Juzgado de Instrucción pone que no reconocí a nadie fotográficamente... no oía hablar a las personas que vigilaban... creo que las personas eran sudamericanas, por la tez morena, el agresor decía que formaban parte de la misma banda y que eran hermanos... el que se encontraba arriba en la cuesta era un chico de estatura media, complexión delgada... había un foco y le veía la cara... al de detrás del árbol lo vi, estaba sentado, agachado... no recuerdo cómo llevaba el pelo... al principio el chico, cuando volvió, dijo que era su hermano gemelo... por eso pensaron en un principio que podía ser cierto... estoy seguro de que había gente en los alrededores... al final, mi novia dijo de marcharnos corriendo, pero yo le dije que no podíamos, ya que veía que nos estaban vigilando... al principio me puso la navaja en el cuello y cuando se lo estaba haciendo a Noemi tenía el cuchillo en el cuello me estaba pinchando continuamente... no llegó a clavarme el cuchillo... yo notaba que estábamos vigilados... vio una sombra, una figura... no reconocía ninguna chica... el chico mientras hacía estas barbaridades a mi novia nos preguntaba cuantas veces lo hacíamos y hablando de su novia...".

1.2.- Los referidos testimonios, como ya hemos dicho, están corroborados a la vista de pruebas, casi objetivas, que evidencian las consecuencias de los actos agresivos relatados por las víctimas.

Así consta en el folio 25 bis (Tomo II) de las actuaciones un parte de asistencia por lesiones emitido por el Hospital Clínico La Paz indicando que a las 3:50 horas del día 16 de agosto de 2007 fue asistida doña Noemi , a la que se le observó "genitales externos normales, vagina y cérvix de buen aspecto, vagina con contenido hermético que impresiona de menstruación; exploración ginecológica es compatible con la normalidad; región perianal de aspecto normal. Se toman muestras de frontis cervical y lavado vaginal".

En el informe emitido conjuntamente con el Médico Forense de guardia conforme al protocolo establecido para casos de agresión sexual se establece que fue realizado el reconocimiento el día 16 de agosto de 2007, a 3:30 horas, indicándose como fecha y hora de la supuesta agresión el día 15 de agosto de 2007, a las 23:30 horas en el Parque del Oeste consistente en penetración vaginal y felación... en el examen ginecológico externo se aprecia doloroso a la presión en la zona perineal... erosiones leves en la mejilla derecha y supraclavicular izquierda..." (Folios 26 bis y 27 bis del Tomo II).

Consta en el folio 28 de las actuaciones un informe de Asistencia Psicológica del SAMUR realizado entre las 0,43 horas y la 1:45 horas del día 16 de agosto de 2007 en el intercambiador de Moncloa refiriendo en relación a la intervención realizada: "agresión sexual a mujer de dieciocho años... paciente refiere que ha sido agredida sexualmente por varios agresores que han amenazado también a su pareja con arma blanca... en principio presenta shock emocional con dificultad para expresar emociones. Relata adecuadamente lo ocurrido pero con frialdad... se realiza traslado con 091 junto con su madre. Se explica trámites a seguir... queda a cargo de la SAM para posterior traslado al hospital... se recomienda acuda a atención especializada para adecuado enfrentamiento de la situación...".

También consta un informe de asistencia sanitaria del SAMUR, asistencia realizada a las 0:40 horas del día 16 de agosto de 2007 indicando que "la paciente refiere que varias personas les han quitado la cartera, las tarjetas y el móvil... estaba con su novio... la paciente refiere que le agredió sexualmente. Refieren que le han puesto boca abajo... que la penetró vaginalmente y ha penetrado en la boca. La paciente no sabe si ha eyaculado dentro de vagina. Consciente...". A la exploración presenta "erosiones en ambas mejillas, erosión en la barbilla, erosiones en la zona superciliar izquierda, erosión en brazo izquierdo... restos de tierra en la vagina...". Como juicio clínico se establece: "erosiones en mejilla y barbilla; erosiones superciliar izquierda; erosión...".

Consta en el folio 40 bis del Tomo Segundo que don Adolfo también fue atendido por el servicio Asistencia Psicológica del SAMUR, asistencia realizada entre las 1:00 y las 1:50 horas del día 16 de agosto de 2007 indicando "paciente el cual le han amenazado con un arma blanca y presencia la agresión sexual a su pareja. Se facilita expresión emocional y verbal, se realiza restructuración cognitiva ante la presencia de ideas de culpa...".

1.3.- Según doña Noemi , el autor directo de los hechos se apoderó de un móvil de la marca Nokia, modelo 6230, un IPOD de dos gigas de memoria, de la marca Apple, 20 euros en un billete, una tarjeta del banco FIBANK, y el DNI, dos anillos de plata y lisos, un reloj de la marca actual Calvin Klein.

El mismo día 16 de agosto de 1007, se realizaron tres extracciones con la tarjeta Visa electrón de FIBANK pertenecientes a doña Noemi desde el cajero de Cajamadrid de la sucursal 0509 (sito en la estación de Metro de Francos Rodríguez) por importes de 100 euros, 400 euros y 100 euros. Constan como prueba documental (folio 32 bis del Tomo), los extractos bancarios de tales extracciones. Según consta en los folios 33 bis a 35 bis del Tomo II, según información emitida por el Banco FIBANK, dichas extracciones se realizaron en la entidad Cajamadrid n° 0509, con la supuesta autorización del titular de la tarjeta, por lo que se debe entender que para dichas extracciones se utilizó la clave o número secreto de seguridad correcto.

A Adolfo el autor de los hechos le sustrajo un móvil de la marca SHARP, una tarjeta de Caja Castilla La Mancha, 6 euros en monedas, una cartera Billabong, una tarjeta sanitaria de Asisa, la tarjeta de la facultad, de la biblioteca y otras tarjetas a su nombre.

Consta en el folio 42 bis del Tomo II de las actuaciones un extracto de las operaciones realizadas con la tarjeta bancaria de don Adolfo donde aparece que a las 0,43 horas del día 16 de agosto de 2007 se realizó un reintegro por importe de 200 euros desde cajero existente en la CALLE000 número NUM021 de Madrid.

Según informó la Policía, la cartera fue posteriormente encontrada por un viandante que se le entregó la Policía Municipal que a su vez le entregó al Grupo Tercero de la Brigada Provincial de Policía Judicial, portando en dicha cartera el DNI de doña Noemi y una tarjeta Visa electrón perteneciente a la Universidad Complutense de Madrid, además de otros documentos.

Los anillos han sido tasados pericialmente en 30 euros y el reloj en 130 euros (folio 1296 del Tomo Vil).

El teléfono móvil marca Nokia modelo 1630 ha sido tasado pericialmente en 120 euros, el Ipod de dos gigas en 90 euros, el teléfono móvil marca Sharp en 90 euros y la cartera Billabong en 15 euros (folio 1326 del tomo Vil)

1.4.- En cuanto a la implicación en los referidos hechos del acusado don Epifanio , tal como se ha declarado probados, nos basamos en las siguientes pruebas

a) Consta como prueba documental una grabación en vídeo obrante en soporte videográfico en el folio 50 bis del Tomo II de las actuaciones, de las grabaciones realizadas en la estación de metro de Francos Rodríguez. En una de las grabaciones corresponden a la realizadas en el ascensor donde se observa -a las 0:22 horas según sobre impresión- a varias personas en el interior del ascensor y, entre ellas, a un individuo joven portando un teléfono móvil, vistiendo la camiseta de color blanco y un pantalón vaquero tipo pirata de color oscuro, y sin perjuicio de que no se ve con nitidez la cara de esta persona, la complexión física -aprecia este tribunal- es perfectamente compatible con la del acusado Epifanio .

Consta una segunda grabación también realizada por las cámaras de seguridad existentes en el vestíbulo central de la estación de Metro donde se observa, al parecer el mismo joven, vistiendo una camiseta de lo color blanco y un pantalón vaquero tipo pirata, también portando en la mano algún objeto, que se dirige al cajero que se encuentra al fondo del vestíbulo y a la derecha de las escaleras -desde la posición de la cámara de seguridad-, y aunque la grabación no permite apreciar con precisión la cara del individuo, este tribunal también aprecia que la complexión física del mismo coincide con la del acusado Epifanio . Se aprecia que este individuo permanece en el cajero existente desde aproximadamente en las 0,24 horas hasta las 0,27 horas.

Como ya hemos dicho, consta prueba documental (folio 32 bis del Tomo II) consistentes en los extractos bancarios acreditativos de que el mismo día 16 de agosto de 1007 se realizaron tres extracciones con la tarjeta Visa electrón de FIBANK pertenecientes a doña Noemi desde el cajero de Cajamadrid de la sucursal 0509 (sito en la estación de Metro de francos Rodríguez) por importes de 100 euros, 400 euros y 100 euros.

b) Las acusaciones plantean como pruebas de cargo los reconocimientos fotográficos realizados por los testigos y víctimas de los hechos, planteamiento que debemos rechazar ya que los "reconocimientos fotográficos", no se constituye en una verdadera diligencia de prueba con capacidad procesal para ser tomada en consideración como posible prueba susceptible de enervar el principio presunción inocencia, ya que tal como de forma reiterada nos ha dicho el Tribunal Constitucional, las diligencias de reconocimiento fotográfico solamente tienen unas finalidad de investigación, no son un medio de prueba.

Así el Tribunal Constitucional nos dice:

"Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia ( STC 10/1992 )" ( STC. 27-02-1997 , Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel)

En el caso ahora enjuiciado no podemos olvidar que las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico que obran en la causa no se realizaron de una forma prospectiva examinando los testigos los álbumes con múltiples fotografías, sino que consta que se hizo mediante "Composiciones fotográficas" con 19 fotografías precisamente con las personas que previamente ya habían sido identificadas por los funcionarios policiales como personas que acudían de forma asidua a la zona de la AVENIDA000 y del Parque las Águilas y por lo tanto como sospechosos ya de los hechos que policialmente se investigaban.

Por lo tanto, debe rechazarse -y no las valoramos como prueba de cargo- las diligencias de reconocimiento fotográfico o "ruedas fotográficas" realizadas en las dependencias policiales en tanto no solamente no puede ser considerado como medios de prueba legales y hábiles desde el punto de vista procesal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues no concurren los requisitos de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, sino porque además, las composiciones fotográficas, ya de personas sospechosas, cuestionan la Habilidad del reconocimiento fotográfico.

c) También constan las diligencias de reconocimiento en rueda, diligencias las que las víctimas de los hechos reconocieron a determinadas personas previamente detenidas como consecuencia de los previos reconocimientos fotográficos y que formaban parte, todos ellos, del grupo de personas que según los funcionarios policiales se reunían por la zona de la avenida General Fanjul o en el Parque Las Águilas.

Tal diligencia de reconocimiento en rueda ya sí que está prevista y regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no podemos atribuir a esta prueba plena eficacia probatoria, no es una prueba tasada -como no lo es ninguna en el ámbito penal- que acredite plena y absolutamente la autoría de los hechos, ya que es posible en muchas ocasiones que, aunque la víctima de los hechos puede estar perfectamente convencida de la identidad de la persona reconocida como la autora de los hechos y, por lo tanto, siendo su testimonio sincero, el mismo puede no ser suficientemente fiable a la vista de las circunstancias en las que se produce, no solamente en la observación del acusado en el momento en que se cometen los hechos, sino que esa fiabilidad puede estar condicionada o mediatizada en la configuración del recuerdo de la imagen de dicha persona a lo largo del tiempo, en la que no cabe duda influyen las diligencias de reconocimiento fotográfico que en muchas ocasiones-como en nuestro caso- anteceden a las diligencias de reconocimiento en rueda, pues no cabe duda que la previa exhibición de la imagen de una persona sospechosa será previsiblemente reconocida cuando sea vista la misma persona en una rueda en la que no figuran los otros fotografiados.

De hecho estas diligencias de reconocimiento en rueda han sido cuestionadas genéricamente por tratadistas en Psicología del testimonio llegando a concluir la bibliografía anglosajona que existe un 20 por ciento de errores en la identificación de los autores (Véase Soleto Muñoz, Helena; "La identificación del imputado". Valencia, 2009; página 70; véase también la obra de Diges, Margarita y Alonso-Quecuty, María Luisa, "Psicología Forense experimental, Valencia, 1993.), de ahí que se haya planteado ya por la jurisprudencia la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, sea necesario que dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia.

d) El testigo don Adolfo en la rueda reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción número 15 Madrid en fecha 25 de septiembre de 2007 reconoció "con dudas" a Epifanio .

Doña Noemi , en la rueda de reconocimiento practicada en el mismo Juzgado de Instrucción en la misma fecha reconoció "casi con toda seguridad" a Epifanio (folio 1970 del Tomo IX). Dicho reconocimiento fue ratificado en el acto del juicio oral.

Se cuestiona por la defensa del acusado Epifanio las características del pelo que presentaba el autor de los hechos, por considerar que existen serias contradicciones al respecto entre los testigos, sin que entendamos que dicha falta de concreción -más que contradicciones- invalide los anteriores reconocimientos, ya que en esas horas de noche y quizás atentos a otras circunstancias más graves del incidente que estaban padeciendo -por ejemplo pendientes del arma- los testigos no se fijarán en el modo en que Epifanio podía llevar el pelo, siendo por todos ellos descritos como corto y siendo posible que, además, lo llevara peinado con gomina, gomina que consta que debía utilizar el acusado pues consta por declaración testifical que cuando fue detenido portaba un bote de gomina en la mano.

e) Según los testigos y víctimas el autor principal de estos hechos, mientras sucedían los mismos, les hizo concretas referencias a que vivía por la zona de Francos Rodríguez y que solía ir a la piscina municipal de Francos Rodríguez. El acusado vive en la CALLE000 n° NUM001 .

Es significativo que las dos entidades bancarias desde donde, a primeras horas del día 16 de agosto, se realizaron los reintegros con las tarjetas bancarias de Noemi y Adolfo radican en la CALLE000 .

f) También según los testigos Noemi y Adolfo , la misma persona autor del robo con intimidación y de las agresiones sexuales se dirigía a ellos llamándoles "gonorreas", indicando que había personas vigilando y obligándoles bajo amenazas con un cuchillo a que se tumbaran en el suelo donde les sustraía los objetos de valor y las tarjetas bancarias, preocupándose de que les dieran el código de seguridad, expresiones y forma de actuar idénticas o casi idéntica en los otros hechos que, también declarados probados, se identifica a Epifanio como autor principal.

g) Por último consideramos como prueba de cargo concluyente respecto de la autoría de los hechos implicando de forma indubitada a Epifanio el informe pericial sobre obtención de perfil genético en restos biológicos de fecha 10 de octubre de 2008 realizado por la Sección de Biología-ADN de la Unidad Central de análisis científicos dependiente de la Comisaría General de Policía Científica.

Consta que en el momento en que Noemi denunció los hechos el día 16 de agosto de 2007 le tomaron muestras de frotis cervical y lavado vaginal (folio 25 bis del Tomo II), de mucosa bucal (folio 27 bis del Tomo II), frotis bucal (folio 30 bis del Tomo II) remitiéndose dichas muestras, además de una braga que doña Noemi vestía en el momento de los hechos en esa misma fecha del fecha 16 de agosto de 2007 desde el Grupo 3º de la Brigada Provincial de Policía Judicial a la Comisaría General de Policía Científica para su análisis y posible detección de ADN (folio 43 bis del Tomo II)

El informe de la Sección de Biología-ADN de la Unidad Central de análisis científicos dependiente de la Comisaría General de Policía Científica de 10 de octubre de 2008 (folios 4886 a 4892 del Tomo 23°) indica que "se evidenciaron la presencia de espermatozoides en la muestra obtenida de la boca de la víctima doña Noemi y de las manchas encontradas en la braga que portaba ésta, concluyendo que los espermatozoides evidenciados tenían el mismo perfil genético de varón, con identificadores de ADN coincidentes con los de Epifanio ".

Aunque la defensa de Epifanio cuestiona la seguridad de los resultados de estos análisis e identificación del ADN, e incluso por otra de las defensas la forma en que se emitió en el acto de juicio oral el informe pericial -pues no compareció una de los peritos que firmó el inicial informe pericial, sustituyéndole otra perito- consideramos que tal prueba pericial presenta plena Habilidad.

En el acto de juicio oral compareció a exponer, desarrollar y explicar el informe pericial la perito funcionaría técnico n° NUM023 , así como la funcionaría n° NUM022 , en sustitución ésta de la funcionaría técnico n° NUM024 que firmó el informe, y sin perjuicio de que en el propio informe se avisa que "en el caso de que por necesidad del servicio los peritos firmantes no pudieran acudir a cualquier acto que derive de este informe pericial, serán sustituidos por otros peritos del laboratorio con igual cualificación", consideramos que el informe pericial desarrollado por los dos peritos en el acto de juicio oral cumple con los requisitos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que el hecho de que la funcionario NUM022 no firmara inicialmente el informe pericial, pues afirma haber analizado los resultados de las pruebas -realizadas con aparatos técnicos- y coincide en las conclusiones técnico científicas expuestas en el informe y desarrolladas en el acto de juicio oral, sin que se haya cuestionado su capacidad profesional.

La posible identidad de ADN de Epifanio con el de otros familiares, tal como alega la defensa, está excluido por los peritos ya que, salvo que Epifanio tuviera un hermano gemelo univitelino, la probabilidad con que se repite ese perfil genético coincidente con el de Epifanio es de aproximadamente de un individuo entre 2.300 trillones de la población española. No se ha alegado por la defensa ni por el acusado tener un hermano gemelo univitelino, y solo se ha propuesto como testigo a su hermano Luciano al parecer dos años mayor que Epifanio .

Conforme a una valoración de los referidos elementos de prueba consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por Noemi y Adolfo y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo dinero, tarjetas bancarias y móviles, y posteriormente agredió sexualmente, de forma repetida, a Noemi .

2.- Calificación jurídica de los hechos:

Los hechos declarados probados en el apartado Primero del relato de Hechos Probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º. Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal .

2°. Un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

3º. Un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal cometido sobre la persona de don Adolfo .

2.1.- Delito de robo con violencia e intimidación:

Los hechos tal como se ha declarado probados conforme a la valoración de la prueba ya desarrollada, constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° y 2ª del Código Penal , resultando víctimas de los mismos doña Noemi y don Adolfo , al concurrir todos los elementos configuradores de tal infracción criminal ya que existe:

a) Un apoderamiento de cosas mueble ajena (dinero, teléfonos móviles, tarjetas bancarias con las que se realizaron extracciones de dinero) elemento estructural que evidencia el ánimo de lucro, que se presume siempre, por ir insito en los delitos de apoderamiento patrimonial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1992 );

b) Se emplea intimidación en las personas, consistente en el presente caso en la exhibición y acercamiento de un cuchillo de relevante tamaño junto al cuerpo de las víctimas bajo las explícitas amenazas de causarles la muerte.

c) Entendemos de plena aplicación el subtipo agravado previsto en al párrafo 2 del artículo 240 del Código Penal por la utilización de arma o medio peligroso.

"Según una doctrina jurisprudencia consolidada ( SS. de 12.5.86 , 17.3.87 , 14.2.89 y 24.9.92 , entre otras muchas), la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del párrafo último del art. 501 del CP. de 1973, y actualmente, del apartado 2 del art. 242 del CP. de 1995 , siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligros, y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, o sus proyectiles, si es de fuego, contra la persona asaltada" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998 ).

2. 2.- Delito o delitos de violación:

2.2.1.- También, conforme a la declaración de hechos probados y conforme a los razonamientos anteriormente realizados en el razonamiento anterior, el acusado Epifanio , tras trasladar a Noemi y a Adolfo a un lugar apartado y oscuro, colocándolos boca abajo, poniendo a Adolfo sobre el suelo y encima de Adolfo , también boca abajo, a Noemi , amenazándoles en todo momento con un cuchillo, colocando el cuchillo tanto a Adolfo como a Noemi sobre el cuello, diciéndoles que si se movían les iba a matar, procedió Epifanio a tocar el cuerpo de Noemi , primero por fuera de la ropa y posteriormente directamente, quitándoles los pantalones y la ropa interior, tocándole los pechos y la zona genital. Luego le obligó a Noemi a ponerse de rodillas, exigiéndole le realizara una felación, lo que tras una inicial resistencia efectivamente hizo Noemi ante el temor por su vida, felación que duró durante un buen rato. Luego le obligó Epifanio a Noemi a ponerse boca arriba, siempre tumbada sobre el cuerpo de Adolfo siendo continuamente amenazado por Epifanio con el cuchillo, colocándoselo en el cuello y presionándolo, dándole pequeños pinchazos, procediendo entonces Epifanio a penetrar vaginalmente a Noemi , eyaculando Epifanio finalmente sobre una camiseta.

2.2.2.- En cuanto a la calificación jurídica de la agresión o de las agresiones sexuales, existe una calificación discrepante entre la calificación realizada por el Ministerio Fiscal -que considera que solamente existe un delito de violación cometido sobre la persona de doña Noemi - con la diferente calificación que respecto de los mismos hechos realiza acusación particular ejercitada por doña Noemi , que considera que han existido dos delitos de violación, uno consistente en la felación y otro consistente en la penetración vaginal.

Esta misma acusación particular plantea como calificación subsidiaria y alternativa a la primera calificación de la existencia de dos delitos de violación, la calificación de tales hechos como constitutivos de un delito continuado de violación.

2.2.3.- Las agresiones sexuales como delitos contra la libertad e indemnidad sexual se regula en los artículos 178, como tipo básico, 179 como conductas de agresión sexual consistentes en acceso carnal con concretos actos de penetración o introducción, y el artículo 180 del Código Penal que prevé agravaciones a las penas según la forma comisiva de la agresión sexual -que estudiaremos más tarde conforme a las concretas acusaciones respecto de las mismas-.

El artículo 178 del Código Penal establece:

"El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.»

Conforme a lo ya expuesto en la valoración de la prueba, el acusado utilizó violencia e intimidación en su ataque a la libertad sexual de doña Noemi , lo que no ofrece duda alguna en cuanto a la consideración de agresión sexual en tanto violentó la libertad sexual de la víctima.

2.2.4.- El artículo 179 del Código Penal dice:

"Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.»

Como ya hemos dicho, el acusado, intimidando con la navaja a doña Noemi , le obligó -pues ésta lo hizo por temor a perder su vida- a realizarle una felación, es decir, a tener un acceso carnal por vía bucal, lo que configuraría ya de por sí un delito de violación tal como se tipifica en el artículo 179 del código penal .

Pero tras esa primera violación mediante una felación, que según afirman Noemi y Adolfo , duró un buen rato, tal como se ha declarado probado, Epifanio obligo a Noemi a ponerse boca arriba y le penetró vaginalmente, lo que constituye un nuevo acceso carnal mediante penetración por vía vaginal, que se tipifica también de forma individualizada en el artículo 179 del código penal como delito de violación.

Aquí surge la discrepancia de las acusaciones y la calificación jurídica de ambos hechos, la felación y la penetración vaginal, si constituyen un solo delito de violación -tesis del Ministerio Fiscal-, si constituye dos delitos de violación -tesis principal de la acusación particular-, o bien si constituyen ambas acciones un delito continuado de violación -tesis subsidiaria o alternativa de la acusación particular-.

2.2.5.- La tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que "el acceso carnal por distintas vías del artículo 179 del Código Penal , practicado en un mismo acto y con la única intención libidinosa constituyen un solo delito ( Sentencia del Tribunal Supremo n° 42/2007, de 16 de enero ; Ponente: Delgado García, Joaquín), bien porque considera que "ante una secuencia ininterrumpida, donde progresivamente se suceden los ataques a la libertad sexual de la víctima, de forma que no es posible distinguir distintos ámbitos espacio-temporales, encadenándose sucesivamente las acciones de los acusados, lo que permitiría apreciar una unidad de valoración jurídica y ser consideradas las sucesivas penetraciones como un sola acción ( STS n° 396/ 2009, de 26 de abril ; Ponente: Saavedra Ruiz, Juan) porque al ser un mismo sujeto pasivo, donde los ataques ejecutan en un marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia ( STS 812/2003, de 3 de junio abril; Ponente don Carlos Granados Pérez).

Esta tesis mantiene lo que denomina "unidad natural de acción". La sentencia del Tribunal Supremo n° 1302/2006, de 1 de diciembre (Pte: Saavedra Ruiz, Juan) nos dice:

"Esta Sala ha apreciado la unidad natural de acción en los delitos contra la libertad sexual "cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha", es decir, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto ( STS 553/2000, con cita de la de 15/02/97 ). Esta línea jurisprudencial se mantiene hoy vigente, no sólo para los delitos contra la libertad sexual sino para otros casos en los que existe una pluralidad de acciones que en realidad son manifestación de un único propósito y que pueden considerarse como la ejecución de una sola ( STS 830/2003 , en un caso de falsedad en documento público, entre otras). Hemos señalado recientemente ( STS 935/2006 y las citadas en la misma) que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgadas como una sola acción.

Efectivamente, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando se dan dos o más penetraciones si el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave las que lo son menos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación.»

La doctrina se hace eco de esta "teoría de la unidad natural de acción". Diez Ripollés, José Luis [Comentarios al Código Penal. Parte especial. Valencia, 2004. Págs. 379 a 389 ], aunque específicamente referido a las agresiones sexuales básicas del artículo 178 del Código Penal nos dice:

"Así, la adecuada resolución de los concursos internos, es decir, aquellos, que tienen lugar entre las diferentes figuras de agresiones y abusos, aconseja que nos ocupemos de una cuestión previa, como es la configuración de la unidad típica en estos preceptos.

Cabe decir, en primer lugar, que estamos ante delitos de los denominados de varios actos, es decir, que abarcan dentro de sí dos o más actos con significación social autónoma. En efecto, y sin perjuicio de que se puedan o no realizar simultáneamente, nos encontramos con un aspecto de la conducta encaminado a incidir sobre la libertad de la víctima, p e la violencia, y con otro que plasma el comportamiento sexual correspondiente, v gr el manoseo. Tal conformación, que se da en numerosos preceptos del código, no impide hablar de unidad típica en sentido estricto.

En cualquier caso, la calificación que mejor expresa su configuración típica en este punto es la que hace de ellos unas figuras delictivas cuyo injusto específico obliga a considerarlas de unidad natural de acción o, mejor expresado, de unidad típica en sentido amplio. Ello supone en estos delitos que la realización reiterada de los elementos integrantes del comportamiento típico dentro de un mismo contexto circunstancial no es obstáculo para calificar el conjunto como una única infracción. La sucesión de tocamientos o besos indeseados, la renovación de la intimidación o la violencia acompasadas a la persistencia de los manoseos siempre inicialmente rechazados... no dan lugar a tantos supuestos típicos como tocamientos, amenazas o violencias sean identificables, sino que por lo general se podrá hablar de un único delito sexual.

Este punto de vista encuentra plausible fundamento en la estructura típica que hemos atribuido a estas conductas. Efectivamente, nucleadas en torno a un resultado de instrumentación sexual de la víctima, irrelevante para la producción de esa situación interpersonal que a ella hayan coadyuvado uno o varios actos sexuales o atentatorios a la libertad, siempre que estén abarcados por un mismo y persistente dolo y que el resultado producido no se descontextualice de algún modo.

Naturalmente ello no impedirá que la multiplicación de actos sexuales o atentatorios a la libertad llevados a cabo eleve la gravedad del desvalor de acción y, derivadamente, la del resultado, lo que, sin embargo, no conduce a una proliferación de tipos sino a la necesidad de valorar adecuadamente ese incremento de injusto a través de las reglas de medición de la pena, cuando no de las circunstancias genéricas o de los subtipos agravados».

No obstante el autor exige que actos sexuales estén abarcados por un mismo y persistente dolo y que el resultado producido no se descontextualice de algún modo, ya que "la descontextualización que impedirá seguir manteniendo la unidad típica en sentido amplio sucederá si se producen cortes socialmente significativos en la situación de instrumentación sexual creada, con su correspondiente reflejo en el dolo, lo que puede tener origen en diversos factores.»

2.2.6.- En cuanto a la configuración de la continuidad delictiva en las agresiones sexuales, a pesar de que el artículo 74.3 del Código Penal exceptúa su posibilidad de aplicación a las ofensas a bienes eminentemente personales, excluye de esta excepción las ofensas "constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

La llamada teoría de la unidad natural de la acción ha fundamentado el tradicional criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo para rechazar la continuación delictiva en los delitos de agresión sexual.

En la sentencia del Tribunal Supremo n° 1605/2003, de 24 de noviembre (Pte: Granados Pérez, Carlos) invocando la teoría de la unidad natural de la acción excluye la aplicación de la continuidad delictiva:

"Es doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 812/2003, de 3 de junio , que pese a existir diversas penetraciones, en cuanto se produjeron en el seno de una misma situación, entre las mismas personas y en un corto espacio temporal, puede existir una unidad natural de acción ya que los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados como una unidad. Y parecido criterio se aprecia en la Sentencia 1991/2000, de 19 de diciembre , en la que se hace referencia a reiterada doctrina de la Sala y se declara que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata de la relación sexual con el mismo sujeto pasivo, por parte de un sólo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo que supone extraer tales hechos de la continuidad delictiva, ya que esta implica una pluralidad de acciones delictivas que no se producen cuando el sujeto activo, con inmediación temporal, realiza sobre la víctima una serie de conductas lúbricas con unidad de hecho a pesar de la variedad de actos en que éste se fragmenta».

El mismo ponente, haciéndose eco de supuestos de continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual mantiene la teoría de la unidad natural de la acción. La sentencia n° 812/2003, de 3 de junio , dice:

"Así, en la Sentencia 1316/2002, de 10 de julio , se dice que solo es posible el delito continuado en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas de la acción, cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

Y en esa misma línea se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1730/2001, de 2 de octubre , en la que se expresa que el artículo 74.3 del Código Penal no exceptúa de la figura de delito continuado las infracciones contra la libertad sexual aunque las mismas ofenden, evidentemente, bienes eminentemente personales; pero ello no quiere decir que la continuidad delictiva pueda ser predicada fácilmente de una pluralidad de delitos contra la libertad sexual cometidos por un mismo delincuente; es preciso, por lo pronto, de acuerdo con la definición que del delito continuado ofrece el artículo 74.1 del Código Penal , que el autor realice la pluralidad de acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión"; y tratándose de atentados contra la libertad sexual, es necesario además ( Sentencias de 11 de octubre de 1996 8 de julio de 1997 6 de octubre de 1998 y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas) que las acciones incidan sobre un mismo sujeto pasivo con el que el autor establece una abusiva relación sexual, duradera en el tiempo, en la que no es fácil particularizar los diversos episodios en que la misma se concreta.

Parecido criterio se aprecia en la Sentencia 1991/2000, de 19 de diciembre en la que se hace referencia a reiterada doctrina de la Sala y se declara que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata de la relación sexual con el mismo sujeto pasivo, por parte de un sólo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo que supone extraer tales hechos de la continuidad delictiva, ya que esta implica una pluralidad de acciones delictivas que no se producen cuando el sujeto activo, con inmediación temporal, realiza sobre la víctima una serie de conductas lúbricas con unidad de hecho a pesar de la variedad de actos en que éste se fragmenta.

Acorde con la doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, que no ha sido quebrantada en la sentencia de instancia, y estando ante un caso de accesos carnales con el mismo sujeto pasivo, bajo una misma situación intimidatoria o de violencia, en el mismo marco y en una misma ocasión y circunstancias inmediatas de lugar y tiempo, debe apreciarse una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor».

No obstante, a pesar de asumir tal criterio como general y mantenido por el Tribunal Supremo, el Tribunal Supremo ha admitido la continuidad delictiva ya antes asumida en los abusos sexuales- en las agresiones sexuales exigiéndose determinados requisitos.

En sentencia del Tribunal Supremo n° 578/2004, de 26 de abril (Ponente: Román Puerta Luis):

"Por lo demás, dada la reiteración de los accesos carnales que el acusado tuvo con las víctimas, hemos de plantearnos la posibilidad de considerar tal conducta incardinada en la figura del delito continuado, como el Ministerio Fiscal pretende.

El art. 74 del Código Penal, tras definir el delito continuado en su apartado 1 , dice en el apartado 3 que "quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual"; precisando que, "en tales casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

Sobre la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, la jurisprudencia de esta Sala no ha sido lo suficientemente clara y pacífica que sería de desear, lo que no es óbice para destacar las siguientes directrices fundamentales: A) En principio, debe partirse de que el delito de violación (hoy de agresión sexual) no admite la posibilidad de estimar la continuidad delictiva. Cada agresión constituye una ofensa personal y merece la imposición de una pena individualizada (v. SS. TS. de 27 de marzo de 1987 , 4 de octubre de 1993 y de 22 de septiembre de 1995 ). B) Ello no obstante, en un segundo momento de la evolución de la doctrina jurisprudencial, se ha apreciado lo que se ha denominado unidad natural de acción en aquellos casos en los que, de hecho, se han producido varias agresiones, pero en el marco de una misma ocasión, con análogas circunstancias de tiempo y lugar, y bajo la misma situación de fuerza o intimidación (supuestos de "iteración inmediata", en la que todos los actos responden al mismo impulso libidinoso), apreciando la comisión de un único delito, con la lógica posibilidad de individualización de la pena en atención a la gravedad del hecho (v. SS. TS. de 10 de diciembre de 1986 y 16 de diciembre de 1991 ). Y, C) Finalmente, existe también una línea jurisprudencial más matizada que, sin desconocer el carácter excepcional que en cualquier caso cabe reconocer en este tipo de infracciones penales a la continuidad delictiva, la admite en aquellos supuestos en que exista una relación sexual duradera, que obedezca a un dolo único o suponga el aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando al mismo sujeto pasivo; concurriendo la homogeneidad de los hechos con la imposibilidad de concretar las ocasiones en que los mismos se cometieron (v. SS. TS. de 29 de febrero y 25 de mayo de 1998 y de 26 de enero de 1999 ); es decir, en supuestos en los que "se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo" (v. STS de 10 de julio de 2002 y la en ella citadas).

Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo n° 398/2010, de 29 de abril (Pte. Jorge Barreiro, Alberto) rechaza aplicar la teoría de la unidad natural de la acción frente a una sentencia que castigaba dos violaciones cometidas con un intervalo de 2 horas y media, rechazando la unidad de la acción pero castigando por delito continuado:

"De modo que si bien se cumplimenta el requisito objetivo de la unidad espacial para configurar lo que se entiende como una unidad natural de acción, ya no puede establecerse con la misma claridad que se dé el supuesto objetivo de la estrechez o inmediatez temporal de que habla la jurisprudencia para engarzar normativamente lo que son dos episodios tácticos en uno solo a los efectos de operar con el concepto de unidad natural de acción. El tiempo de intervalo de dos horas o de dos horas y media cuestiona en gran medida la unidad de acción que, como criterio normativo, permitiría unificar los que son dos actos -más bien dos conjuntos de actos- desde una perspectiva naturalística o fenomenológica en uno solo.

Sin embargo, aunque aplicáramos con cierta flexibilidad y laxitud, como se ha hecho en ocasiones, el requisito de la estrechez o inmediatez temporal y estimáramos que concurre en el presente caso a pesar de haber transcurrido más de dos horas entre los actos del primer episodio y los del segundo, no podría hacerse lo mismo con respecto a la apreciación del elemento subjetivo del dolo a los efectos de aplicar la unidad natural de acción para condenar por un solo delito de agresión sexual sin continuidad delictiva.

En efecto, el hecho relevante de que el acusado después de quedarse dormido durante más de dos horas reiniciara su conducta de agresión sexual contra la denunciante, nos obliga a hablar de un dolo renovado en su comportamiento delictivo. De modo que perpetró el segundo episodio de actos sexuales con una voluntad renovada de agredir sexualmente a la víctima y menoscabar el bien jurídico que tutela la norma penal. Ello impide integrar estos actos del segundo episodio en los del primero por medio del criterio de una unidad natural de acción, ya que no sólo se trataría de entrelazar o unificar lo que naturalísticamente es claramente plural, sino de fusionar dos episodios conductuales que constan ejecutados merced a decisiones subjetivas claramente discernibles y que han de atribuirse separadamente a cada grupo o conjunto de actos, sin que pueda por consiguiente apreciarse un único dolo extensible a todos los actos sexuales perpetrados por el acusado en la fecha de los hechos. Y es que el componente de normatividad que alberga el concepto de unidad natural de acción no tiene un margen de operatividad suficiente para unificar o fusionar dos voluntades o decisiones delictivas que presentan una autonomía propia a la hora de ejecutar los dos episodios. De modo que cada uno de ellos sí ha de ser comprendido como una unidad natural de acción, pero no ambos conjuntamente, que es lo que sostiene erróneamente la tesis de la defensa. La progresividad propia de la unidad natural de acción ha quedado, pues, fragmentada en este caso.

El dolo propio de la continuidad delictiva es el que concurre en el acusado, pues lo que realmente hace es aprovechar en una segunda ocasión la situación violenta creada y el temor generado con anterioridad en la víctima. De modo que cuando se despierta, transcurridas más de dos horas desde los actos sexuales anteriores, inicia una nueva actividad delictiva movido por una renovada voluntad o decisión criminal, acción voluntaria que no puede aglutinarse a través de una unidad natural de acción con los actos delictivos anteriores, ya que se trata de dos voluntades o decisiones claramente discernibles y autónomas, aunque en los dos casos se aproveche del clima de violencia generado. Las dos manifestaciones volitivas evidenciadas impiden, pues, hablar de un delito único con pluralidad de actos, debiendo acudirse por tanto a la figura del delito continuado, que se distingue por la pluralidad de decisiones volitivas de carácter delictivo pero realizadas con motivo de aprovechar una misma ocasión en un mismo contexto espacio-temporal».

La doctrina no es unívoca en la posibilidad de apreciación del delito continuado en las agresiones sexuales.

Así Monje Fernández, Antonia, [en Los delitos de agresiones sexuales violenta" Valencia, 2005, pág. 156] considera que:

"En mi opinión debería quedar absolutamente excluida la posibilidad delito continuado en el caso de las agresiones sexuales del artículo 178 del Código Penal , dado que los medios comisivos típicos del mencionado delito, es decir, la violencia y la intimidación, afectan de por sí a otros bienes de naturaleza eminentemente personal, como la integridad física y la libertad, y estos sí que están excluidos de la figura del delito continuado de modo general y sin excepciones».

Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, 2001, págs. 89 a 94], recogiendo la trayectoria de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que valora como "bastante erráticas; algo que acaso se explica por la preocupación de los juzgadores por la justicia material a la hora de fallar cada caso y por la complejidad y variedad de situaciones de que han de conocer aquellos; pero es más que conveniente hacer un esfuerzo por unificar esa doctrina en bien de la seguridad jurídica...." concluyen:

"Con carácter general, consideramos que las previsiones del artículo 74 no son compatibles con las agresiones sexuales, porque la naturaleza de los hechos que le sirven de sustrato y el bien jurídico tan especialmente sensible que lesionan armonizan mal con la tosquedad y la dudosa utilidad actual de la figura del delito continuado, ideada para otros menesteres».

En cambio Diez Ripollés, José Luis [Comentarios al Código Penal. Parte especial. Valencia, 2004. Págs. 383-385 ], acoge la posibilidad del delito continuado en las agresiones sexuales:

"3. La apreciación de la continuidad delictiva en estas figuras ha sido admitida por nuestro legislador, por más que condicionada a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, a tenor de lo preceptuado en el art. 74.3 .

En aplicación de lo anterior, está consolidada la jurisprudencia que acepta supuestos de delito continuado en los abusos sexuales, si bien exige en todo momento la unidad del sujeto pasivo y refuerza la homogeneidad del contexto situacional, aunque no la proximidad temporal, en que deben tener lugar las diversas acciones típicas. Por otro lado, el requisito de igual o semejante naturaleza de los preceptos se entiende que cubre todas las figuras de abusos.

La doctrina, bien se manifiesta aprobadoramente, bien no adopta una actitud crítica.

En cuanto a las agresiones sexuales, la jurisprudencia se encuentra dividida, de forma que junto a una postura antes claramente mayoritaria que rechaza su apreciación, existe otra que admite sin complejos su apreciación en las mismas condiciones que en los abusos sexuales.

Una corriente, a mi juicio, desenfocada, admite el delito continuado en las agresiones sexuales sólo en la medida en que concurran los requisitos propios de la unidad natural de acción. Tal postura elimina indebidamente la distinción entre ambos conceptos, con relevancia legal y punitiva en nuestro ordenamiento, de guisa que se termina imponiendo una pena agravada, en virtud del art. 74 , a lo que no es más que una unidad típica.

La división también se produce en la doctrina, donde el sector que se opone a la apreciación del delito continuado suele destacar el carácter estrictamente individual de la lesión al bien jurídico o la pluralidad de bienes jurídicos personales lesionados en las agresiones sexuales.

Sin embargo, el bien jurídico de la libertad sexual no posee un carácter más individua o personal en las agresiones que en los abusos, y los otros bienes jurídicos personales implicados en la violencia o intimidación propias de las agresiones, o quedan consumidos en estas últimas figuras, o son debidamente atendidos, sea mediante los correspondientes concursos de delitos, sea a través del art. 180.1.5ª , sin que de los criterios establecidos en el artículo 74.3 sobre la "naturaleza del hecho y del precepto infringido» pueda inferirse una prohibición de la aplicación del delito continuado en estas figuras en cuanto esté implicado algún modo otro bien jurídico.

Comparto, en consecuencia, las posiciones jurisprudenciales que admiten la continuidad delictiva tanto en los abusos como en las agresiones sexuales, garantizado que son supuestos claramente diferenciados de los de unidad natural de acción, y siempre que se exija identidad de sujeto pasivo, algo que ya es una exigencia legal, y un contexto ocasional homogéneo más estricto que el exigido en el art. 74.1 ».

2.2.7.- Por último debemos estudiar la última de las posibles de calificaciones de los hechos, primera alternativa de calificación de la acusación particular, considerando que cada una de las penetraciones, bucal y vaginal, constituye en una agresión independiente y que por tal motivo deben ser penados como dos agresiones sexuales diferenciadas.

Parece que esta posición choca con la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo antes referido de la "unidad natural de acción", pues las dos penetraciones se realizan en un mismo lugar y en un mismo -aunque prolongado- espacio de tiempo.

A este respecto la doctrina que conocemos no resulta uniforme ni clarificadora.

Diez Ripollés, José Luis [Comentarios al Código Penal. Parte especial. Valencia, 2004. Págs. 379-383 ], ya citado, parece acoger la tesis de la "unidad natural de acción" o, lo estima mejor expresado, "unidad típica en sentido amplio". Es claro en cuanto al régimen de concurso en las agresiones sexuales básicas del artículo 178 . Parece que también la mantiene en el concurso de diversas agresiones sexuales del artículo 179 del Código Penal , aunque nos hubiera ayudado que el autor fuera más explícito en cuanto a supuestos o factores de "descontextualización" por cambio de situaciones espaciales o modales o por ruptura por ley de la unidad típica. Así este autor nos dice:

"La descontextualización que impedirá seguir manteniendo la unidad típica en sentido amplio sucederá si se producen cortes socialmente significativos en la situación de instrumentación sexual creada, con su correspondiente reflejo en el dolo, lo que puede tener origen en diversos factores.

Ese será el caso, por ejemplo, cuando haya una pluralidad de sujetos activos incidentes sobre una misma víctima, o, inversamente, una pluralidad de sujetos pasivos afectados por un sujeto activo, en la medida en que se crean, en un sentido u otro, diversas situaciones interpersonales de dominación: En tales casos habrá tantos delitos como sujetos activos o como víctimas.

Lo mismo ocurrirá cuando acaezcan cortes temporales en el comportamiento típico que permitan hablar de una pluralidad de situaciones de instrumentación sexual, o incluso cuando se produzca una variación de circunstancias espaciales o modales que merezcan el mismo juicio, aun cuando los sujetos implicados sigan siendo los mismos: Se apreciarán tantos tipos como cesuras temporales o variaciones circunstanciales con esa repercusión existan.

Sin embargo, no podrán ejecutarse tales cortes típicos en función exclusiva de la iniciación de un nuevo ánimo o apetito lascivo, una vez satisfecho el anterior y persistente en todo momento el dolo de instrumentación sexual, pues la tendencia lúbrica no tiene virtualidad para delimitar el injusto, sino sólo para identificarlo.

Existen, además, supuestos de ruptura de la unidad típica legalmente previstos. Uno de los más relevantes viene constituido por la presencia de una penetración sexual, como expresan los arts 179, 182 y 183.2 . Tal decisión se funda, como ya hemos tenido ocasión de ver en la especial significación de cara a la instrumentación sexual que la ley atribuye a la sexualidad genital o conductas equivalentes.

Tal ruptura, producto de una descontextualización establecida en la ley, se producirá en la medida en que se pase de conductas sexuales que no consistan en penetración a otras que se identifiquen con tal concepto, pero no tendrá lugar, a semejanza de lo dicho en los tipos básicos, por la mera reiteración de conductas de penetración, de la misma o diferente clase en un mismo contexto.

También se mantendrá la unidad típica si a la penetración siguen otros tipos de contactos sexuales que no impliquen penetración. En cualquier caso, se romperá la unidad tipo si aparecen, en el sentido antes indicado para los tipos básicos, supuestos de descontextualización entre las diversas penetraciones o entre la penetración inicial y los otros contactos sexuales posteriores.

Constituyen asimismo rupturas de unidad típica legalmente previstas las que se dan entre los actos violentos o intimidatorios de las agresiones, las modalidades atentatorias a la libertad contenidas en los abusos sexuales no fraudulentos, y la modalidad fraudulenta del art. 183 .

Sin embargo, los diversos modos de afección a la libertad contenidos dentro de cada uno de los dos primeros grupos citados se configuran entre sí como leyes mixtas alternativas, que no rompen la unidad típica.»

Parece sostienen postura divergente Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, 2001, págs. 93 y 104], quienes tras asumir el criterio de la unidad natural de acción, aunque por motivos doctrinales distintos a los mantenidos por el Tribunal Supremo -no basados en el criterio tempo espacial- en el supuesto de varias agresiones sexuales básicas del artículo 178 y en el supuesto consistente en una violación acompañada de acciones constitutivas de agresiones básicas, en cambio, en los supuestos que "estriban en repetidos accesos carnales bajo los efectos de un mismo "furor erótico» o repetidos accesos carnales y otras conductas de violación, estos autores nos dicen:

"Por el contrario, cuando el atacante somete el sujeto pasivo a varios accesos carnales, nos parece inadecuado decir que ha cometido una única agresión. Conclusión la que llegamos por las evidencias de que los ejercicios de sexualidad culminan, de una u otra forma, casi siempre en el orgasmo, a cuya obtención, como última meta, se orientan los pasos presidentes, y de que el acceso carnal se entiende comúnmente como acoplamiento y eyaculación (constatación que no empiece para que el delito se entienda consumado con la simple penetración), y a él remite la descripción típica de los artículos 179 y 182 , incluso en la alternativa representada por la introducción de objetos que es, en buena medida, un remedo de aquel. De otra, porque el bien jurídico sale peor parado cuando su titular soporta varios cópulas que cuando soporta una sola; porque el contenido de injusto se incrementa, el sufrimiento y la vejación para la víctima y el tiempo durante el cual sufre el ataque íntimo, y porque si se producen dos coitos, hay dos accesos carnales, y poco importa que sean fruto del mismo o de distinto celo, porque lo que se castiga es tener acceso carnal y si se tiene dos veces, dos veces se infringe la norma que lo sanciona...

En consecuencia, estimamos que cumple la otra persona a realizar varios ayuntamientos supone realizar otros tantos ataques a su libertad sexual y, por ende, otros tantos delitos. Ahora bien, si en sus ayuntamientos van precedidos de un forzamiento del agente a la víctima para que le practique una felación, como prolegómeno, entendemos que hay una agresión nada más, conforme a la regla sugerida que cabe sintetizar así: todo acto sexual completo ha de valorarse por separado, como la agresión en el que absorbe las acciones que lleva adheridas y están dirigidas a su logro y consumación.

Naturalmente, en los casos en que se rompe el contexto de la acción respecto de la misma persona y los acometimiento se están temporal y espacialmente separados, no tenemos la menor duda en afirmar que cada uno de los asaltos goza de propia autonomía valorativas, y que, consecuentemente, han de respetarse como entidades criminales diversas. Mientras en la doctrina, para algunos esa diversidad debe ser tratada como un concurso real homogéneo, procediéndose a una acumulación material de las penas correspondientes a los diferentes delitos; para otros, en cambio, debe ser reconducida al delito continuado...

También debe destacarse en las hipótesis de que se den diversas introducciones de objetos o del pene (o de ambos) en la misma o en diversas cavidades, que no por ello habrá tantos delitos como introducciones, de conformidad con el criterio que venimos manteniendo, que no coincide exactamente con la traída a colación de la regla de la unidad tempo-espacial, utilizada por el Tribunal Supremo en ocasiones, aunque llegue a veces a soluciones próximas. Así, en sentencias recientes se ha estimado que si hay varias penetraciones acontecidas en unidad de tiempo y espacio hay un único delito, alterable internamente en el marco del arbitrio otorgado al juez por el legislador, pero si esa unidad se rompe, aunque se vea por breve tiempo, ya se está ante un concurso de delitos. Parece que no acaba de convencernos pues a la postre esa ruptura presenta un punto de artificiosidad y una base de escasa solidez para discernir entre si hay uno o más delitos en los casos más difíciles y frecuentes, como acreditan las sentencias citadas en las que el trivial hecho de vestirse y desvestirse de nuevo resulta decisivo para concluir que hay más de un delito, y en tanto denota una interrupción entre la satisfacción de un impulso libidinoso y el surgimiento de uno nuevo"

Parece que estos autores acogen la tesis de que cada una de las penetraciones realizadas por el autor perfectamente diferenciadas -por la misma o por distintas vías- suponen cada una de ellas un acceso carnal y por consiguiente un delito de violación diferente, y sin perjuicio de que no acabamos de entender la exclusión de la felación en este tratamiento -en contra de la literalidad de la descripción típica y de la coherencia del razonamiento- esta tesis supondría castigar a cada uno de los accesos carnales, uno por vía vaginal u otro por vía oral -cuya exclusión de los autores descartamos por motivos de coherencia- constituirían cada uno de esos dos accesos dos violaciones.

El Tribunal Supremo, aunque de forma más o menos generalizada ha mantenido la teoría de la unidad natural de acción, incluso ante diversas agresiones consecutivas por distintas vías, en alguna ocasión ha admitido el concurso real de delitos por cada una de las agresiones sexuales Así en la sentencia n° 880/1994 de 11 de marzo (Ponente: Granados Pérez, Carlos) el Tribunal Supremo decidió y razonó lo siguiente:

"En el segundo motivo del recurso, formalizada al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del art. 429.1 en relación con el art. 3.°, ambos del Código Penal , argumentándose que sólo se ha cometido un delito consumado de violación y no dos como aprecia el Tribunal sentenciador -uno consumado y otro en grado de tentativa.

El cauce procesal en el que se residencia el motivo exige partir del relato histórico de la sentencia de instancia y en él queda expresado que el recurrente, por la fuerza y en contra de la voluntad de la víctima "la obligó a situarse en posición de agachada o en cuclillas e introdujo su pene en la boca de Aurora obligándole a que lo chupara... Tras la felación, Juan Antonio obligó de nuevo a Aurora a tumbarse y cuando insistía en su empeño de penetrarla por la vagina, cesó en su actitud al oír repetidos golpes en la puerta del inmueble, dados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.»

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos, razona que en los hechos que se declaran probados "aparecen claramente dos conductas diferenciadas, obedeciendo a dos actos distintos, que aun producidos en una misma ocasión, no se hallan relacionados entre sí en progresión indisoluble, como puede ocurrir con el complejo sucesivo tentativa- frustración- consumación sino que mantienen la respectiva sustantividad claramente puesta de manifiesto cuando menos, en la diferente vía anatómica de la penetración efectivamente lograda y la intentada.»

El recurrente construye la defensa de su motivo afirmando la unidad jurídica del delito de violación que abarca tanto la violación por coito bucal sufrido por la víctima como los actos realizados, posteriormente, por el recurrente dirigidos a la penetración vaginal que no se produjo por la presencia de la Policía.

Es cierto que la unidad de hecho es compatible con su fragmentación en variedad de actos (se mata de varias puñaladas), si bien, siempre que ninguno de ellos por sí mismo integre una acción típica; sin embargo, tal unidad no puede predicarse del supuesto que examinamos ya que si a un delito consumado de violación, por coito bucal sigue, con reanudación de la violencia e intimidación a la víctima, un intento de penetración vaginal que no se produjo por causas ajenas a la voluntad de agente, se está construyendo otro hecho y no una fase del anterior. Tampoco se puede defender un concurso de normas incompatibles en el que, en virtud del principio de consunción, el delito consumado encierre la desvaloración contenida en el delito intentado, ni la construcción que el recurrente viene a defender de delito en movimiento o delito progresivo. En este caso, por el contrario, al delito consumado sigue otro delito que sólo alcanza una forma imperfecta de ejecución, compatible con el anterior.

Corresponde, pues, decidir si existe un concurso real o un concurso ideal, y por tanto, si varios delitos se hallan constituidos por varios hechos o, si por el contrario, la pluralidad delictiva procede de un solo hecho aunque encierre varios actos. Pues bien, en el presente caso, no existe una unidad típica sino sendas acciones típicas, que conforman, a efectos de los concursos de delitos, dos hechos distintos e independientes. Se presenta la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos, sin que pueda afirmarse, dada la naturaleza personal de estas figuras delictivas, y la interpretación restrictiva seguida por esta Sala, la continuidad delictiva.

Existe, en consecuencia, un concurso real de delitos de violación, uno consumado y otro en grado de tentativa, como acertadamente, se ha declarado por el Tribunal de instancia. Cada acceso carnal, contra la voluntad de la víctima, constituye un delito de violación, apareciendo la conciencia y voluntad de agredir a la libertad sexual renovada e independiente en el segundo ataque al bien jurídico tutelado, con respecto al primeramente realizado.»

En Sentencia de 14 de febrero de 1991 (Ponente: Soto Nieto, Francisco) aunque no aprecia concurso real de delitos de violación pues la felación no estaba tipificada como violación -se hizo por Ley Orgánica 3/1989 ) sí que aprecia concurso de delitos ante una violación vaginal intentada y una inmediata felación:

"En el relato táctico se hace constar que, bajo la amenaza de la pistola, en un recodo del rellano de la planta "el procesado bajó los pantalones y las bragas -a la niña-, intentando penetrarla, cosa que no pudo realizar, produciéndole enrojecimiento en la región vulvar». Añadiendo que "ante la imposibilidad del coito la obligó a que lo masturbara con la boca, dejándola marchar después de haberlo realizado». Los elementos del intento de violación no pueden ser más claros y explícitos.

En relación con la segunda de las cuestiones hacia que apunta el motivo, partiendo de la perpetración de un delito de violación en grado de tentativa, es indudable la imposibilidad de apreciar, cual se pretende, la existencia de un solo delito de abusos deshonestos en el que se integren cuantos actos lúbricos se sucedieron en el tiempo en que el inculpado abordó a la pequeña.

Tampoco cabe considerar los actos posteriores al intento de yacimiento como subsumidos en el delito de violación intentado. La conducta posterior del agente llevando a término nuevos actos encaminados a satisfacer sus lujuriosos deseos, supone una ulterior agresión sexual a la víctima y una notable agravación de su natural aflicción, que se compagina mal con la subsunción pretendida y con el necesario respeto al principio de proporcionalidad de las penas (cfr sentencias de 5 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1990 ). El motivo merece, pues, su absoluto rechazo».

2.2.8.- Este tribunal debe adoptar una de las tres posturas perfectamente planteadas por las partes, postura que va a trascender no solamente a la calificación de los hechos declarados probados en primer lugar sino que también va a sertrascedente en la calificación de los hechos segundo, tercero y cuatro, decisión de este tribunal que debe ser coherente y única.

No cabe duda que el problema de calificación planteado resulta de especial complejidad como se ha expuesto ante la diversidad de posturas existentes y ha supuesto un esfuerzo importante para este tribunal al objeto de dar respuesta razonada a las fundadas pretensiones de las partes en las calificaciones de tan graves hechos sufridos por sus representadas.

Nos resulta difícil aplicar de forma absoluta y rígida la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada teoría de unidad natural de la acción, valorando como una sola acción las diversos agresiones o accesos carnales sufridos por la víctima, el acceso carnal por vía bucal y el acceso carnal por vía vaginal - además del acceso carnal por vía anal objeto de otros hechos declarados también probados en la presente sentencia-, pues sin perjuicio de que puede existir un único ánimo libidinoso en el sujeto activo del delito, argumento principal del Tribunal Supremo para configurar la teoría de la unidad natural de acción -sin que perdamos la perspectiva, tal como nos dice Diez Ripollés, que la tendencia lúbrica no tiene virtualidad para delimitar el injusto sino para identificarlo-, se puede perfectamente discriminar ese ánimo libidinoso o tendencia sexual como "género" de los "concretos" y "diferentes ánimos" del autor que precede al realizar cada una de las concretas acciones de penetración que realiza, consciente de la trascendencia diferenciada que cada uno de esos actos tiene en su satisfacción personal -pues si no la tuviera no diversificaría los actos- y la consciencia del aumento de sufrimiento que en casa uno de esos actos diferenciados provoca en la víctima.

Y sobre todo, ya no sólo desde la perspectiva del autor sino también desde la perspectiva del sujeto pasivo, no cabe duda de cada una de cada penetraciones o accesos carnales por diversas vías, configura, cada uno, una acción típica diferente, que además son percibidas y sufridas por las víctimas de forma diferente, por lo que no podemos mantener que una penetración o las múltiples penetraciones por distintas vías tienen la misma trascendencia jurídica. El sufrimiento de la víctima es distinto, según sufre una acción de penetración o bien sufre dos o varias acciones de penetración y, además, por distintas vías. De hecho, en la declaración de las víctimas se aprecia que relatan los hechos diferenciando y discriminando cada una de esas acciones de penetración sufridas y la percepción y sufrimiento que en ellas provocó cada una de las penetraciones de forma diferenciada y, de hecho, desde el punto vista jurídico, tal discriminación de las víctimas de las diversas agresiones sexuales se formaliza en la calificación de tales actos en los escritos de acusación realizados por sus respectivas Abogadas.

Tal como nos dice Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Op cit.] "no puede salir peor parado el bien jurídico cuando su titular soporta varias cópulas que cuando soporta una sola, porque el contenido de injusto se incrementa, el sufrimiento y la dejación por la víctima y el tiempo durante el cual sufre el ataque íntimo".

Desde la perspectiva de la literalidad de la norma, no cabe duda que el artículo 179 establece diversas acciones típicas perfectamente diferenciadas, delimitando los diversos accesos sexuales por las diversas vías como formas diversas de la acción típica de violación, sin que podamos estar de acuerdo con determinadas afirmaciones de determinadas sentencias del Tribunal Supremo que para justificar la teoría de la unidad natural de acción razona que "el número de violaciones no se debe identificar con el número de penetraciones, de la misma manera que la cantidad de delitos de lesiones no depende del número de puñetazos", pues el delito de lesiones está configurado como un delito de resultado a diferencia de el delito de violación tipificado como acción: acceder, penetrar, introducir.

No debemos dejar de tener en consideración que esta tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo de unidad natural de la acción -más o menos uniforme a pesar de la evolución legal que ha tenido el delito de violación en los últimos tiempos-, se estableció cuando la violación se tipificaba como única posible acción ("se comete violación yaciendo con una mujer" decía el artículo 429 del Código Penal de 1973 ), acción de yacer que nadie discutía se limitaba exclusivamente a la introducción del miembro viril por vía vaginal, siendo a partir de 1989 (Ley Orgánica 3/1989 ) cuando ya se tipificaron otras posibles acciones de violación, el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Conforme a la primera configuración de la acción de violación conforme a una sola acción típica, yacer, acceso carnal por vía vaginal, no existiría ninguna dificultad en cuanto a la admisión plena de la teoría de la unidad natural de acción, considerando como única acción de violación las posibles repetidas o mecánicas penetraciones dentro de una misma situación de tiempo y espacio, siempre, claro está, salvo aquellos supuestos de desconexión tempo-espacial.

Pero surgen serios problemas dogmáticos cuando intentamos aplicar la teoría de la unidad natural de acción en la descripción típica del actual artículo 179 del Código Penal que define como violación distintas acciones: acceso carnal por vía vaginal, acceso carnal por vía anal, acceso carnal por vía bucal, introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. La realización de varias -más de una- de las diferentes acciones típicas descritas en el artículo 179 del Código Penal -aunque por un mismo sujeto, sobre una misma víctima y en una misma situación temporal y espacial-constituyen más de una acción típica, y sin perjuicio de que exista en todos aquellos actos un ánimo lascivo -el mismo en cuanto a género-, se puede apreciar y discriminar específicos y diferenciados ánimos del autor de realizar ese concreto acto sexual -o varios- y no otros.

Como ya se ha puesto de manifiesto con la jurisprudencia y doctrina antes citada, esta teoría de la unidad natural de acción no resuelve desde la coherencia de la dogmática jurídica problemas de participación -ante la posible intervención de coautores, inductores, cooperadores necesarios, con "ánimos libidinosos" diferenciados del autor directo- ni problemas de formas imperfectas de ejecución en concurso con otros tipos o acciones consumadas.

Precisamente, al estudiar la calificación de los diversos hechos objeto enjuiciamiento apreciamos que la teoría de la unidad natural de acción no da una respuesta coherente, armónica y racionalmente explicable. Conforme a esta teoría, solamente se interrumpe o se divide la unidad natural de la acción cuanto existe una desconexión temporal o especial, encontrándonos como en el hecho declarado probado como tercero y también enjuiciado en el presente procedimiento, se podría plantear una calificación diferente a la "unidad" ante la multiplicidad de penetraciones realizadas por el autor respecto de la misma víctima, pues cada una las penetraciones se realizan por el autor en diversos momentos y lugares, pues tal como describe la víctima, tras realizar una primera agresión sexual, felación, le obligó a vestirse y la llevó a otro lugar, donde las volvió a desvestir y le penetró vaginalmente, volviéndole a obligar a vestirse, marcharse a otra lugar diferente donde le realizó una penetración anal, agresiones por lo tanto separadas en el espacio y en el tiempo, que conforme a la teoría de la unidad natural de acción, se descontextualizaría tal unidad en tanto podría discriminarse los diversos ánimos subjetivos y, plenamente diferenciados, se podría dar lugar a la calificación de los tres diversos hechos separados en el lugar y en el tiempo como tres violaciones a penar por separado.

Consideramos que tampoco estos hechos tal como fueron realizados constituyan una conducta más perversa o una situación esencialmente diferente a las agresiones sexuales cometidas y declaradas probadas en los hechos primero, segundo y cuarto, donde las dos o las tres agresiones sexuales se producen de forma sucesiva en un mismo lugar y que, por ello, no se pueda justificar un tratamiento penal diferente apreciando una sola agresión sexual. Creemos que ni las víctimas ni el autor entenderían la diferencia.

Compartiendo el criterio de Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Op. Cit j" "no acaba de convencernos pues a la postre esa ruptura presenta un punto de artificiosidad y una base de escasa solidez para discernir entre si hay uno o más delitos en los casos más difíciles y frecuentes, como acreditan las sentencias citadas en las que el trivial hecho de vestirse y desvestirse de nuevo resulta decisivo para concluir que hay más de un delito".

Por tal motivo y tras una intensa deliberación, hemos optado por rechazar la aplicación de la teoría de la unidad natural de acción y por ello la calificación que realiza el Ministerio Fiscal, no solamente respecto del hecho primero sino también respecto del resto de hechos por los que acusa por violación, considerando que no se puede concebir que las múltiples penetraciones realizadas por el acusado constituyan una única acción que conlleve a la calificación de una sola agresión sexual, un solo delito, "simple", de violación.

2.2.9.- Una vez que hemos decidido que debe considerarse que desde la configuración típica del delito de violación han existido varias agresiones sexuales, más de acción de violación, nos planteamos la posibilidad de aplicación de la continuidad delictiva que la Abogada de la acusación particular ejercitada por doña Noemi plantea como tesis o calificación alternativa -la acusación particular ejercitada por doña Aurora la plantea como calificación principal-.

Parece que mayoritariamente -con relevantes discrepancias- la doctrina estima perfectamente aplicable la continuidad delictiva en los delitos de agresión sexual, incluso en los tipos agravados de violación, pues así lo prevé expresamente el artículo 74.3 del Código Penal que excluyendo "las ofensas a bienes eminentemente personales", salva la posibilidad de aplicación a las ofensas "constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva"

Si el argumento del Tribunal Supremo para resistirse a la aplicación de la continuidad delictiva en las agresiones sexuales se basa fundamentalmente en la teoría de la unidad natural de acción, una vez que hemos descartando acudir a esta teoría a la hora de calificación de los hechos ahora enjuiciados, la aplicación de la continuidad delictiva resulta plenamente aplicable ante la expresa previsión legislativa.

Coherentemente con nuestra postura que hemos estimado de que existen varias acciones que constituyen de forma individualizada agresión sexual, más concretamente, varias violaciones, consideramos que las múltiples agresiones sexuales que se realizan por el acusado, bien en el mismo lugar y durante un periodo de tiempo más o menos duradero-como los Hechos Probados Primero, Segundo y Cuarto-, bien en diversos lugares y tiempos -como el caso del Hecho declarado Probado Tercero-, en cualquiera de los casos se produce en un clara delimitación espacial y temporal -en el Parque del Oeste, en unas determinadas horas de la noche o madrugada-, de forma sucesiva, existiendo una idéntica forma de actuación intimidatoria desde el inicio, considerando que se cumplen los requisitos y de aprovechar idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal, tal como acoge la Sentencia del Tribunal Supremo n° 398/2010 .

Por lo tanto consideramos que los hechos primeros ahora objeto de estudio, las agresiones sexuales sufridas por doña Noemi , suponen una agresión sexual por acceso carnal por el vía bucal y una agresión sexual por acceso carnal por vía vaginal, es decir, dos violaciones suficientemente diferenciadas, que deben calificarse como un delito continuado de violación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 y artículo 74,1 y 3 del Código Penal . Considerando que esta conclusión jurídica cumple los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 74.1 y 3 del Código Penal , que supone en un tratamiento penológico específico para la comisión de hechos delictivos como los que ahora son objeto de enjuiciamiento y que da una respuesta coherente y armónica -y por lo tanto también justa desde punto vista de la justicia material-, a los diversos cuatro hechos objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

Además tampoco creemos rompa demasiado la tradicional postura del Tribunal Supremo en cuanto a la unidad delictiva, pues cualquiera de las teorías que adoptemos sobre la naturaleza jurídica del delito continuado, bien la teoría de la realidad natural (unidad real y natural de la acción, basada en que la unidad del dolo necesaria en el delito continuado determina la unidad de la acción), bien la teoría de la ficción (el delito continuado como creación jurídica para evitar la acumulación de penas), o la teoría de la realidad jurídica (el delito continuado como instrumento jurídico para unificar acciones materiales plurales en un solo hecho jurídico), todas ellas provocan un tratamiento unitario del delito continuado como unidad jurídico material, tratándolo como un solo delito, no varios, eso sí, con una penalidad diferente.

Si el Tribunal Supremo, al defender la tesis de la unidad natural de la acción, rechazando el concurso de delitos ante agresiones múltiples, sugiere que la multiplicación de actos sexuales no impide valorar adecuadamente el posible incremento de lo injusto a través de las reglas de la medición de la pena, Consideramos que es precisamente la respuesta que el legislador ha dado a esta multiplicidad de agresiones sexuales a través de la configuración del delito continuado que de forma específica permite también para estos delitos en el párrafo tercero del artículo 74 , estableciendo, precisamente en un en ese mayor desvalor de lo injusto, una pena necesariamente incrementada al delimitar una base mínima de la pena -la pena tipo en su mitad superior-, justificando así una mayor concreción de la pena antes las múltiples agresiones sexuales con los correspondientes sufrimientos acumulativos de las víctimas.

2.3.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.1º :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por la representación de Noemi consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.1º del Código Penal .

El artículo 180 del Código Penal establece:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178 , y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1º) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.3.1.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque no de forma uniforme, parece acoge una interpretación rigurosa y estricta de la literalidad del precepto no vinculando el carácter especialmente degradante o vejatorio del acto sexual realizado sino a la violencia o intimidación ejercida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2003 (Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio), nos dice:

"La circunstancia agravatoria específica a que se refiere el motivo no sanciona la vejación o la degradación que supone toda agresión sexual realizada por la fuerza o con intimidación, en tanto que la satisfacción de los deseos lúbricos que el agente consigue mediante la pura violencia física o psíquica como instrumentos para doblegar la resistencia de la víctima, no sólo constituye un genuino desprecio al derecho de disposición del propio cuerpo en el ámbito de la sexualidad y a la libertad de decisión del ser humano en este concreto campo de su intimidad, sino que, por ello mismo, significa un gravísimo atentado contra la dignidad de la persona así tratada, por lo que, en definitiva, la agresión sexual violenta o con intimidación lleva insita en la propia acción un incuestionable y relevante componente de brutalidad, degradación y vejación de la víctima..... Decíamos también, y reiteramos ahora que la violencia física o psíquica que se proyecta sobre una persona no es necesariamente equiparable jurídicamente a trato vejatorio o degradante y debe subrayarse que tal diferencia conceptual está reconocida en nuestro derecho positivo distinguiéndose claramente entre el maltrato físico o mental que constituye el trato inhumano, del trato degradante como acción típica diferenciada, entendiendo la doctrina científica que en la primera modalidad delictiva se integra lo bárbaro, salvaje, brutal o cruel, esto es, los actos de violencia física o psíquica de muy notable intensidad, en tanto que el trato degradante equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectando a su dignidad humana y subrayábamos que en todo caso, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene aplicando el subtipo agravado del art. 180.1 CP . en aquellos casos en que el acusado de la agresión sexual revela con su conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, manifestando con su proceder una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada siempre y cuando ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifica una exasperación de la pena tan notable como la que establece la norma que, en el caso de la agresión sexual del art. 179 del Código Penal , puede llegar a suponer quince años de prisión».

El mismo Tribunal en sentencia de 3 de junio de 2003 (Ponente: Granados Pérez, Carlos) reitera la misma interpretación del precepto:

"Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 383/2003, de 14 de marzo y 17 de enero de 2001 , que toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación. Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima».

También el Tribunal Supremo en sentencia n° 11/2006, de 19 de enero (Ponente: Martínez Arrieta, Andrés) dice:

"Decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 168/2004, de 11 de febrero , que sin duda, los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad aún mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en un acceso carnal violento por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

Por otro lado, es de tener en cuenta que la agravación del artículo 180.1.1ª , no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS núm. 530/2001, de 28 de marzo ).

Sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación, superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter "particularmente" degradante y vejatorio.

Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos 178 y 179 , una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad, salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 ), o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 ).

Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio , "lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de 26 de marzo , la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo , STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre , entre otras".»

Más recientemente el Tribunal Supremo en sentencia n° 709/2010, de 6 de julio (Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo) mantiene esta interpretación estricta:

"1.- La Jurisprudencia parte de la existencia de la vejación y humillación de la persona ofendida inherente a toda agresión sexual, pues indudablemente tales delitos tienen en sí mismos un componente derivado de su naturaleza que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la fuerza o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad.

Sin embargo, este carácter vejatorio o degradante del delito ya ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la Ley al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado según las circunstancias de cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena. Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc., superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 o 975/2005 )».

2.3.2.- Las acusaciones pública y particular construyen este subtipo agravado ante la situación constatada de que en la agresiones sexuales realizados sobre contra Noemi se producen en una situación que concluyen resulta degradante o vejatoria, pues se realizan las agresiones sexuales colocando a Noemi encima de su novio Adolfo , que se encontraba ya en el suelo boca abajo, "utilizando" al novio a modo de "colchón", lo que entienden supone una situación vejatoria y humillante que justifica el mayor reproche penal que prevé la circunstancia primera del artículo 180,1 del Código Penal .

Para tomar en consideración este subtipo agravado, conforme a la redacción del tipo y conforme a la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el carácter particularmente degradante o vejatorio debe atribuirse a la violencia o intimidación ejercitada, poniendo de manifiesto que tal como hemos declarado probado, la intimidación con el cuchillo se producen desde un primer momento, al igual que desde un primer momento el acusado colocó a ambas víctimas, Noemi y Adolfo , boca abajo, situación en la que aprovechó para apoderarse de sus objetos de valor, y después, bajo similares amenazas con el cuchillo, incluso colocando el cuchillo junto al cuerpo de las víctimas, obligó a Adolfo a permanecer bocabajo en el suelo, obligando a Noemi a ponerse encima de Adolfo , situación en la que ejecutó las agresiones sexuales, pero siempre con una similar actuación intimidatoria o violenta con el cuchillo.

No podemos olvidar -para poder valorar la concurrencia de esta circunstancia- que la utilización del cuchillo y el modo en que lo hace, va a ser objeto de estudio por separado cuando analicemos la aplicación de la circunstancia agravatoria 5ª prevista en el artículo 180.1 del Código Penal precisamente por la ejecución de la agresión sexual haciendo uso de armas u otros objetos medios igualmente peligrosos.

Igualmente no podemos dejar de tomar en consideración la calificación que en relación al hecho primero también realiza el Ministerio Fiscal considerando que el acusado también cometió un delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal .

2.3.3.- Consideramos que conforme la declaración de hechos probados, el acusado ejecutó actos de violencia o intimidación suficiente para conseguir su propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima, lo que justifica la tipificación de los actos realizados como agresiones sexuales, pero no apreciamos que realizara actos de violencia o intimidación de carácter particularmente degradante o vejatorio añadido e innecesario a la actuación violenta o intimidatoria que facilitó el acceso sexual, ni antes, ni durante la ejecución de tales agresiones sexuales, incluso a pesar de que se utilizara un cuchillo, lo que pueda lugar, como posteriormente analizaremos, a la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 5o del artículo 180,1 del Código Penal .

2.3.4.- Se podría calificar como degradante o humillante la situación en que se produce la agresión sexual, colocando a la víctima de la agresión sexual sobre su novio al que utiliza como colchón, lo que entendemos que sí que es cierto que seguro causó un especial sufrimiento en la víctima de la agresión sexual añadido al propio sufrimiento de la agresión sexual al ser consciente de que dicha agresión estaba siendo presenciada por su novio, al igual que entendemos que también existió una situación degradante o humillante para Adolfo , que seguro le provocó un intenso sufrimiento, pues se vio obligado a presenciar las agresiones sexuales que estaba sufriendo su novia Noemi .

Pero quizás el legislador no ha sido demasiado acertado en la redacción del precepto, pues ha incardinado el carácter particularmente degradante y vejatorio, no al resultado, sino a la violencia e intimidación ejercida, literalidad del precepto del que se hace eco de forma rigurosa el Tribunal Supremo, impidiendo apreciar tal subtipo agravado a los hechos a los que nos referimos.

Y ello nos impide aplicar el subtipo agravado a los hechos que los objeto de estudio, pues la situación de degradación o de humillación no se puede predicar al medio o modo violento o intimidatorio utilizado por el autor de la agresión para violentar la voluntad de la víctima, medio violento intimidatoria que es el inicial y determinante precisamente de la configuración típica como delito de agresión sexual, pero que no apreciamos otro medio violento o intimidatorio añadido y discriminado en la realización de las agresiones sexuales. No negamos la situación de vejación o humillación sufrida por doña Noemi y don Adolfo , entendemos que esta situación de vejación o de humillación no puede ser objeto de castigo por vía de aplicación del subtipo gravado previsto por el legislador para otros supuestos

Precisamente supuestos similares a los que a ahora estamos enjuiciando son los que han dado lugar a que la doctrina se pronuncia sobre esta insatisfactoria redacción del precepto.

Morales Prats, Fermín y García Albero, Ramón [en Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2001 ; página 885] señalan:

"Ante todo debe aclararse que el carácter degradante o vejatoria ha de referirse al medio violento o intimidatorio configurador de la agresión y no a la clase modalidad de conducta sexual... Referido el carácter degradante o vejatorio a la violencia o intimidación instrumentales, es preciso deslindar los actos que añade un plus de antijuridicidad motivada por la existencia de un atentado adicional a los valores más íntimos y sensibles a la persona, lo que no resultaría fácil... Así, y salvo que se parta de un concepto de violencia inadmisible, no sería posible agravar conductas de contenido claramente atentatorio contra la dignidad pero que no resultan características inherentes a la propia vis instrumental, como sería el hacer presenciar al marido o a un hijo de la víctima la propia agresión sexual. Por ello hubiera sido plausible que la humillación sufrida por la víctima -situación degradante o vejatoria- se hubiese configurado como una característica incorporada, sin más, a la dinámica comisiva, plasticidad o contexto del acto sexual, porque, desde esta perspectiva, el contenido de la figura agravada atendería al plus o innecesariedad de los actos no objetivamente lúbricos o libidinosos con que se llevada a cabo la agresión sexual».

Alcacer Guirao, Rafael [Delitos contra la libertad sexual: Agravantes Especificas; Barcelona, 2004; págs. 15-21] en monografía sobre el tema nos dice:

"Se ha criticado por algún sector doctrinal, en particular, precisamente el hecho de que el carácter degradante o vejatorio se haya limitado a los medios violentos o intimidatorios, en vez de posibilitar la aplicación de la agravante cuando en el hecho considerado en su globalidad concurra ese trato humillante. Para ilustrar esa objeción se utiliza el ejemplo de la agresión sexual en la que se somete a su contemplación a los familiares de la víctima, supuesto que, concurriendo ese trato degradante, no quedaría abarcado por el subtipo agravado. A mi modo de ver, la ampliación del carácter vejatorio o degradante al propio acto sexual o al contexto global de actuación vendría, como ya se anticipó, a rodear de mayores dificultades las posibilidades de aplicación del precepto, y a incrementar, por ello, los problemas con relación al principio de non bis in ídem, toda vez que, partiendo del hecho, que no creo que pueda ponerse en duda, de que todo acto de agresión sexual engloba en sí un trato vejatorio y degradante, resultaría sumamente complejo concretar cuándo se produce ese trato en una intensidad tal que exceda de lo que es inherente a la propia conducta típica. Por ello, la citada agravante, perfilada del modo propuesto por dicho sector doctrinal, vendría a confundirse en la mayoría de los casos con el desvalor propio de la conducta delictiva básica.

En cualquier caso, y de otra parte, lo cierto es que, para los supuestos en los que sí resultara plausible afirmar claramente ese exceso, supuestos que por lo general se caracterizarían por la realización de ulteriores acciones distintas de la propiamente sexual específicamente encaminadas a provocar esa humillación de la víctima o de terceros -como es el caso en el ejemplo manejado-, el propio Código Penal posee títulos de imputación autónomos que pueden abarcar ese plus de desvalor: concretamente a partir de la aplicación del artículo 173 que tipifica los atentados contra la integridad moral... el menoscabo que se deriva de dicha acción no afecta directa y exclusivamente al bien jurídico protegido de la libertad sexual, sino que incide en particular en la ya citada dignidad personal, lo que adquiere plausibilidad desde la regulación actual, toda vez que ese carácter humillante se predica específicamente de los actos de violencia o intimidación, los cuales, en sí mismos considerados, no menoscaban la libertad sexual, al ser medios previos para allanar ese fin delictivo. Ello implica, en otras palabras, que el interés que se menoscaba coincide plenamente con el bien jurídico protegido en el artículo 173 , por lo que éste nunca podría entrar en concurso de delitos cuando haya de aplicarse la circunstancia del artículo 180.1ª ... Esta conclusión habría de llevar, de una parte, al interrogante de si la citada agravación específica era necesaria, dadas las posibilidades ya existentes en el texto punitivo de imputar responsabilidad y sancionar por el incremento de desvalor que pretende abarcarse con la misma, interrogante que, a mi modo de ver, sólo encuentra respuesta en el afán de responder punitivamente a las demandas de una sensibilizada opinión pública por parte de un legislador excesivamente apegado a lo que "se cuece" a pie de calle. En términos menos prosaicos: estamos, a mi entender, ante lo que ha venido denominándose derecho penal simbólico, en su sentido más peyorativo...

Para ello podemos partir del ejemplo mencionado anteriormente. El problema en el mismo, según los autores que lo manejaban, es que en dicho supuesto, a pesar de existir para la propia víctima un grave menoscabo de su integridad moral o de su dignidad, que pudiera ser calificado como "particularmente degradante o vejatorio", no podría aplicarse el 180.1º por no concurrir dichas características en los actos de violencia o intimidación, sino en el contexto global de la situación o, más concretamente, en los actos encaminados a obligar a los familiares de la víctima a contemplar la agresión sexual. Para empezar, debe destacarse que el subtipo agravado exige que el menoscabo de la dignidad se produzca respecto de la víctima de la agresión sexual, por lo que, presuponiendo que concurren los requisitos del artículo 173 , ningún obstáculo habría a la aplicación del citado precepto con respecto al menoscabo a la integridad moral que ello supondría para el padre e hijo de la víctima que son obligados a contemplar la acción, de modo que, dado el carácter personalísimo del bien jurídico protegido, sería de aplicación un concurso real entre dos delitos contra la integridad moral. Con respecto a la víctima de la agresión sexual, si bien no sería de aplicación el artículo 180 , sí sería en cualquier caso aplicable el delito contra la integridad moral, consistente en el trato degradante que, excediendo el inherente a la agresión sexual, supone someter a la víctima a la contemplación por sus familiares del acto sexual, imputación de responsabilidad que vendría a colmar el plus de desvalor existente en el citado ejemplo. De igual modo, la aplicación del artículo 173 vendría a evitar las lagunas de punibilidad denunciadas por el citado sector doctrinal en los supuestos en los que el trato degradante o vejatorio se produce con ocasión del propio acto sexual, siempre que revista una intensidad tal que pueda afirmarse que excede del menoscabo a la dignidad que es inherente a toda agresión sexual.»

Por todo lo expuesto, al no poderse afirmar que exista un carácter particularmente degradante o vejatorio en la violencia o intimidación ejercida, exigencia literal del precepto, sin perjuicio de la situación degradante o vejatoria que sin duda existió, no podemos aplicar el subtipo agravado tal como es objeto de calificación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercitada por doña Noemi , sin perjuicio de castigar, tal como luego razonamos, esa situación vejatoria por vía del artículo 173 del Código Penal cometido sobre la persona de don Adolfo -delito por el que también ha existido acusación del Ministerio Fiscal-, de la consideración que tal situación como degradante para doña Noemi a la hora de la determinación de la pena.

2. 4.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.2º :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Noemi también consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.2º del Código Penal .

El artículo 180 del Código Penal también establece unas penas cualificadas (de doce a quince años de prisión):

"2º) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.»

2.4.1.- Recogiendo los razonamientos de la Sentencia núm. 578/2002, de 25 noviembre, de la Sección 6º de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Alcacer Guirao, Rafael):

"La doctrina científica ha discutido cuál es el ámbito de aplicación del citado precepto, llegándose a la opinión mayoritaria de que para ello no es preciso que cada uno de los intervinientes tenga que realizar actos de contenido sexual, sino que lo fundamental es que ambos actúen en el contexto de violencia o intimidación, llegando a considerarse la aplicación del citado precepto incluso en supuestos de la llamada por el Tribunal Supremo "intimidación ambiental", desde la cual viene considerándose como cooperador necesario, según afirma, por ejemplo, la sentencia de 2 de mayo de 1994 , "no solamente quienes personalmente empleen el esfuerzo físico para doblegar la voluntad de la víctima, sino también quienes respondiendo a un plan conjunto realicen una acción en cuyo desarrollo se realiza la violación contribuyendo a que ésta hubiese sido posible y, asimismo, quienes, aunque no realicen acto alguno presenciando lo que se propone realizar el autor material por su conducta y presencia constituya un componente intimidatorio en cuanto que con su presencia y actitud crean la denominada intimidación ambiental en cuanto que producen un estado anímico de indefensión en la víctima". Ello se debe a que el fundamento de la cualificación se halla en la mayor capacidad de doblegar la voluntad de la víctima cuando en los hechos intervienen dos o más personas, o, inversamente, en la disminución de la capacidad de defensa de la víctima de la agresión sexual».

Morales Prats, Fermín y García Albero, Ramón [en Comentarios al nuevo Código Penal", Pamplona, 2001 ; páginas 880 a 883) delimitan de alguna forma la exigencia típica de "actuación conjunta", excluyendo supuestos de cooperación necesaria en la llamada "intimidación ambiental", exigiendo alguna forma de acción directa intimidatoria:

"La reforma de 1999 ha supuesto la modificación de la mencionada circunstancia configurado en el Código Penal de 1995 como la comisión del hecho por tres o más personas actuando en grupo. Se eleva así, simplemente, a la categoría del tipo cualificado, lo que constituye uno de los supuestos de autoría material definida en el artículo 28 del Código Penal . Probablemente, el legislador ha pretendido aquí deshacer de los eventuales problemas interpretativos que pudiera suscitar la actuación en grupo, expresión que parecía comportar una exigencia implícita de concierto entre los intervinientes en la ejecución del acto sexual violento o intimidatorio.

La circunstancia ahora se limita a exigir una realización conjunta del hecho por parte de, al menos, dos personas. Desde el punto de vista narrativo, sigue respondiendo la agravación al ámbito propio de la agravante genérica de abuso de superioridad (artículo 21,2 del Código Penal ) que deviene en inaplicable a esta figura delictiva por mor del principio de inherencia. Desde esta perspectiva, el tipo agravado contempla una conducta en la que se haya presente un incremento del desvalor de la acción-mayor peligrosidad de la conducta- y un incremento del desvalor del resultado, por cuanto la víctima se encontrara en una acusada situación de indefensión. La figura agravada comentada responde pues a exigencias político criminales, y el legislador ha sido atento, aquí, a la fenomenología criminal de los delitos sexuales, en los que la comisión conjunta presenta una acusada intensificación intimidatoria y degradante para la víctima.

La nueva redacción despeja a su vez cualquier duda sobre el grado de intervención en el hecho exigible a los intervinientes: actuación conjunta supone ejecución directa y material de todos o parte de los elementos típicos de las figuras previstas en los artículos 178 y 179 . No exige el tipo, por tanto, que todos los autores realicen, personalmente, el contacto sexual típico en sentido estricto (incluso el acceso carnal con la introducción de objetos cuando se trate del 179). Bastara, con arreglo a los conocidos criterios de imputación recíproca, que uno o alguno de ellos realice una parte del tipo (la violencia o intimidación: sujetar por ejemplo a la víctima), mientras que otro otros el acceso carnal u otra clase de contactos sexual. En todo caso, y en atención al exasperado marco penal previsto, cuando necesidades de interpretación estricta, preciso resulta delimitar las auténticas situaciones de autoría conjunta de aquellas otras de participación necesaria. Estos últimos, por mucho que puedan ser equiparadas legalmente a la autoría material ex artículo 28 , no conforman el ámbito típico de la circunstancia ahora analizada.

No resulta fácil, empero, efectuar la mencionada delimitación. Conocida resulta la utilización, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la teoría de la "intimidación ambiental", para reputar cooperadores necesarios a aquellos que con su sola presencia física y consciencia del acto que se está realizando por otro, coadyuvan en el incremento de un ambiente intimidatorio, reforzando la situación de desamparo de la víctima y haciendo nulo cualquier intento de defensa, que bien pudiera ser haberse activado caso de no concurrir dichos agresores ( sentencias de 12 de junio de 1992 , 19 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1997 ). Pues bien, con independencia de algunos de estos casos bien pudiera considerarse de auténtica autoría conjunta y de no mera participación necesaria (en este sentido, sentencia de 26 de febrero de 1996 ) cabe exigir al menos auténticos actos de intimidación en los intervinientes: si la sola presencia refuerza la situación intimidatoria creada por otro pero no la genera directa y principalmente, por ello mismo ha de reputarse cooperadores necesarios y no coautores. Caso de haber querido el legislador extender a tales supuestos el ámbito de la agravante, hubiera adosado la formulación de la autoría conjunta la de la cooperación necesaria, cosa que no ha hecho. El que la delimitación pueda resultar ciertamente difícil, no exonera al juzgador a valorar en concreto la conducta de interviniente para determinar si, por su entidad, puede ser considerada como auténtica realización por parte del hecho, y no como mero acto sin el cual esa parte no hubiese sido realizada. Como con razón señala la sentencia de 15 febrero de 1997 , que "tanto el acceso carnal como la violencia puede fundamentar la autoría del delito de violación, pues son elementos de un tipo penal complejo que puede ser considerado de propia mano. Por lo tanto, se trata en ambos casos de la realización conjunta de acciones típicas que justifican totalmente la aplicación del artículo 14,1 y 14,3 del Código Penal en su caso».

En el mismo sentido Escobar Jiménez, Rafael [en Código Penal. Comentarios y Jurisprudencia; Granada, 2002; páginas 1455 y 1456), dice:

"Mejora la redacción de esta circunstancia al sustituirse la exigencia de actuación en grupo por la menos perturbadora de actuación conjunta que sintoniza, además, con la descripción de una de las modalidades de autoría del artículo 28. 1º del Código Penal , y que, no obstante, debe ser matizada. Por otro lado, es reducido a dos el número intervinientes en el atentado sexual a partir del cual comienza a considerarse la conducta como agravada. Para apreciarla será necesario: 1º), que en la agresión sexual intervengan, al menos, dos personas. Es irrelevante que este número de individuos exista previamente al atentado contra la libertad sexual o se dé en el momento de su ejecución material, pues el texto legal establece la exigencia cuando tiene lugar la comisión de los hechos y no en un instante anterior. 2º) Que al menos, aquellas dos personas actúen conjuntamente en la agresión. Significa que la contribución en la ejecución material del hecho sea considerada relevante respecto de cada uno de los intervinientes sin que se exija, en cambio, que todos ellos realicen la acción sexual. Así, conviene recordar que la sola presencia de varios individuos (que actúan en connivencia con los autores materiales de la agresión) determina un comportamiento intimidatorio que puede contribuir todavía más a la entrega de la víctima (ver, en este sentido, las sentencias del tribunal supremo de 9 de febrero de 1995 y 20 de octubre de 1999 ). Ahora bien, al requerirse actuación conjunta en la comisión de los hechos es necesario que aquella relevante intervención lo sea en la escena del delito, pues, precisamente, la razón de la agravación reside en la mayor ventaja con que cuenta los agresores y, paralelamente, la menor defensa que puede ofrecer la víctima. En este sentido, no deben sumarse para alcanzar el número de dos, aquellos que pese a ser considerados partícipes en el delito de agresión sexual no van a tener intervención material en la escena del criminal (por ejemplo, quien se limita a aportar el vehículo donde es trasladado al sujeto pasivo, o el inmueble donde se va ejecutar el delito, etc.). Con más razón, no cabrá tener en cuenta la persona que, ajena al concierto de los auténticos partícipes, se limita a estar presente sin formar parte del conjunto intimidatorio ni intervenir en nada, aunque no trate de evitar el delito (véase la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 ). 3º) en el aspecto subjetivo, hay que resaltar que es indiferente que el concierto de voluntades entre los diversos intervinientes exista con carácter previo o surja posteriormente con ocasión de su actuación conjunta en la comisión del delito».

2.4.2.- Es cierto, tal como hemos declarado probado, que durante la realización de los hechos, Epifanio , tras sustraer los objetos de valor y las tarjetas bancarias a Noemi y a Adolfo , fue a la parte de arriba del Parque del Oeste donde se entrevistó con un individuo que al parecer iba a comprobar si los números secretos de las tarjetas bancarias eran válidos y también hemos declarado probado, que mientras tanto y durante la realización de los hechos, por lo menos otro individuo, que se encontraba tras un árbol a unos 15 metros, estaba presenciando lo que estaba sucediendo.

En primer lugar, nos debemos plantear las dudas, tal como hace la doctrina (Morales Prats, Fermín y García Albero, Ramón) si la descripción del subtipo agravado que exige la "actuación conjunta" permite incluir los supuestos de cooperación necesaria por intimidación ambiental, y consideramos que la posible actuación de esos dos individuos diferentes a la persona de Epifanio que se encontraban en la parte superior del parque y detrás de un árbol, no realizaron ninguna conducta activa intimidatoria o violenta, por lo que a lo sumo podría plantearse que su presencia podía provocar una intimidación ambiental que, en algún supuesto similar, el Tribunal Supremo ha considerado que incurren en responsabilidad como cooperadores necesarios de las agresiones sexuales por provocar una intimidación ambiental que favorece e incluso permite de forma eficiente la agresión sexual.

De hecho, consideramos la violencia e intimidación eficaz y suficiente para doblegar la voluntad de las víctimas en el robo y en las agresiones sexuales no fue esa posible "intimidación ambiental" sino fue la conducta intimidatoria y violenta ejecutada por Epifanio empuñando el cuchillo y acercándolo al cuerpo de las víctimas.

2.4.3.- A la duda sobre la concurrencia de uno de los elementos típicos del subtipo agravado -duda que debe favorecer al reo-, añadimos también la duda de la concurrencia del elemento subjetivo: se hace necesario que esté plenamente acreditado que en las dos o más personas que "actúan conjuntamente" existe un concierto previo en la comisión de la agresión sexual.

No hemos podido determinar la identidad de esas dos personas que se encontraban en el parque del Oeste -en la parte superior y tras un árbol- con Epifanio . No hemos apreciado prueba suficiente de que estas dos personas fueran Prudencio y Florencio , tesis de la acusación particular - se estudia y desarrolla más adelante nuestra valoración prueba al respecto en el Fundamento Jurídico Primero. 3.2. - siendo posible que estas dos personas fueron otras, quizá algunas de las que en su momento resultaron imputados en estos mismos hechos, reconocidos por las víctimas en ruedas de reconocimiento y hoy en día en situación de rebeldía.

Desconocemos la versión de los hechos de estos posibles "partícipes" y sin que tampoco haya declarado nada al respecto el acusado Epifanio , tal elemento subjetivo de "actuación conjunta" en la agresión sexual solo se podría acreditar por vía de indicios. Según las víctimas Epifanio les manifestaba que estaban siendo en todo momento vigilados, y podríamos llegar a admitir que César podía haber actuado en colaboración -preconcertada- por lo menos con la persona que se encontraba en la parte superior del parque, a donde acudió inicialmente con las tarjetas de crédito al objeto de que éste comprobara la veracidad de los números secretos facilitados por las víctimas, pero tal dato táctico no acredita de forma indubitada que ésta o estas personas tuvieran un plan preconcebido y preconcertado para que Epifanio realizara las agresiones sexuales. No podemos dejar de tener en consideración que desde punto vista temporal, este es el primer hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, y sin contar con las manifestaciones de esos individuos ni con la manifestación de Epifanio respecto de cuál era el contenido de ese concierto previo, es posible que dicha colaboración se pactara previamente para la realización exclusivamente del delito de robo, y que las agresiones sexuales las decidiera sobrevenida y unilateralmente Epifanio tras haber consumado el robo con violencia e intimidación.

Como ya hemos, el elemento subjetivo -el concierto previo de los partícipes o coautores para la actuación conjunta en las agresiones sexuales-solamente podría ser susceptibles de acreditar por vía indirecta o indiciaría, y con los datos acreditados con los que contamos consideramos perfectamente posible una tesis alternativa no concluyente del concierto en las agresiones sexuales y sí, quizá más razonable, exclusivamente con respecto del delito de robo con intimidación.

Por sendos motivos consideramos que no existen datos tácticos que justifiquen de forma suficiente la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 180.1.2ª del Código Penal y por tal motivo debe desestimarse la

pretensión acusatoria del Ministerio Fiscal y de la acusación particular sobre este extremo.

2.5.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.5ª :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Noemi consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.5ª del Código Penal .

La circunstancia 5ª del artículo 180.1 prevé como subtipo gravado cuando "el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos

susceptibles de producir la muerte o una de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas".

2.5.1.- El Tribunal Supremo ha hecho una interpretación rigurosa y estricta de este subtipo agravado.

En sentencia n° 1667/2002, de 16 de octubre (Ponente: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"Esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in Ídem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999 , que "... habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio ..".

Añade esta resolución de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999, que "La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este "modus operandi" puede considerarse como "standard" por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar "cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la "mens legislatoris" como una excepción".

En el caso a que dicha resolución se refería, y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión».

En el mismo sentido también el Tribunal Supremo en Sentencia n° 752/2002, de 29 abril (Ponente: Sánchez Melgar, Julián):

"De conformidad con nuestra doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 25 enero 2001 , entre otras muchas), el tipo agravado previsto en el art. 180.5 Código penal está cualificado por el "uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 140 y 150". Tras la reforma por L.O. 11/1999 , se ha sustituido el "especialmente" por "igualmente".Como se decía en nuestra Sentencia de 23-3-1999 , "cuando el legislador introduce en la descripción de la acción típica el adverbio "especialmente", está manifestando su voluntad de que no todo medio peligroso susceptible de producir la muerte o las lesiones que menciona, deba ser incardinado en este subtipo agravado, sino únicamente aquel que lo sea "especialmente". No se puede desconocer la realidad de que existe una infinidad de objetos y utensilios que son susceptibles de producir la muerte o graves lesiones a una persona, pero que no todos deben entenderse especial y específicamente aptos para ello. Por ello, habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las peculiares características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio, porque lo que resulta claro es que el legislador, al emplear el término "especialmente", está demandando una interpretación restrictiva del concepto "medio peligroso" de suerte que, en ocasiones, una navaja "de normales proporciones" podrá ser considerada como instrumento "especialmente peligroso", pero no en otras, según sean las circunstancias del supuesto de hecho concreto". Es precisamente la relevancia de las concretas circunstancias que concurrieran en cada caso, como a continuación razonaremos, lo que permite afirmar que la Sentencia recurrida, no obstante la interpretación restrictiva que se propugnó en su momento para el núm. 5 del art. 180 Código Penal antes de su modificación, no aplicó indebidamente el precepto.

En el relato actual se describe que el acusado esgrimiendo una navaja, que colocó en el cuello de la víctima, le obligó a realizar las crueldades que se describen en el "factum", a continuación le cortó el sujetador con la navaja, después intentó cortarle los pantalones, esgrimiendo en todo momento la referida arma, y en otras ocasiones, como hemos visto, poniéndole la navaja en el cuello, por lo que, conforme a dicha doctrina jurisprudencial y sentencia citada, llegamos a la conclusión de que fue correcto considerar, en este caso, que el arma tuvo una especial peligrosidad, toda vez que un leve movimiento del acusado o de la víctima hubiese podido provocar una gravísima herida de consecuencias imprevisibles capaz de ocasionar la muerte o dejar una secuela constitutiva de deformidad. En este mismo sentido, la Sentencia de 14 mayo 1999 , declaró que "para doblegar la oposición de su víctima a la terrible agresión sexual a que fue sometida, esgrimió una navaja que indudablemente constituye un medio especialmente peligroso para la vida e integridad de las personas, habiéndose aplicado correctamente el subtipo agravado previsto en el apartado 5º del artículo 180 del Código Penal ". E igualmente, la sentencia de 13 de octubre de 1999 . En definitiva, el aludido subtipo agravado destaca con su penalidad un plus de antijuridicidad de la acción, que tiene su fundamento en el peligro de sufrir lesiones graves o incluso la muerte por el uso de tales armas, entre las que se encuentra según descripción unánime de la jurisprudencia, las navajas, máxime de las características de la utilizada, y todo ello teniendo en cuenta que el apoyo de tal instrumento en el cuello de la víctima no es simplemente mera exhibición, sino uso del arma, ya que al más leve movimiento imprevisto puede ser clavada en zona de tan grave riesgo vital, y lo mismo sucede cuando el uso se realiza como medio comisivo dentro de la mecánica del "modus operandi" del agente, como en el caso, cortando el sujetador de la víctima (indudable uso peligroso del arma), o cortando los mismos pantalones para facilitar la agresión sexual, si bien, ante la acción inminente, la perjudicada optó por bajárselos ella misma».

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del mismo Tribunal Supremo n° 722/2001, de 25 abril (Ponente: José Aparicio Calvo-Rubio ); o en la n° 948/2009, de 6 de octubre (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar) recogiendo supuestos de uso de cuchillo sobre el cuerpo y cuello:

"En cambio debe aplicarse el subtipo agravado cuando el instrumento se usa desencadenando, además del efecto intimidatorio, un riesgo potencial real de menoscabo de la integridad física, y de ahí que se aprecie la agravación cuando se coloca una navaja en el pecho y en la nuca de la victima ( SS 13 de octubre de 1999 ); o cuando se coloca una navaja en el cuello ( SS 29 de abril de 2002 ; 28 de abril de 2003 ; 11 de febrero de 2004 ; 28 de enero de 2005 ) entre otros casos.

En El presente supuesto, el hecho probado recoge tres sucesivas acciones, realizadas por el acusado, tras introducirse en el interior del vehículo en el que acababa de entrar la víctima, sentándose en el lugar del copiloto: primero "le acerca el cuchillo a la cara", obligándola a conducir el coche; luego "manteniendo el cuchillo de forma intimidatoria" le exigió y obtuvo la entrega de dinero; y finalmente "sin soltar el cuchillo que llevaba en la mano" la obligó a la penetración oral que el relato histórico describe.

Aunque la aproximación del cuchillo a la cara está referida a la primera acción, y en la agresión sexual sólo se dice que no soltó el cuchillo que llevaba en la mano, no por ello ha de entenderse que en esta última el empleo del arma se limitara a una mera exhibición intimidatoria sin producción del riesgo objetivo y cierto para la integridad física o la vida, justificativa de la agravación del subtipo. En efecto el contacto corporal que implica obligar a la víctima a una penetración oral en el interior de un vehículo, manteniendo durante esa acción en la mano un cuchillo, representa forzosamente, por la proximidad del arma con cualquier zona vital de la víctima, un riesgo objetivo de sufrir en cualquier momento una lesión o la muerte. En esas circunstancias, es decir dentro del vehículo y durante una acción sexual de esa naturaleza, el riesgo efectivo para la integridad física resulta manifiesto por el sólo acto de empuñar el agresor un cuchillo, con independencia de que se encuentre o no la hoja del arma en directo contacto físico con una zona vital de la víctima, pues en una situación así todo su cuerpo se halla bajo la potencial e inmediata acción lesiva del agresor armado.

Por lo tanto el uso del arma que el relato histórico describe, como medio comisivo de la agresión sexual, excede de una mera exhibición intimidatoria integrada en el tipo básico, para constituir el plus de desvalor propio del subtipo agravado del artículo 180-1°-5° , debido al efectivo riesgo originado para la integridad física de la víctima».

2.5.2.- Conforme al relato de hechos probados, entendemos que la utilización constante de un cuchillo que el acusado estuvo acercando a las víctimas de forma permanente, al cuello principalmente y a otras partes del cuerpo, llegándoles a "pinchar", aunque no a clavar, poniendo así de manifiesto una evidente voluntad de hacer uso del mismo clavándolo en tales partes vitales del organismo, poniendo por lo tanto en peligro concreto (especial y concreto riesgo de causar la muerte o las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 ), justifican táctica y jurídicamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .

2.5.3.- Se podría plantear si hay doble condena por un mismo hecho en cuanto se castiga al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, y por un delito continuado de violación con uso de arma, y si ello vulneraría el principio non bis in Ídem. Consideramos que no.

En la misma sentencia del Tribunal Supremo antes referida n° 948/2009 de 6 de octubre (Ponente: Adolfo Prego de Oliver Tolivar) el alto tribunal en supuesto similar dice:

"Alega el recurrente que hay doble condena por un mismo hecho en cuanto se castiga al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con instrumento peligroso, y de un delito de agresión sexual con uso de arma.

El motivo carece de razón alguna y debe desestimarse. En efecto, el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata del mismo acto de usar, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan».

2.6.- Delito contra la integridad moral

El Ministerio Fiscal también dirige acusación por un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal que entiende se ha cometido por el acusado Epifanio sobre Adolfo .

2.6.1.- El artículo 173.1 del Código Penal castiga al que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».

No podemos confundir el concepto de integridad moral con el concepto de integridad física -en la que incluimos la integridad psíquica- consagrado en el artículo 15 de la Constitución y protegido a través de los delitos contra la vida e integridad (delitos de homicidio o lesiones), ni con doblegamiento de la voluntad, que afectaría al derecho a la libertad protegido en el Código Penal en los delitos contra la libertad.

El concepto integridad moral ha sido definido por la doctrina como "el conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al permite optar al individuo entre distintas posibilidades procura la unicidad de cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo en su condición de persona. Desde esta perspectiva la integridad moral estaría constituida por la inviolabilidad de la conciencia y el derecho de todo ser humano a recibir un trato acorde a su condición de persona" [Rodríguez Mesa, María José: Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos. Granada, 2000. Págs. 172 a 173].

Para dar contenido al artículo 173.1 del Código Penal y el bien jurídico que se pretende proteger al objeto de delimitar la acción típica con el rigor que exige el principio de tipicidad penal, debemos ser conscientes-con el esfuerzo que pude suponer la introducción de los siguientes apartados del mismo artículo por Ley Orgánica 11/2003 - que el precepto se ubica en el Título Vil del Libro Segundo del Código Penal bajo la rúbrica "De las torturas y otros delitos contra integridad moral", tipificación de tales delitos consecuencia (con la precedente Ley 31/1978, de 17 de julio ), de la ratificación por el estado español el día 27 de abril de 1977 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por las Naciones Unidas en Nueva York el día 19 de diciembre de 1966 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 30 de abril de 1977, Convenio que en su artículo 7 establece que "nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes", estando en vigor en nuestro derecho la Convención de las Naciones Unidas de 10 diciembre de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ratificado por las Cortes españolas en fecha 19 de octubre de 1987 y publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 9 de noviembre de 1987.

Si el artículo 1 de dicha Convención de 10 de diciembre de 1984 define la "tortura" como "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas", también se definen en dicho convenio los tratos o penas crueles e inhumanos o degradantes, prohibiéndolos de forma expresa en el artículo 16 como aquellos "que no lleguen a ser tortura tal como se definen el artículo 1º , cuando esos actos sean cometidos por un funcionario público u otra persona que actuó en el ejercicio de funciones oficiales".

Si tales conductas, cometidas por autoridad o funcionarios públicos se tipifican en los artículos 174 y 175 del Código Penal , la gravedad de tales conductas deben servir de referencia a la hora de interpretar la acción típica prevista en el artículo 173 del Código Penal que, cometida por particulares, menoscaba gravemente integridad moral, de tal forma que conforme a una interpretación histórica y sistemática del precepto, con las finalidades atribuidas a la norma penal, castigar los atentados más graves contra la integridad moral -tanto por el mayor desvalor del resultado, como por el mayor desvalor de la acción-, que la conducta castigada en el artículo 173.1 del Código Penal exige un atentado de carácter objetivamente grave contra la integridad moral.

2.6.2.- La acusación pública considera que los hechos objeto de acusación consistentes en que el acusado obligo a Adolfo a colocarse en el suelo boca abajo, colocando encima a su novia Noemi , "utilizándolo" a modo de "colchón", situación en la realizó varias agresiones sexuales, siempre bajo las amenazas directas de clavarles el cuchillo que continuamente les colocaba en el cuerpo pinchándoles, supone un trato degradante penado por el artículo 173.1 del Código Penal .

Consideramos que esta situación tal como se ha descrito y declarado probada debe calificarse como trato "degradante", que seguro causó a Adolfo un intenso sufrimiento pues se vio obligado a presenciar las agresiones sexuales que estaba sufriendo su novia Noemi , lo que supone un menoscabo grave a su integridad moral.

Ese sufrimiento en Adolfo no está castigado en el delito de violación -del que solo es sujeto pasivo Noemi -, y que entendemos debe ser objeto de reproche penal mediante la aplicación del artículo 173.1 del Código Penal tal como califica tal acción el Ministerio Fiscal.

2.6.3.- Precisamente, al analizar el subtipo agravado del artículo 180.1.1a , hemos hecho referencia al supuesto de que el autor obligue a los familiares de la víctima de agresión sexual a presenciarla, dando la doctrina a esta situación una respuesta penal por vía del delito contra la integridad moral.

Así Alcacer Guirao, Rafael [Op Cit. págs. 16-19] dice:

"Se utiliza el ejemplo de la agresión sexual en la que se somete a su contemplación a los familiares de la víctima, supuesto que, concurriendo ese trato degradante, no quedaría abarcado por el subtipo agravado (está tratando el subtipo agravado de agresión sexual del artículo 180.1.1º )... Como es el caso en el ejemplo manejado, el propio Código Penal posee títulos de imputación autónomos que pueden abarcar ese plus de desvalor: concretamente a partir de la aplicación del artículo 173 que tipifica los atentados contra la integridad moral... Para empezar, debe destacarse que el subtipo agravado exige que el menoscabo de la dignidad se produzca respecto de la víctima de la agresión sexual, por lo que, presuponiendo que concurren los requisitos del artículo 173 , ningún obstáculo habría a la aplicación del citado precepto con respecto al menoscabo a la integridad moral que ello supondría para el padre e hijo de la víctima que son obligados a contemplar la acción, de modo que, dado el carácter personalísimo del bien jurídico protegido, sería de aplicación un concurso real entre dos delitos contra la integridad moral».

2. 7.- Sobre el delito de asociación ilícita:

La acusación particular ejercitada por doña Noemi considera que también ha existido un delito de asociación ilícita del artículo 515.1° y 517 del Código Penal del que considera autores responsables a los acusados Epifanio , Prudencio y Florencio , debiendo ser castigado Epifanio como jefe de la asociación ilícita conforme al artículo 517.1° del Código Penal .

2.7.1.- El artículo 515 del Código Penal considera punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración:

"1°.- Las que tenga por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o prometer la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada."

El Tribunal Supremo en relación al delito de asociación ilícita nos ha dicho en la sentencia n° 234/2001, de 3 de mayo (Ponente: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo):

"En el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:

a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad;

b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista;

c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio;

d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero -ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva ( Sentencia de 28 de octubre de 1997 ).

No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar ( Sentencia de 17 de enero de 1986 )».

2.7.2.- La acusación particular considera que existe prueba suficiente de que existe una asociación ilícita constituida por Epifanio y otras personas, entre ellas los acusados Prudencio y Florencio que estaba dirigida a la comisión de hechos delictivos. Considera que como pruebas de tal extremo consta la declaración de los testigos que manifiestan ver a más de una persona en el lugar de los hechos que se coordinaron con Epifanio , la conducta de éste comunicándose con otras personas a través de teléfono móvil refiriendo una actuación planeada con otras personas, actuación de Epifanio que coincide en la descripción que de los hechos realizan todas las víctimas de los distintos hechos que ahora se enjuician, así como por el informe de la Brigada Provincial de Policía Judicial-Grupo 3°-SAM y las declaraciones de los

funcionarios pertenecientes a este Grupo 3º que realizaron las vigilancias sobre el grupo al que -afirma- pertenecen los acusados.

El tribunal en la valoración del conjunta de la prueba no llega a tales conclusiones y consideramos que no existe prueba bastante de que el acusado Epifanio , así como el resto de los acusados, hubieran constituido una asociación ilícita con finalidad de cometer hechos delictivos en las condiciones exigidas por el tipo penal y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

a) No se ha podido determinar los posibles miembros que, bajo el mando de Epifanio , podían formar la supuesta asociación ilícita.

En el anterior Fundamento Jurídico Primero 2.4.3 al estudiar la posible actuación conjunta de más de una persona, no hemos podido determinar la identidad de esas las personas que el 15 de agosto de 2007 se encontraban en el parque del Oeste -en la parte superior y tras un árbol- con Epifanio . No hemos apreciado prueba -como explicamos en el Fundamento Jurídico Primero 3.2-. prueba suficiente de que estas dos personas fueran Prudencio y Florencio , tesis de la acusación particular.

Tampoco, como posteriormente razonaremos, hemos considerado acreditado que en los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007 -Hecho Probado Cuatro- que en los mimos intervinieran Pascual y Ana . Véase con más detalle en el Fundamento Jurídico Cuarto 3.2.-

Al parecer fueron varias y diversas las personas que, además de Epifanio , pudieran estar presentes en el Parque del Oeste mientras Epifanio ejecutaba directamente los delitos de robo y de violación -lo que se manifiesta a la vista de los reconocimientos en rueda identificando a otros imputados, tanto presentes en el juicio oral como otros en rebeldía- por lo que desconocemos si esa "presencia" estaba planificada desde la estructura de la supuesta asociación, o bien tales personas -que no hemos identificado- pudieron acompañar a Epifanio en cada uno de los hechos de forma esporádica y sin ser conscientes de un concierto previo para la realización de los delito de robo y agresiones sexuales, realizando tales delitos Epifanio sin que sus posibles compañeros o amigos supieran en un principio del plan de Epifanio , tesis alternativa no concluyente que excluye las posibilidad de prueba plena por vía de simples indicios.

b) También se basa la acusación particular en el informe de la Brigada Provincial de Policía Judicial-Grupo 3°- Sebastián .

Según consta en el atestado NUM025 del Grupo Tercero de la Brigada Provincial de Policía Judicial (folio 4332) que por parte de tal grupo se solicitó "colaboración por parte el grupo de vigilancias de esa Brigada Provincial al objeto de establecer un servicio de vigilancia y seguimiento la persona de Epifanio al objeto de identificar a los individuos con que se relaciona, zonas o lugares que frecuentaba, así como cualquier otra información relevante para la investigación en curso ".

Se indica a continuación que "del resultado de las consultas realizadas en todos los bancos informáticos, las intervenciones telefónicas, así como las sucesivas vigilancias y seguimientos a Epifanio , se consigue elaborar un listado de individuos relacionados con este", realizando a continuación el atestado una relación de hasta veinte personas (19 varones y una mujer), entre las que se encuentran los acusados Prudencio , Florencio , Pascual y Ana .

Tal referencia al grupo de personas indicado en tal listado también fue indicado por la funcionario de Policía instructora del atestado, funcionaría con carnet profesional número NUM026 y por la Secretaria, funcionaría con carnet profesional n° NUM027 , quienes manifestaron que iban recibiendo de ese grupo de vigilancias las actas de las vigilancias realizadas y que en base a dichas actas -que llaman "notas internas"- confeccionaron el referido listado, indicando en dichas actas los encuentros mantenidos entre las personas que se relacionan como personas que habitualmente se reunían por la AVENIDA000 y en el Parque de las Águilas, pero sin adjuntar en el atestado -tales actas afirman que no lo consideraron necesario ni conveniente- ni identificaron quienes eran los funcionarios policiales de ese Grupo de vigilancias que las realizaron al objeto de que pudieran testificar en el acto de juicio oral sobre los encuentros que personalmente presenciaron.

Sólo pudieron prestar declaración en relación a esas vigilancias -de forma casual por haber participado en otras actuaciones- el funcionario n° NUM028 , que manifestó haber realizado vigilancias por la zona de la calle General Fanjul en horas de tarde y noche, sin poder precisar si fueron 10 o 15 días, poniendo de manifiesto que Epifanio se desplazaba siempre en el transporte público (no recuerda verlo viajar en moto), que iba de un sitio para otro hablando con la gente, que a veces se encontraba sólo y que solía aparecer por la noche".

También el funcionario n° NUM029 manifestó que realizó un par de vigilancias sobre Epifanio en la zona cerca de la estación de Renfe de las Águilas, cercano a la calle General Fanjul (sin verle en moto), sin describir con precisión en qué consistían esas vigilancias y si Epifanio en las concretas vigilancias que pudo presenciar el testigo, se reunía con alguno de los ahora acusados.

Consideramos que resulta un dato importante -en tanto se plantea por las acusaciones que el resultado de estas vigilancias es un elemento prueba de cargo que acredite la culpabilidad de los acusados no solamente en el delito de asociación ilícita que ahora se estudia sino también en su participación en los delitos de robo y violación-, que no es posible incorporar el resultado de tales vigilancias como elementos de prueba válidos, pues para poder valorar como prueba lo observado en esas vigilancias por los funcionarios policiales -no de su resultado, que constituye una valoración competencia del tribunal sentenciador- no puede ser sino mediante las correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios policiales que realizaron esas vigilancias, pudiendo entonces detallar las concreta conductas observadas, la identidad de las personas que vieron entrevistarse con Epifanio y la concreta actuación que presenciaron, al objeto de valorar si en esos encuentros se ponía de manifiesto una estructura y una actuación dirigía a la comisión conjunta de hechos delictivos.

Pero el resultado de la vigilancia obrante en el atestado no es una prueba de cargo, forma parte del atestado, de la denuncia, sin valor probatorio, y la declaración que pudieran realizar del resultado de las vigilancias la Instructora y a la Secretaria del atestado, tampoco se configura en prueba de cargo válida respecto del resultado de las vigilancias -a pesar de que la Secretaria del atestado afirme que "da fe"-, ya que se convierten en testimonios de referencias inhábiles para su valoración en tanto que era posible el testimonio directo, es decir, el testimonio de que los funcionarios policiales que efectivamente llevaron a cabo esas vigilancias y pudieron observar a Epifanio , así como al resto de los acusados o incluso delimitar esa concreta relación de veinte personas que se afirma en la atestado se relacionaban con Epifanio , y en qué consistía esa relación.

2.7.3.- Por todo lo expuesto consideramos que no existe suficiente prueba de los elementos objetivos exigidos en el delito de asociación ilícita pues como hemos dicho no existe prueba suficiente de la composición de ese posible grupo o asociación que, bajo la jefatura de Epifanio , pudieran constituir para la comisión de hechos delictivos.

Sin perjuicio de que todos los integrantes del listado pudieran conocerse o el hecho de reunirse en un parque en las proximidades de una determinada calle -puede tener su natural explicación en una lógica relación de amigos, compañeros de colegio, o ante la circunstancia de su común origen latinoamericano- la relación de posibles componentes del grupo no ha sido acreditada válidamente pues simplemente ha sido afirmado en el atestado como consecuencia de las vigilancia realizados por el llamado "Grupo de vigilancia", resultado de las vigilancias que con las excepciones antes referidas no han sido emitidas en el acto de juicio oral por los funcionarios policiales que directamente la llevaron a cabo, siendo imposible valorar el resultado de las vigilancias por el simple testimonio del Instructor y la Secretaría del atestado que se constituyen en una prueba testifical de referencia sin capacidad probatoria en tanto era posible el testimonio directo de los funcionarios que realizaron directamente las vigilancias y que pudieron identificar a los componentes de ese grupo, ni se determinó el modo en que fueron identificados los supuestos integrantes de ese grupo.

De hecho, gran parte de los componentes de ese grupo o de relación de integrantes del grupo detallado en el atestado no fueron ni citados en calidad de imputados en la fase de instrucción

Además, en ninguno de los casos, ni en el atestado ni en las declaraciones testificales, se pone de manifiesto datos tácticos que entre los componentes de ese grupo existiera una organización establecida en función de la actividad delictiva a la que supuestamente se dedicaban y que era la génesis y sentido del grupo, sin perjuicio de la simple afirmación de que Epifanio era el jefe del grupo, pero sin aportar datos que confirmen en esa relación de jefatura con el resto de personas del grupo. No se desprende de ninguna declaración testifical.

Del mismo modo, si bien hemos podido declarar probado en el Hecho Primero y en el Hecho Cuarto, que las víctimas observaron la presencia de otros individuos cerca del lugar de los hechos y que al parecer estos individuos contactaban o se comunicaba, bien por teléfono bien por señas, con Epifanio , no hemos podido identificar a esas personas que pudieron encontrarse en el Parque del Oeste el día 15 de agosto de 2007 y el día 21 de septiembre de 2007, y entendemos que con la simple declaración de las testigos y víctimas de los hechos de la presencia de esas personas en el lugar de los hechos, esa simple presencia no pone de manifiesto que existiera una asociación -a la que ellos pertenecían- perfectamente estructurada y organizada para la comisión de hechos delictivos de de forma más o menos estable en el tiempo.

Sin prueba de esta asociación ilícita, procede absolver a todos los acusados por tal delito.

2.8.- Delito de amenazas:

La acusación particular ejercitada por doña Noemi considera que también ha existido un delito de amenazas del artículo 169.1° del Código Penal del que considera autores responsables a los acusados Epifanio , Prudencio y Florencio .

2.8.1.- No cabe duda de que durante la ejecución de los hechos se produjeron numerosas, importantes y graves amenazas por parte del autor de los hechos y dirigidas a las víctimas, amenazas relevantes en tanto que eran realizadas empuñando un cuchillo y colocando el cuchillo sobre las víctimas, pero consideramos que tales amenazas forman parte del modo o medio de ejecutar el delito de robo con intimidación y como el medio para ejecutar los diversos actos de violación, por lo que la concreta actuación que podría constituir el delito de amenazas queda plenamente absorbida por la descripción de la acción típica tanto en el delito de robo como en los delitos contra la libertad sexual.

2.8.2.- La acusación particular concreta el delito de amenazas en aquellas proferidas por Epifanio tras haber ya ejecutado los delitos de robo y los delitos de agresiones sexuales, una vez que les dice que deben quedarse doña Noemi y don Adolfo en el lugar de los hechos durante 15 minutos mientras él se iba, ya que si se mueven las personas que les están vigilando les matarían, amenazas que entiende desconectadas en la comisión de los previos hechos delictivos.

Discrepamos con esta acusación particular pues consideramos que tales amenazas, si bien es cierto que están proferidas tras la ejecución de los delitos de robo con violencia e intimidación y los delitos contra la libertad sexual, no vienen a configurarse sino como una forma de agotar y asegurar el perfeccionamiento de los delitos previamente cometidos y su autoeximición.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 21 de abril de 2010 ) que invoca la Abogada de doña Noemi se refiere a supuestos perfectamente diferenciado temporal y espacialmente de los delitos previos, pues tal sentencia del Tribunal Supremo se refiere a amenazas realizadas por el acusado mediante mensajes telefónicos al día siguientes de presentar la denuncia. La sentencia n° 415/2010, de 29 de abril (Ponente: Giménez García, Joaquín) hace la concreta referencia: "En relación al delito de amenazas, el Tribunal las concreta exclusivamente en los mensajes que envió al móvil de María Luisa los días 13 y 14 de Febrero, a consecuencia de la decisión de ella de denunciar la falsa denuncia que había hecho Fabio sobre un supuesto robo de los regalos de boda».

Por lo expuesto debe absolverse a los tres acusados del delito de amenazas por las que han sido acusados por considerar que las proferidas son todas ellas medios comisivos de los delitos de robo con violencia e intimidación y agresiones sexuales por las que ya es objeto de condena.

3.- Autoría:

3.1.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Epifanio .

Tal como ya hemos razonado en el razonamiento Primero 1.4. anterior en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por Noemi y Adolfo y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo dinero, tarjetas bancarias -con las que posteriormente realizó extracciones de dinero- y móviles, y finalmente agredió sexualmente, de forma repetida, a Noemi .

3.2.- Posible implicación en este Hecho Primero de los acusados Prudencio y Florencio :

La acusación particular ejercitada por doña Noemi acusa a Prudencio y Florencio de haber participado como cooperadores necesarios con Epifanio en el descrito Hecho Primero ocurrido el día 15 de agosto de 2007, personas que al parecer estaban realizando funciones de vigilancia mientras actuaba Epifanio directamente con la pareja, además de realizar comprobaciones de las tarjetas bancarias y los códigos de seguridad. Se invoca también como prueba -indirecta- el hecho de que desde el teléfono móvil sustraído a Noemi , Epifanio realizó diversas llamadas, entre ellas una el 20 de agosto de 2007 a Florencio y otra el 21 de agosto de 2007 a Prudencio , además de a otras personas implicadas en la causa como imputados pero que no han llegado a ser acusados por encontrase en rebeldía.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación no identifica a estos vigilantes o cooperadores como los acusados Prudencio y Florencio , sino que considera que fueron Ovidio y Dionisio , respecto de los cuales la causa se ha sobreseído al encontrarse en ignorado paradero.

Analicemos las pruebas existentes:

a) Desde el primer momento los testigos y víctimas de este Hecho Primero Noemi y Adolfo refieren la intervención o la presencia de otras personas, además del agresor directo Epifanio .

Doña Noemi en el acto de juicio oral llegó a precisar que "nos dijo que en todo momento estábamos vigilados... él subió la cuesta y entonces yo pude ver que había otra persona que estaba allí como para controlar la situación... vemos que en los árboles cercanos hay más gente... hay personas... entonces él sube con estas tarjetas y con las cosas y supongo que da estas tarjetas a esa persona que estaba arriba... vi a una persona arriba, luego baja y telefónicamente habla con alguna persona y sabe que el código no es el correcto y aunque dijo que si no le dábamos el número correcto nos mataba, entonces le di el número correcto... hacía entonces como llamadas muy cercanas en el tiempo preguntando si el código funciona... en uno de esos momentos hace como un cambio de planes... en un determinado momento miró hacia arriba y le debieron hacer como una seña o como alguien que le avisaba... entonces él ya se levantó y se fue... antes nos advirtió que quedaba gente vigilando... nos quedamos allí, estábamos muy cerca de un árbol y yo le dije a Adolfo que nos fuéramos corriendo y él me dijo que no, que seguramente había alguien, yo levanté la cabeza y vi a una persona que estaba detrás y volví a recostarme y decidimos esperar... la persona que digo que estaba arriba estaba continuamente en los alrededores y parece que es la que le hizo la señal... estoy segura de que Epifanio no actuaba solo ya que había otras personas... cuando estaba en la luz pude ver a una persona que estaba arriba y cuando levanté la cara detrás del árbol pude ver la cara de la persona ya que se encontraba cerca... había bastante luz y vi perfectamente como una persona le está esperando arriba y a la que al parecer le entregó las tarjetas... que esas personas las reconocí posteriormente en unos reconocimientos fotográficos ante la policía... lo reconocí en una ruedas de reconocimiento, también reconocí a esas personas... me ratifico en tales reconocimientos... había más personas cercanas a los árboles que estaban a una distancia cercana, pudimos ver que había otras personas, no hablaron, pero sí que había otras personas... aunque él me decía que yo no le podía mirar, me giré, y vi que esta persona estaba mirando a la persona que estaba arriba de la cuesta... sí que vi hacer una seña a esa persona que se encontraba arriba, entonces él se levantó, dijo "Ha sido un placer" y se marchó... en el juzgado reconocí con dudas a otras personas... además en los árboles de al lado notábamos que había más personas... nosotros vimos a estas personas y que eran unas personas que estaban observando lo que estaba haciendo el primero... no es posible que fueran las personas que presenciaran lo acontecido casualmente... yo vi a otras personas que se encontraban cerca... cuando Adolfo me dijo que no nos marcháramos ya que había unas personas vigilando, levanté la cabeza y detrás de un árbol que estaba a 2 centímetros vi que había una persona, por lo que nos quedamos, ya que en otro caso nos hubiéramos escapado... hice varias ruedas de reconocimiento y reconocí a alguna persona con dudas... estuve viendo fotografías y cuando vi las fotografías supe que ellos habían estado, aunque no puede concretar... la persona que vi que se encontraba arriba de la cuesta era la persona delgada, sudamericano yo creo que reconocí con dudas a varias personas en la rueda de reconocimiento... una de ellas podía ser la que estaba arriba de la cuesta... también vi a una persona detrás del árbol... sería una persona más gruesa, una complexión más ancha... le pude ver la cara porque estaba al otro lado del árbol... de unos veinte años, sudamericano nosotros vimos que había personas que estaban observando y el agresor continuamente hacían referencia que tenían que venir a buscarle en moto y que tenían que avisarle... vimos que esas personas están pendientes de lo que estaba pasando... no que estuvieran allí casualmente... al principio tuve que tomar medicación... he estado con tratamiento psicológico hasta hace un año... creo que una de las personas que reconocí en rueda con dudas era la persona del árbol... además del agresor había dos personas, uno que estaba arriba de la cuesta y otro detrás del árbol, y también vi que detrás de otros árboles había otras personas... creo que podría haber cinco o seis personas...».

Don Adolfo manifestó en el acto del juicio oral que "nos dijo que nos estuviésemos allí, que si no nos mataba, que había gente vigilando... en efecto había gente vigilando, vi a un chico sentado a la izquierda y no nos movimos... además de la persona que estaba agrediendo a mi novia había otros dos... uno detrás de los árboles, a unos 15 metros, y la otra persona estaba arriba, a unos 20 metros... el chico llamaba por teléfono y decía que iba a comprobar los números secretos... esto lo dijo mientras la agresión... llamaba y decía que le iban a venir a buscar en moto... nos dijo que había gente vigilando y que si nos movíamos nos mataba... vi a la persona que estaba detrás del árbol... estuve en una rueda de reconocimiento y reconocí al agresor y también reconocí a la persona de enfrente que estaba abajo... a la persona que se encontraba debajo de un foco estaba a unos 20 metros, era una persona distinta a la que nos esgrimió la navaja y estaba al otro lado de la valla... le dijo a Noemi que había dado el número mal y que tenía que dar el correcto y que tenían que comprobarlo... durante la agresión sexual el agresor llamaba por teléfono... había otra persona detrás de un árbol que creo que nunca se fue... El árbol estaba a unos 10 o 15 metros... yo sabía que me estaban vigilando, porque los vi, no fue sugestión... que esas personas fueron las que yo lo reconocí en las ruedas de reconocimiento en el juzgado... los reconocimientos lo hice con dudas porque eran personas muy parecidas, chicos sudamericanos, jóvenes, delgados, y probablemente en un 90 % estaba seguro, pero por eso dije que los reconocí con dudas... en los reconocimientos fotográficos estaba seguro... en los reconocimientos fotográficos reconocí con dudas a alguno... quizá en esos momentos el estado anímico no era bueno ya que estuve llorando un mes... cuando este chico subió y saltó la valla yo levanté la cabeza y vi a una persona... estoy seguro de que había más personas y que me estaban vigilando... en actitud vigilante por lo menos había dos personas... teníamos un árbol a la derecha y no sé si había una persona allí... la persona que se encontraba encima de la cuesta la vio con claridad... en la rueda reconocimiento en el juzgado yo reconocí a gente y me ratifico... en la policía me enseñaron fotografías y las reconocí... no sé por qué en el juzgado instrucción pone que no reconocí a nadie fotográficamente... no oía hablar a las personas que vigilaban... creo que las personas eran sudamericanas, por la tez morena, el agresor decía que formaban parte de la misma banda y que eran hermanos... el que se encontraba arriba en la cuesta era un chico de estatura media, complexión delgada... había un foco y le veía la cara... al de detrás del árbol lo vi, estaba sentado, agachado... no recuerdo cómo llevaba el pelo... estoy seguro de que había gente en los alrededores... al final, mi novia dijo de marcharnos corriendo, pero yo le dije que no podíamos, ya que veía que nos estaban vigilando... yo notaba que estábamos vigilados... ».

Consta que Adolfo ya en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid en fecha 22 de noviembre de 2007 mantuvo la misma versión a la dada en el acto de juicio oral afirmando que "aprecia la presencia de un grupo de personas. Que estaba en una zona aislada. Que vio en principio a dos y posteriormente a por lo menos uno o dos más, detrás de un árbol en actitud vigilante".

De tales declaraciones se desprende la existencia de más personas, además de Epifanio que se encontraban más o menos cerca del lugar de los hechos y con los que interactuaba Epifanio , por lo menos para comprobar que el número secreto de la tarjeta bancaria era correcto, pues así consta que a través del teléfono alguien le informó que el número secreto dado por Noemi no era correcto y tuvo Noemi que darle el número bueno que fue comprobado telefónicamente por esa segunda persona.

Por lo expuesto, a la vista de estas declaraciones testificales, se puede deducir que Epifanio actuaba con una persona que se encontraba en la zona superior del parque, en la "parte de arriba" de donde se encontraban, tras una valla, y que consideramos razonable que debe ser la persona que comprobó si los números de seguridad eran correctos o no, comunicando tales extremos a Epifanio que permanecía con las víctimas, y por lo menos, un tercer individuo que según los testigos se encontraba escondido tras un árbol en actitud vigilante, plenamente diferenciado del segundo.

b) Veamos si existe prueba de que estos dos individuos eran Prudencio y Florencio .

En primer lugar, y reproduciendo los anteriores argumentos, no podemos tomar en consideración como prueba de cargo los reconocimientos fotográficos, pues solo sirve como medio de investigación policial, no como medio de prueba, sin perjuicio de que además, los reconocimientos fotográficos se realizaron con una predeterminada composición de 19 o 20 personas ya identificadas. Se da por reproducido el razonamiento expuesto Fundamento Jurídico Primero 1.4.b) anterior.

c) Veamos el resultado de las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda

La testigo doña Noemi en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid (folio 1984 del Tomo IX) el día 25 de septiembre de 2007, fecha en que fueron puestos a disposición judicial la mayor parte de los imputados tras su detención, reconoció a Ovidio "sin estar totalmente segura", no reconociendo sin embargo a Prudencio que también se encontraba formando parte de la misma rueda de reconocimiento.

Adolfo , en la diligencia reconocimiento en rueda practicada el mismo día manifestó que "reconoce con ciertas dudas entre el 3 y el 4, al número 4 " (sic) siendo el número 3 de los componentes de la rueda Ovidio y el número NUM011 Prudencio .

Adolfo reconoció también, ese mismo día pero en otra rueda de reconocimiento a Dionisio , no así a Ovidio , que formaba parte de la misma rueda (folio 1993).

Noemi , también el mismo día reconoció a Dionisio y a Ovidio , aunque "con dudas"

Ya en la rueda de reconocimiento practicada posteriormente, tras la detención de Florencio , el día 6 de octubre de 2007 en el Juzgado de Instrucción n° 19 de Madrid, doña Noemi no reconoció a ninguno de los componentes de la rueda a pesar de que en la misma se encontraba Florencio .

En la valoración conjunta de toda esta prueba, la imprecisión en los reconocimiento en rueda practicada por los testigos y víctimas de los hechos que bien no reconocen a los acusados Prudencio y Florencio a pesar de integrar las ruedas de reconocimiento, cuando Adolfo llega a reconocer a tres individuos cuando solo manifiesta que vio a dos individuos, y en la única rueda de reconocimiento que este testigo reconoce a Prudencio "con ciertas dudas", tales dudas también deben operar en este tribunal considerando que no está suficientemente acreditado que Prudencio y Florencio participaran en los hechos ocurridos el día 15 de agosto de 2007 y declarados probados como Primero en el correspondiente apartado y por ello absolverles en virtud del principio in dubio pro reo.

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo:

Las circunstancias modificativas referidas a la culpabilidad del acusado serán estudiadas en el Fundamento Jurídico Séptimo.

4.1.- La acusación particular ejercitada por doña Noemi considera que en el delito de robo con violencia e intimidación y en los delito de violación concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal por buscar de propósito un lugar apartado como era el Parque del Oeste y la oscuridad de la noche para cometer los hechos

4.2.- El artículo 22.2ª del Código Penal establece como circunstancia agravante "ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente».

En relación a esta circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal el Tribunal Supremo en sentencia n° 460/2010, de 14 de mayo (Ponente: Monterde Ferrer, Francisco) dice:

"Por su parte, la STS de 10-12-2002, n° 2047/2002 , recuerda que "el artículo 22.2 del Código Penal agrupa bajo su rúbrica un complejo de circunstancias que tienen como denominador común y factor característico, el hecho de procurar la debilitación de la defensa que pudiera desplegar el ofendido o facilitar el anonimato o la impunidad. Como ha puesto de relieve la doctrina, en su seno se acogen anteriores y tradicionales agravantes, que tenían un espacio autónomo en el Código Penal derogado, como el disfraz, el abuso de superioridad, el auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad, la nocturnidad, el despoblado y la cuadrilla. Dos elementos han de concurrir para la configuración de esta agravante en sus modalidades de despoblado y de nocturnidad, que son las aquí aplicadas, para que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar o una hora en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1) uno objetivo, topológico o temporal, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, o bien en hora nocturna en la que concurran las mismas condiciones y 2) el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia ( sentencias de 8 de febrero y 10 de mayo de 1991 , 19 de abril de 1995, núm. 556/1995 y 25 de julio de 2000, núm. 1139/2000 , entre otras).

Es decir, las circunstancias agrupadas en el art. 22.2ª del Código Penal no sólo pueden favorecer el debilitamiento de la defensa del ofendido, sino también la impunidad del delincuente, lo cual es algo distinto, con entidad propia y posibilidad de concurrir de modo independiente, añadiendo un desvalor a la acción, merecedor de una consideración penal añadida a la propia de los supuestos en que concurre la alevosía».

4.3.- Consideramos que el acusado tanto en el Hecho Primero que estamos estudiando y que hemos declarado probado -lo que también va a ser extensible al resto de hechos probados-, ejecutó todos los hechos delictivos buscando precisamente un parque extenso donde, sin perjuicio de que pueda ser frecuentado por muchas personas, no lo es tanto en horas nocturnas, parque tan extenso que permite incluso localizar dentro del mismo parque lugares más apartados aún y aislados que faciliten de forma objetiva la comisión del hecho delictivo en tanto de esa forma no podía ser presenciada su actuación por otros viandantes del parque y de esa forma también impedían la defensa de las víctimas, realizándolo además en todos los casos en horas nocturnas cuando precisamente en el parque que hay menos gente, aprovechando precisamente la oscuridad de la noche para que no pudiera ser descubierta su actuación delictiva por posibles usuarios del parque, dada la frondosidad del mismo.

El acusado Epifanio no solamente aprovecho la propia situación del Parque del Oeste y las horas nocturnas, sino que ya dentro del Parque del Oeste -en todos los casos- ya interceptadas las víctimas las obligó a desplazarse a un lugar más apartado aún de donde se encontraban para realizar sus actos ilícitos para así facilitar su actuación delictiva, impidiendo la defensa por parte la víctima y el posible auxilio de otros viandantes y, en consecuencia, su impunidad, reuniendo portante todos los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación de esta circunstancia agravante.

5.- Responsabilidad Civil:

5.1.- El Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil que el acusado Epifanio indemnice a doña Noemi en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral, además de 460,02 euros por los efectos sustraídos y 600 euros por el dinero sustraído de Euros. También solicita se condene a Epifanio a indemnizar a don Adolfo a Adolfo en la cantidad de 141 euros y en la cantidad de 15.000 euros por el daño moral

La acusación particular ejercitada por la víctima doña Noemi solicita, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado Epifanio indemnice a doña Noemi en la cantidad de 460 euros por los efectos sustraídos, 600 euros por el metálico sustraído y 100.000 euros por el daño moral sufrido a consecuencia de las agresiones sufridas.

5.2.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 115 del Código Penal establece que "los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución».

5.3.- Cálculo de la responsabilidad civil:

5.3.1.- Indemnización a favor de doña Noemi :

Consideramos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento no solamente provocaron un grave sufrimiento a la víctima doña Noemi durante su largo desarrollo sino también que seguro provocaron un grave sufrimiento en momentos posteriores, sufrimiento que entendemos debe ser objeto de indemnización por parte del acusado responsable penal de los mismos.

Si para valorar económicamente el daño moral sufrido por Noemi tomáramos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo n° 8/2004, de 29 de octubre ), de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, no en los delitos osos como en la que nos encontramos, el Baremo prevé unas indemnizaciones para las secuelas psicológicas postraumáticas, síndrome posconmocional (alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido; 5-15 puntos), trastorno orgánico de la personalidad leve (con imitación leve de las funciones interpersonales y sociales diarias; 10-20 puntos), trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos), superan levemente las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por el Ministerio Fiscal.

Si bien es cierto que no consta un diagnóstico Médico Forense específico de tales trastornos, estamos hablando de adoptar algún criterio analógico y orientativo para la siempre difícil determinación de las indemnizaciones por el daño moral, y por ello hacemos referencia a tales criterios pues las consecuencias de los hechos delictivos los han descrito perfecta y suficientemente las víctimas -cuyos testimonios valoramos como prueba de ello- coincidiendo los síntomas de los trastornos descritos en el Baremo con lo relatado por las víctimas.

En la sentencia del Tribunal Supremo n° 588/2007, de 20 de junio (Ponente: Delgado García, Joaquín) en un supuesto similar de violación establecía y razonaba la responsabilidad civil fijada en 50.000 euros:

"Contestamos en los términos siguientes:

1º. Es obligado, para justificar la cuantía de una indemnización, expresar las bases utilizadas para su fijación, conforme lo dispone ahora el artículo 115 del Código Penal .

2º. Fácil es comprender las dificultades que hay para señalar tales bases cuando se trata de indemnizar daños morales, como lo son, en su mayor parte, los producidos en el caso presente.

3º. La sentencia recurrida es muy sucinta en este punto, pues en su fundamento de derecho 10° se limita a fijar la mencionada cantidad (50.000 €) aludiendo solo a la gravedad de los hechos.

4°. Pero tal alusión tiene un contenido concreto en la resolución aquí impugnada en su relato de hechos probados, que es singularmente revelador a este respecto cuando nos dice:

a) Que existieron golpes en la cara de la joven víctima tanto al introducirla por la fuerza en el coche como después al desnudarla.

b) Que ella estuvo muy atemorizada porque creía que iban a matarla.

c) Que el procesado la besó y tocó reiteradamente al tiempo que la penetró con su órgano viril.

d) Que primero la penetró en la vagina y ello de forma reiterada.

e) Que tal penetración le produjo la rotura del himen, pues era virgen, con la consiguiente hemorragia.

f) Que luego intentó penetrarla por el año, lo que solo consiguió de forma incompleta, sufriendo dolor la agredida además de inflamación del esfínter anal.

g) Finalmente le introdujo el pene en la boca eyaculando, lo que provocó náuseas en la joven agredida.

h) Consumada así tan plural agresión sexual la cogió de la mano y la llevó a orillas del río echándola agua por todas partes y especialmente en la zona vaginal.

5º. A la vista de lo expuesto, entendemos que 50.000 euros, equivalente a algo más de ocho millones de pesetas, no es una cantidad excesiva para indemnizar tales agresiones, incluso prescindiendo de las lesiones sufridas».

Teniendo en cuenta los criterios orientativos antes transcritos, así como el criterio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo justificando la cantidad de 50.000 euros impuesta en sentencia dictada en primera instancia hace cuatro años, teniendo en cuenta además la multiplicidad de violaciones sufridas por la víctima, nos parece adecuado fijar como justa responsabilidad civil la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal de 72.000 euros y que unifica la cuantificación del daño moral a todas las víctimas de similares agresiones sexuales.

5.3.2.- Indemnización a favor de don Adolfo :

Hemos declarado probado que Don Adolfo precisó de tratamiento psicológico debido al trauma sufrido por los hechos que sufrió y presenció, llegando a perder 7 kilos, circunstancias que asimilamos -a los efectos meramente orientativos para realizar la difícil cuantificación económica de los daños morales-, al síndrome posconmocional (alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, de la libido; 5-15 puntos) o trastorno depresivo reactivo (5-10 puntos), por lo que consideramos adecuado fijar en concepto de indemnización en favor de don Adolfo por los daños morales sufridos en el delito contra la integridad corporal del que fue víctima, la cantidad de 15.000 euros.

5.3.3.- Por supuesto que el acusado Epifanio también deberá restituir el importe del dinero en efectivo del que se apoderó directamente y operando con la tarjeta de crédito sustraída, además por el valor de los efectos objeto de robo:

a) A doña Noemi 600 euros por el dinero sustraído utilizando la tarjeta bancaria y 460 euros por el valor de los efectos sustraídos;

b) A don Adolfo en la cantidad de 141 euros por el valor de los efectos sustraídos.

SEGUNDO.- Sobre los hechos ocurridos el día 27 de agosto de 2007:

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Segundo como probado:

1.1.- Los hechos declarados probados en primer lugar están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándonos, al igual que en relación a los hechos anteriores, en las declaraciones de las víctimas, testigos directos de los hechos, testimonios que apreciamos coherentes, persistentes, básicamente coincidentes, además de corroborados por pruebas objetivas y testificales.

Doña Aurora declaró en calidad de testigo en el acto de juicio oral y manifestó que "sobre las 10 de la noche del día 27 de agosto de 2007 estaba en el Parque del Oeste en compañía del que entonces era mi novio Evelio ... estábamos bajando una cuesta al lado de una especie de río y estábamos recogiendo y estábamos yéndonos ya... estábamos de pie con las mochilas a punto de andar... entonces le cogió a Evelio por detrás con un cuchillo... yo ya no podía hacer nada... dijo que le siguiéramos y que hiciéramos lo que él dijera... amenazando... no me dejó verle la cara apenas... era de noche y aunque yo intentara verle apenas le podría reconocer las facciones... nos llevó hacía una zona con plantas y arbustos, y nos dice que nos tumbáramos allí, bocabajo... nos revisó las mochilas para cogernos el dinero y los móviles, nos preguntó si tenemos tarjetas de crédito... Él siempre tenía la navaja en la mano... En un determinado momento nos dijo que nos pusiéramos uno encima del otro, yo me puse encima de Evelio ... todo con el cuchillo en la mano y amenazándonos... todo el rato hablando por teléfono... hablaba algo de que había cogido el coche de policía y que eso les había retrasado la operación... primero me pone encima de Evelio ... primero me tocó y me puso el cuchillo en el cuello... después él seguía hablando por teléfono y después deja a Evelio en el césped diciéndole que no se moviera porque si no había alguno por allí apuntándole con una pistola con silenciador y que como se moviera o que como intentara hacer algo le dispararía... yo me voy con él porque me está amenazando con el cuchillo y recuerdo que andamos..., llamó por teléfono o recibió una llamada, me dejó apartada sentada en un banco y él se apartó para que yo no le oyera... después me volvió a coger, me tumbó en el suelo boca arriba..., me obligó a realizar una felación y después me penetró por vía vaginal... me penetró dos veces... primero yo estaba boca arriba y después me hizo ponerme de espaldas... creo que la segunda vez también me penetró vaginalmente... creo que sí... La felación fe al principio... Dije que lo reconocí con dudas porque en algún momento yo tenía que girar la cara porque tenía que mirarle la cara... siempre me mantenía la cara girada para que no le mirara... pero en algún momento algo le vi... primero le reconocí quizás por las facciones... pero no pude verle claramente, para poder reconocerle... quizás por el pelo o por el color de la piel... no tengo la memoria de una cara para poder reconocerle... No recuerdo las características físicas... estaba hablando por teléfono con personas que estaban en contacto con él aunque no sabe si llamaba él o le llamaban... No recuerdo bien si tuve también una penetración anal... seguramente sí, es muy probable, pero no lo recuerdo... si lo dije en la policía es porque debió ser así... no recuerdo si utilizo preservativo... yo entonces tenía 17 años... la navaja me la puso en el cuello amenazándole continuamente... me lo pegaba en el cuello... me daba pinchazos con la navaja aunque no llegaba a causarme herida... yo no vi a nadie más... yo solamente le oía hablar por teléfono... En el Juzgado reconocí a una persona por dudas pero sí que reconocí las facciones... Decía muchas palabrotas, repetía muchas veces una palabra en concreto: "gonorrea"... también amenazaba... He intentado llevar este tema lo mejor posible y he intentado hacer la vida con tranquilidad, que no me afecte a mi vida... He tenido tratamiento psicológico... no he tomado medicación... Evelio preguntó algo de alguna banda pero no me acuerdo... No sé exactamente la edad porque no le vi con claridad, creo que por la voz podría tener veintitantos... me dio la impresión de que podía tener el pelo corto con trenzas... Nos amenazaba con una navaja o cuchillo... siempre tenía la navaja en su poder y siempre amenazándonos... no la dejó en ningún momento... En las fotografías no reconocí a nadie... luego la rueda reconocimiento reconocí a alguien con dudas... No recuerdo que estuviera bajo los efectos de bebidas alcohólicas, nervioso tampoco... No vi a nadie... No recuerdo el contenido de las conversaciones telefónicas... Recuerdo algo de cuando estaba con Evelio creo que decía que estaba esperando para que le recogieran con el coche en una zona del parque... Creo que llevaba unos pantalones vaqueros pero no lo recuerdo bien... la cara no la vi, se como vestía pero no lo recuerdo... por el acento creí que era colombiano y lo acentuaba mucho... En todo momento actuó de forma agresiva... no forcejeé... Puse que lo reconocí con dudas porque se había cambiado algo, el tipo de peinado o algo así desde la primera rueda... la cara no se la vi y solamente lo pude reconocer por las facciones... Hablé con Evelio y le dije que me sonaba... Esto ocurrió sobre nueve y media de la noche... el 27 agosto... estaba oscureciendo y ya apenas se veía nada... no vi a nadie más... En el trayecto en el que estuvimos andando no vi a ninguna persona... no nos cruzamos con nadie... Nos obligó primero a ponernos bocabajo los dos, uno al lado del otro y luego me obligó a poner en encima de Evelio y él se sentó encima de mi... Yo creo que las llamadas telefónicas eran reales ya que hablaba con alguien..."

Don Evelio manifestó en el acto de juicio oral que "el día 27 de agosto de 2007, sobre las 10 de la noche me encontraba en el Parque del Oeste y se me acercó a mí por detrás con un cuchillo... yo no le vi salir, le vi venir justo y me puso por detrás y me puso cuchillo en el cuello y me dije que no me moviese y, llamó a Aurora para que se acercase, después nos acercó hace unos arbustos y allí nos tumbo, nos registró la mochila, todo lo que llevamos, y nos tuvo allí un buen rato tumbados... primero para registrarnos tumbó a ella encima mío... luego nos separó y él se sentó encima mío y echándome así con el cuchillo... mío se llevó el DNI, un móvil... y dinero... se supone, que hablaba por teléfono... sonar el teléfono no sonaba... de mí se llevó el móvil y el teléfono... de Aurora se llevó el móvil, el dinero y un MP3... luego se quedó con nosotros como esperando algo que decía con el teléfono algo con el coche... nos dijo que le habían engañado, que éramos unos crios, nos preguntó si tenemos tarjetas de crédito y le dijimos que no teníamos... después de eso está un buen rato, bastante largo con los otros, hasta que se supone que hablar con alguien y se lleva a Aurora y me deja a mi allí diciendo que no me mueva que me están vigilando sus primos, que uno tiene una pistola con silenciador apuntándome... luego ya me quedé solo y no sé lo que pasó con Aurora ... yo estuve hasta que ella volviera tal como él me dijo... ella luego volvió... cuando volvió y nos marchamos hacia Moncloa .. tenía acento sudamericano, aspecto de moro... no pude ver bien la cara... no puedo decir cómo era... me parece a primera vista que tenía rasgos sudamericanos... por la cara delgadito, el pelo como rizado, de tez morena... el acento era muy exagerado y decía que era de Colombia... El quería que pensamos que era colombiano y yo no sabía si podía ser verdad o no... Yo creo que puedo distinguir los diversos acentos entre colombianos y otros latinoamericanos... He tenido un montón de amigos colombianos... El decía que era colombiano... era muy exagerado el acento y por eso no sé si podía ser verdad o estaba simulando... Cuando vuelve Aurora me viene llamando... me cuenta lo que ha pasado y nos vamos hacia Moncloa... se encontraba mal... no me acuerdo si llorando o no, creo que no, sangrando, y poco más... pedimos ayuda a los de seguridad del Metro... luego acude la Policía y la ambulancia .. atendió a Aurora el SAMUR, a mí no ya que yo no tenía nada... este individuo cuando nos cogió me estuvo agarrando todo el rato con el cuchillo en todo momento... me pinchaba con el cuchillo como para clavármelo... amenazándome... siempre estaba dándome en la espalda y me preguntaba ¿lo notas?... Nos llamaba niñatos... decía cosas típicas de los colombianos como gonorreas, chimbas, parse nos decía que un amigo que te está apuntando con un silenciador y que si me movía me mataba... estamos rodeado de árboles y arbustos y es posible que hubiera alguien, pero yo no vi a nadie... por lo que esperaba yo pensé que había gente... el decía que estaba esperando un coche y algo de su primo... no me acuerdo de la expresión Mamahuevas... me pregunto dónde vivía, le dije que por Arganzuela y me dijo que por ahí estaban los Netas... cuando le sacó de la mochila a Aurora una máquina de hacer sudokus y le dijo con el que hablaba por teléfono que si quería una máquina de hacer sudokus... llamó mi padre a mi teléfono y lo cogió una persona con acento sudamericano y le preguntaron la contraseña para desbloquearlo... tendría entre 20 y 35 años... yo no la vi la cara... el pelo era moreno, un poco largo, mediano... solamente le vi un segundo y no puedo precisarlo... yo le vi sin luz y parecía moro, muy moreno... por lo bien que hablaba español creo que era sudamericano... era sudamericano fijo... el me daba entender que era de Colombia pero no estoy seguro por lo exagerado del acento... no parecía que estaba bajo la influencia bebidas alcohólicas o drogas... sabía lo que hacía... actuaba de forma agresiva... yo en un principio intenté forcejear con él, al principio intente escaparme, pero tenía el cuchillo en el cuello y no podía hacer nada... hablaba por teléfono pero yo no oí al interlocutor... si que daba a las teclas... no vi a nadie más... ni cuando estaba esperando a Aurora ... Chamaquito sí que es una expresión que he oído a mis amigos colombianos... esto sucede cerca de un río, a unos 5 minutos de la parte de arriba que va hacia Moncloa... yo no vi ningún vehículo... entiendo que la existencia del vehículo era real ya que no tiene sentido que esperara tanto tiempo... también hace referencia a que oyéramos la música de sus hermanos... están posible que la gente detrás de los árboles como que no hubiera, yo no vi a nadie..."

1.2.- Estos testimonios se aprecian coherentes, coincidentes y veraces, y están corroborados con otros medios de pruebas practicadas en el acto de juicio oral, algunas de carácter casi objetivas, que evidencian las consecuencias de los actos agresivos relatados por las víctimas.

Consta en el folio 3 de las actuaciones (Tomo I) un informe Médico Forense realizado de forma específica para los casos de agresión sexual conforme al protocolo existente con el Hospital Clínico La Paz, emitido por el Médico Forense don Claudio indicando que " Aurora , de diecisiete años, fue reconocida médicamente a las 5:30 horas del día 28 de agosto de 2007, refiriendo como fecha y hora de agresión el día 27 de agosto de 2007, hacia las 22 horas, en el parque, consistiendo la agresión en "penetración vaginal, rectal, felación", refiriendo como antecedentes que no había tenido previamente relaciones sexuales, apreciando en el examen ginecológico externo "desgarró reciente, sangrante y completo de himen en posición las 6..."; no se le encuentran lesiones en año y no se encuentran lesiones extragenitales... se recogieron muestras que se envían a la policía científica".

Consta en el folio 42 de las actuaciones un parte de asistencia de lesiones indicando que las 5:30 horas del día 28 de agosto de 2007 fue reconocida doña Aurora indicando "se recogen muestras vaginales y rectales en presencia del Médico Forense. Se evidencian (ilegible) himeneales edematosas con desgarro que sangra a las 6..."

Consta en el folio 43 un Informe de Asistencia Psicológica del SAMUR señalando que actuaron entre las 23:37 horas y la 1:30 horas del día 27 agosto de 2007 asistiendo a doña Aurora ... que refirió "haber sufrido agresión sexual con penetración en el Parque del Oeste. Refiere haber sido amenazaba con arma blanca. Presenta estado de shock emocional, llanto, verborrea nerviosa, sensación de temblor corporal llamativa coherente del suceso..."

También consta en el folio 44 de las actuaciones informe de asistencia del SAMUR, por la asistencia realizada a doña Aurora a las 23,25 horas del día 27 de agosto de 2007 indicando: "Paciente que sufre agresión sexual con penetración. En el Parque del Oeste, con la amenazas de arma blanca. Nerviosa, verborrea aunque orientada. Presenta erosiones en rodilla, cara anterior de ambos muslos, escoriaciones en parrilla costal, presenta hemorragia vaginal con la ropa manchada de sangre...". Como juicio clínico se dictamina "agresión sexual".

1.3.- Según doña Aurora el autor directo de los hechos, bajo las amenazas con el cuchillo, le sustrajo un teléfono móvil de la marca Motorola V-3 (valorado en 30 euros), de la compañía Movistar, 5 euros en efectivo y un reproductor MP-4 de la marca Energy Sistem (valorado en 120 euros).

A don Evelio le sustrajo un teléfono móvil Motorola modelo V-365 (valorado en 40 euros) y 15 euros en efectivo.

Consta el informe pericial de tasación en los folios 281 y 282 del Tomo Primero.

1.4.- En cuanto a la implicación del acusado don Epifanio en los referidos hechos ocurridos el día 27 de agosto de 2010 (madrugada del 28), tal como se ha declarado probados, nos basamos en las siguientes pruebas:

a) Doña Aurora en la rueda reconocimiento practicada el día 25 de septiembre de 2007 en el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid "reconoció con dudas a Epifanio " (folio 106 del Tomo I y 1969 del Tomo IX)).

En la rueda reconocimiento que se practicó en el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid el día 8 de octubre de 2007 doña Aurora no reconoció a ninguno de los componentes de la rueda a pesar de que entre los mismos encontraba Epifanio .

Don Evelio en la rueda reconocimiento practicada el día 8 de octubre de 2007 en el Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, no reconoció a ninguno de los componentes de la rueda, a pesar de que entre los mismos encontraba Epifanio .

b) No obstante la falta de reconocimiento o reconocimiento con dudas en las diligencias de reconocimiento en rueda, consideramos a Epifanio autor directo de los hechos ocurridos el día 27 de agosto de 2007 además de por la valoración conjunta del material probatorio de todo el juicio -con idéntico modus operandi que en el resto de hechos ahora también enjuiciados, Parque del Oeste, amenazas con cuchillo, forma de colación bocabajo y uno encima del otro de las víctimas, continua comunicación telefónica real o ficticia del autor, el término "gonorreas, características físicas, origen sudamericano...- y aunque quizás con menor caudal probatorio en este concreto hecho, tal semejanza de actuación acredita la identidad del autor de estos hechos en la persona de Epifanio .

c) Pero es que además contamos con una prueba irrefutable técnicamente.

Consta en el folio 4 vuelto del Tomo I que el Médico Forense y el Médico Ginecólogo del Hospital La Paz tomaron muestras de líquido intravaginal, útero y márgenes de año, remitiéndose a Policía Científica.

En el 40 del Tomo I de las actuaciones consta que la madre de Aurora entregó en el Grupo lll-SAM de la Brigada Provincial de Policía Judicial, un pantalón corto de color azul con borde de color blanco y una camiseta de de color blanco, prendas que vestía Aurora cuando sufrió la agresión..." que se remitieron a la Comisaría General de Policía Científica para su estudio y análisis (folios 51, 52 y 53 del Tomo I).

Conforme al informe pericial de fecha 20 de octubre de 2008 (folios 231 a 239 del Tomo Primero) emitido por la Sección de Biología ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, informe inicialmente firmado por los funcionarios técnicos número NUM024 y NUM030 , en el pantalón corto perteneciente a doña Aurora y que vestía en la fecha de los hechos así como en la parte inferior del bikini, se evidenciaron la presencia de espermatozoides de los que obtuvo el correspondiente ADN que correspondía a un mismo perfil genético -tanto a los espermatozoides encontrados en el pantalón corto como en la braga bikini-, siendo el perfil genético coincidente con el de Epifanio , indicando los peritos que la proporción con que se repite el perfil obtenido el de aproximadamente un individuo entre 2300 trillones de la población española.

La misma conclusión se emite por la Comisaría General de Policía Científica en el informe obrante en los folios 4906 a 4911 (Tomo 23) informe pericial de fecha 30 de octubre de 2008.

Tales informes han sido ratificados y explicados en el acto de juicio oral

2.- Calificación jurídica de los hechos:

2.1.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos ocurridos el día 27 de agosto de 2007 constituyen un delito de violación del artículo 179 en relación con el artículo 180.1.5ª del Código Penal y un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal .

La acusación particular ejercitada por doña Aurora , en trámite conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito continuado de violación de los artículos 179 y 180,1 5ª del Código Penal ;

b) Un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal :

2.2.- Los hechos declarados probados en el apartado SEGUNDO del relato de Hechos Probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º. Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

2º. Un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación:

Los hechos tal como se ha declarado probados conforme a la valoración de la prueba ya desarrollada, constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° y 2ª del Código Penal , resultando víctimas de los mismos doña Aurora y don Evelio , al concurrir todos los elementos configuradores de tal infracción criminal, pues el acusado Epifanio , portando un cuchillo en la mano, mostrándoselo a las víctimas y acercándoselo al cuero, diciendo que les clavaría el cuchillo si no le obedecían, les obligó a trasladarse a una zona del parque con mayor vegetación y así ocultar su acción a los viandantes, obligando a continuación a Aurora y Evelio a tumbarse boca abajo donde les registró y quitó dinero y otros objetos de valor:

Se da por reproducida la doctrina invocada en el Fundamento Jurídico Primero 2.1.

Consideramos se cumplen todos los elementos del delito de robo con violencia e intimidación ya que el acusado, valiéndose de las amenazas a la vida e integridad física del las víctimas valiéndose de un cuchillo de relevantes proporciones que de forma permanente les mostraba y acercaba, les quitó el dinero y los objetos de valor que portaban, y ello con la finalidad de enriquecerse con el dinero y tales objetos o su valor.

2. 4.- Delito continuado de violación:

A la vista del de la declaración de los hechos probados en el apartado SEGUNDO y conforme a los razonamientos anteriormente realizados en el razonamiento 1 anterior de este mismo Fundamento Jurídico Segundo, el acusado Epifanio le obligó a Aurora a realizarle una felación (acceso carnal por vía oral) y también tuvo acceso carnal por vía vaginal, en contra de la voluntad de ésta, utilizando para tener dichos accesos carnales al uso de intimidación (amenazando con un cuchillo a Aurora a quien de forma continua le pegaba el cuchillo en el cuello y cuerpo).

Tales hechos configuran dos accesos carnales plenamente diferenciados ejecutados con intimidación, constituyendo dos agresiones sexuales, más específicamente, dos violaciones, conforme a las descripciones típicas de los artículos 178 y 179 del Código Penal y que conforme a los razonamiento expuestos en el Fundamento Jurídico Primero. 2.2 ., en los subapartados 2.2.2 a 2.2.9 -que damos por reproducidos- consideramos que deben calificarse ambas violaciones como un delito continuado de violación, coincidiendo en esta calificación con la acusación particular ejercitada por doña Aurora .

2.5.- Subtipo agravado del artículo 180.1.5ª :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por Aurora consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 2.5.- anterior, subapartados 1 y 3, en cuanto al contenido de este subtipo agravado.

Conforme al relato de hechos probados, entendemos que la utilización constante de un cuchillo que el acusado Epifanio estuvo acercando a Aurora de forma permanente al cuello principalmente y a otras partes del cuerpo, "dándole pinchazos", como dice la víctima, poniendo de manifiesto una evidente voluntad de hacer uso del mismo clavándolo en tal parte vital del organismo como es el cuello, poniendo por lo tanto en peligro concreto (especial y concreto riesgo de causar la muerte o las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 ), justifican táctica y jurídicamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Como decimos en el Fundamento Jurídico Primero 2.3.- no apreciamos que la aplicación de este subtipo agravado suponga una vulneración del principio non bis in Ídem por aplicar el tipo de robo agravado por utilización de arma o instrumento peligroso, ya que el cuchillo fue utilizado para cometer el robo y ya una vez consumado se continuó utilizando para cometer las violaciones de tal forma en este último delito -acercando el cuchillo al cuello- que ponía en constante peligro la vida e integridad física de la víctima.

3.- Autoría:

Tal como ya hemos razonado en el Fundamento Jurídico Segundo 1.4. anterior, en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por Aurora y Evelio y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo dinero, tarjetas bancarias y móviles, y finalmente agredió sexualmente, de forma repetida, a Aurora .

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo:

Como ya hemos dicho las circunstancias modificativas referidas a la culpabilidad del acusado serán estudiadas en el Fundamento Jurídico Séptimo.

La acusación particular ejercitada por doña Aurora considera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal por ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, debilitando las posibilidades de defensa de los perjudicados y facilitando la impunidad del acusado.

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 4.2.- anterior, en cuanto al contenido de esta circunstancia modificativa agravante.

Consideramos que el acusado ejecutó de propósito el delito de robo con intimidación en horas nocturnas, buscando precisamente un parque extenso que facilitaba de forma objetiva su comisión y debilitaba las posibilidades de reacción y defensa de las víctimas.

Después de cometido el delito de robo con intimidación, Epifanio obligó a Aurora a trasladarse a un lugar más apartado aún para facilitar y asegurar las agresiones sexuales, impidiendo así la defensa de la víctima y el posible auxilio de otros viandantes y, en consecuencia, su impunidad, reuniendo por tanto todos los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación de esta circunstancia agravante.

5.- Responsabilidad Civil:

5.1.- El Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil que el acusado Epifanio indemnice a doña Aurora en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral, además de 60 euros por los efectos sustraídos.

La acusación particular ejercitada por la víctima doña Aurora solicita, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado Epifanio indemnice a doña Aurora en la cantidad de 90.000 euros por los daños morales ocasionados, 5 euros por el dinero sustraído y 30 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, más los intereses legales del apartado 3 del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.2.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 115 del Código Penal establece que "los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución».

5.3.- Indemnización a favor de doña Aurora :

Consideramos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento provocaron un grave sufrimiento a la víctima doña Aurora , entonces con 17 años, durante su largo desarrollo -que incluyó la rotura de himen-, y también provocaron un grave sufrimiento, y de hecho los profesionales del SAMUR que le atendieron a Aurora momentos inmediatos a los hechos informaron que presentaba "shock emocional, llanto, verborrea nerviosa, temblor corporal...".

Tales sufrimientos deben ser objeto de indemnización por parte del acusado responsable penal de los mismos, por lo menos económicamente.

Para valorar económicamente el daño moral sufrido por doña Aurora tomáramos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como la sentencia del Tribunal Supremo n° 588/2007, tal como se desarrolla en el Fundamento Jurídico Primero 5.3 .1.- que damos por reproducido, por lo que teniendo en cuenta la multiplicidad de violaciones sufridas por doña Aurora , sus 17 años en el momento de sufrir tan graves y traumáticos hechos, con el dolor añadido con la rotura de himen, fijamos como justa responsabilidad civil la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal de 72.000 euros, cuantificación del daño moral idéntico al fijado para el resto de las víctimas de similares agresiones sexuales enjuiciadas en esta sentencia.

El acusado Epifanio también deberá restituirá doña Aurora el importe del dinero en efectivo del que se apoderó (5 euros) por el valor de los efectos objeto de robo y no recuperados (30 euros).

TERCERO.- Sobre los hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007:

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Tercero como probado:

1.1.- Los hechos declarados probados en tercer lugar están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándonos, igualmente y en primer lugar, en las declaraciones de las víctimas, testigos directos de los hechos, testimonios que se aprecian coherentes, persistentes, básicamente coincidentes, además de corroborados por pruebas objetivas y testificales.

Doña Joaquina declaró en calidad de testigo en el acto de juicio oral manifestando que "el día 10 de septiembre de 2007, sobre las dos menos cuarto, estaba con un amigo en el Parque del Oeste, junto a una estructura o monumento con unos bancos alrededor... estábamos sentados en un banco... en ese momento apareció un sujeto y llegó y nos pidió un cigarrillo y mi amigo fue a sacar la cajetilla, ya que él es fumador, y en ese momento este individuo sacó un arma... una navaja o un cuchillo, y allí comenzó todo... me cogió y me sujetó con una mano y con la otra sujetaba el arma contra mi cuello, la carótida, y luego el abdomen... nos dijo que "venid para acá" y nos insultaba... nos llamaba "Malditos gonorreas"... con un tono violento... me cogió a mí y al otro le dijo que como se fuera o como gritara me cogía a mí y me iba a hacer daño a mí y también a él, él y sus compañeros... que nos iba matar.... nos llevó por el parque, por sitios oscuros, una buena caminata... Al principio nos metió debajo de un arbusto a los dos, mi amigo debajo, boca abajo con la tripa en el suelo y yo encima de él como en forma de sandwich... ahí estábamos amenazados con la navaja y nos empezó a robar, me quitó todo lo que tenía en el bolso, dinero, tarjetas, teléfonos móviles, nos quitó todas las cosas de valor... nos preguntó si tenemos oro y yo no suele llevar oro y no me quitó nada de oro... allí estuvimos un buen tiempo, a mí me parecieron muchos minutos... luego dejó al compañero debajo del arbusto amenazándole que como se fuera corriendo de allí me iba a hacer daño a mí, él y todos los suyos, haciendo referencia a que había un grupo bastante amplio de personas que estaban allí y que estaban con él... le dejó allí tirado al compañero y me cogió a mí con una mano y con la otra mano portando el cuchillo y me llevó por todo el parque caminando, caminando, me llevaba a un sitio, me agredía, caminábamos, me paraba en otro sitio, me agredía de otra manera... hasta tres veces... me agredió en el sentido sexual... la primera vez me metió debajo de una especie de arbusto y me hizo una agresión sexual..., él hizo de todo lo que se puede hacer, no recuerdo el orden, una de ellas fue una felación... me decía que cuantas veces ha había visto una polla tan grande... la primera vez fue oral, una felación él a mí, la segunda vez fue una felación yo a él, y en la tercera, que incluso me tiró por un barranco y como me había hecho daño a la espalda, me hizo daño porque lo hizo con mucha fuerza... la tercera vez fue una penetración vaginal y la cuarta vez fue por atrás... le vi la cara bien a esta persona... era una persona de 1Ž 70 de estatura, leptosomático, tez oscura, .. fibroso, la cara angulosa, sin mucho vello corporal... la navaja no la soltó en ningún momento... yo reconocí a esta persona en una rueda judicial... me ratifico en lo que ahí dije... primero hizo sexo oral de él hacia mí luego me obligó a hacer una felación... yo al principio me negué y me amenazó... me penetró cuatro o cinco veces... me penetró bruscamente, tuve bastante dolor, entonces era virgen... por eso tuve más dolor... ahora no voy por la calle en ningún momento como iba antes, ni por la mañana ni por la tarde... en cualquier sitio estás con 40 ojos mirando por todos los lados... ya no soy la misma... Hablaba por teléfono, pero no recuerdo lo que decía... a mí no me contaba nada, solamente me amenaza y me insultaba... Esta persona que me agredió aparentaba tener diecinueve o veinte años... no recuerdo haber dicho que tuviera veinticinco años... no recuerdo el reconocimiento fotográfico... el chico iba vestido con unos vaqueros y una sudadera blanca... por su estado una persona normal no era... tenía ansiedad, nerviosismo, aparentaba no estar tranquilo, no estar seguro de lo que hacía, estaba violento... no lo atribuye especialmente a que hubiera injerido alcohol... una persona normal como los que estamos aquí no era... no vi a más personas por el lugar, ya que no me permitía levantar la mirada porque estaba con el cuchillo... cuando estaba sola con él le pude ver la cara con claridad... en todo momento llevaba la navaja... El lugar estaba oscuro, era de madrugada... a nosotros nos amenazaba, no nos decía si formaba parte de una banda... me dio la impresión de que es cierto que estaban vigilando otras personas... No recuerdo lo que dije en la Policía... no me acuerdo lo que dije en los reconocimientos fotográficos... Primero me hizo una felación él a mí... luego cambiamos de escenario y en cada sitio distinto era un acto sexual diferente... no repetía el mismo acto sexual en el mismo sitio... hasta que no se sentía satisfecho -interpreto yo- no cambiaba de sitio... la segunda vez fue cuando me pidió que chupara yo el pene a él... no recuerdo si eyaculó, creo que no cambia de sitio y la tercera situación se produce en una especie de barranco con cuesta, donde me tira, caí boca abajo con la cabeza más baja que las piernas y allí me hace la penetración vaginal por delante, varias veces, ya que yo estaba rígida... me decía que me relajara... no le dije que era virgen para no provocarle más orgullo... luego cambiamos de escenario y ya fue una penetración anal.. Yo no vía a nadie más... El agresor llevaba el pelo corto como hacia atrás.".

Don Sebastián manifestó en el acto de juicio oral que "me encontraba con Lorena el día 10 de septiembre de 200... nos encontrábamos al lado de una estatua al lado de la A-6, de la autopista, sentados en un banco... se acercó un chico con una capucha por encima de la cabeza y nos sacó una navaja y nos atracó...... primero me pidió tabaco y mientras yo buscaba el chico sacó el cuchillo... nos dijo que nos iba a atracar y que le acompañásemos hacia dentro del parque... él llevaba cogida a Joaquina y yo iba 10 metros adelante... me quitó el móvil, las tarjetas de crédito y el dinero que llevaba encima... me obligó que le dijera el PIN de la tarjeta... luego se hizo uso de la tarjeta... no recuerda el dinero que quitaron con la tarjeta... me obligó a tumbarme boca abajo y sentó a Joaquina encima de mí, de espaldas a mí... entonces se llevó a Joaquina y me dijo que si le seguía le hacía algo... me amenazó con clavarle la navaja que llevaba... estuvo hablando con el teléfono móvil y decía algo sobre que vamos al lugar habitual... no sé si era una llamada real ya que no llegué a oír la contestación... hasta que volvió Joaquina tardó varias horas... estaba llorando, destrozada, no me dijo nada... el chico era delgado, muy joven, llevaba una sudadera que le tapaba la cabeza... rasgos sudamericanos y acento sudamericano... tendría unos veinte años... medía unos 1,75 metros... no le pude ver apenas ya que estuve de espaldas a él casi todo el tiempo... también decía por teléfono "vigilar las salidas"... El autor tendría unos diecinueve o veinte años... aunque no vi claramente la cara intuyo la edad por la voz... actuó de forma agresiva, cada vez que yo abría la boca me ponía el cuchillo en el cuello... no parecía que estuviera influido por bebidas alcohólicas... yo oí que él hablaba por teléfono pero no oí lo que le podían contestar... la navaja la llevaba el agresor cuando se llevó a Lorena con él... yo no vi a nadie... yo creí o percibí que las llamadas podrían ser ficticias... me obligó a tumbarme boca abajo y a sentarse Joaquina sobre mi... supongo que era la forma de que yo no pudiera moverme y no pudiera reaccionar... él me dijo que esperase en el parque... yo corrí para ver si los encontraba, a pesar de que él me dijo que no me moviera y después de correr un rato decidí llamar a la policía... estuvimos andando unos 300 metros, unos 5 minutos... no vi a gente alrededor... nos insultaba llamándonos "Gonorreas"... a pesar de las amenazas yo salí corriendo a través de los matorrales donde estábamos, pensando en que si había alguien no es probable que estuviera por allí, sin que me encontrara con nadie... yo luego me reuní con Joaquina en la comisaría...».

1.2.- Los referidos testimonios, como ya hemos dicho, están corroborados a la vista de pruebas, casi objetivas, que evidencian las consecuencias de los actos agresivos relatados por las víctimas.

Consta en el folio 695 (Tomo IV) de los actuaciones un informe emitido por el Médico de guardia del Hospital Universitario La Paz certificando que a las 8:40 horas del día 10 de septiembre de 2007 fue atendida doña Joaquina a la que se le observó "erosión superficial en horquilla posterior, rotura de himen completo hacia las 3 horarias y parcial hacia las 11 horarias, sangrado escaso en las tres lesiones descritas. Hago toma en seco de endocervix y toma de lavado vaginal...". Consta el informe también firmado por el Médico Forense don Paulino , Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid.

Consta en el folio 693 (Tomo IV) Informe de Asistencia Psicológica realizado por el SAMUR entre las 4,17 horas y las 8 horas del día 10 de septiembre de 2007 en relación a la asistencia realizada a doña Joaquina en el que se indica que "se acude a la Jefatura Superior de Policía donde se encuentra la paciente, refiere haber sufrido agresión sexual... se facilita la expresión del suceso, pensamientos y emociones... describe el suceso de forma racional, estableciendo prioridades claras que le permiten afrontar la situación sin dramatizar... muestra preocupación por posibles contagios. Se facilite información de los procesos a seguir. Reestructuración cognitiva breve. Normalización de sintomatología. Manifiesta haber sido amenazada con arma blanca y haber tenido por su vida... aparenta y parece ser una persona racional, muy disciplinada, recta, con metas claras, mantiene que debe ser fuerte (para no preocupar) esto podría dificultar un afrontamiento adecuado del suceso. Se recomienda acudir a su médico e informar de lo sucedido por si fuese necesario ayuda especializada".

Consta en el folio 694 las actuaciones (Tomo Cuarto), informe de asistencia psicológica del SAMUR realizado a don Sebastián entre las 4,17 horas y las 7,30 horas del día 10 de septiembre de 2007 en la que se indica "se acude al lugar, Jefatura Superior de Policía, donde se encuentra el paciente después de sufrir un suceso traumático. Refiere que se encontraba con su amiga y una persona les amenazó con un arma blanca llevándose a la compañera para agredirla sexualmente. A nuestra llegada presenta ansiedad y se manifiesta con temblores, agitación, voz temblorosa, etc.... se facilita la expresión del suceso, pensamientos y emociones. Se explica la forma de enfrentamiento del suceso. Reestructuración cognitiva breve. Normalización de sintomatología...".

1.3.- A doña Joaquina el autor directo de los hechos le quitó 20 euros, una tarjeta de crédito, un teléfono móvil Samsung tasado pericialmente en 100 euros al igual que un teléfono Motorola también valorado en 100 euros (folio 1326 del Tomo Vil)

A don Sebastián le sustrajo varias tarjetas de crédito de la entidad Banco Santander y Cajamadrid, un teléfono móvil marca Motorola y un reloj de la marca Rolex inauténtico, reloj ha sido tasado pericialmente en 20 euros (folio 1296 del Tomo Vil)

Consta acreditado documentalmente (folios 703 y 704 del Tomo IV) que a las 3:35 horas del día 10 de septiembre de 2007 fue realizada una extracción de 120 euros en la sucursal número 1952 de la entidad CAJAMADRID ubicada en la Avenida de Valladolid n° 47.

Consta en el folio 705 de las actuaciones (Tomo 4) relación de llamadas realizadas desde el terminal sustraído a Sebastián

Consta en el folio 720 las actuaciones (Tomo IV) un CD conteniendo las grabaciones realizadas desde la cámara de seguridad ubicadas en el cajero de la entidad CAJAMADRID, sucursal n° 1952 de la Avenida de Valladolid, observándose en que sobre las 3:41 horas entró en dicho cajero un individuo joven, delgado, portando un pantalón vaquero y una sudadera con capucha de color blanco, tapado por la capucha, y sin perjuicio de que no se puede ver con precisión la cara, este tribunal aprecia que la complexión física de dicho individuo es perfectamente compatible con la del acusado Epifanio .

1.4.- En cuanto a la implicación en los referidos hechos del día 10 de septiembre de 2007 del acusado don Epifanio , tal como se ha declarado probados, nos basamos en las siguientes pruebas

a) Doña Joaquina en la rueda reconocimiento práctica en el Juzgado de Instrucción número 15 Madrid en fecha 25 de septiembre de 2007, fecha en la que fueron puestos a disposición la mayor parte los imputados tras su detención, "reconoce casi con toda seguridad a n° 4 de los componentes de la rueda", Epifanio (folio 1973 del Tomo IX)

Consta en el folio 1971 del Tomo IX, diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción número 15 Madrid el día 25 de septiembre de 2007 donde consta que don Sebastián reconoce "con dudas" a Epifanio .

Ambos testigos confirmaron el acto de juicio oral tales extremos.

b) Tal como hemos dicho, a don Sebastián el autor de los hechos le sustrajo tarjetas de crédito de las entidades Banco Santander y Cajamadrid.

Se aportaron como prueba documental (folios 703 y 704 del Tomo IV) documentos bancarios que demuestran que a las 3:35 horas del día 10 de septiembre de 2007 fue realizada una extracción de 120 euros en la sucursal número 1952 de la entidad Cajamadrid ubicada en la Avenida de Valladolid n° 47.

Consta en un sobre unido en el folio 720 de las actuaciones (Tomo IV) un CD conteniendo las grabaciones realizadas desde la cámara de seguridad ubicadas en el cajero de la entidad CAJAMADRID, sucursal n° 1952 de la Avenida de Valladolid, grabación que fue examinada en el acto de juicio oral, observándose que sobre las 3:41 horas entró en dicho cajero un individuo joven, delgado, portando un pantalón vaquero y una sudadera con capucha de color blanco, tapada la cabeza con la capucha, y sin perjuicio de que no se puede ver con precisión la cara, este tribunal aprecia que la complexión física de dicho individuo es perfectamente compatible con la del acusado Epifanio

Igualmente apreciamos que comparando la sudadera de color blanco que porta la persona que aparece en esta grabación y la sudadera de color blanco que se encontró en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Epifanio , se observan varias similitudes, en tanto son prendas de manga larga, de color blanco, con capucha, sin ninguna goma en su parte baja, y sin dibujos que resalten demasiado en la misma, constando así en de forma específica las fotografías del informe elaborado por el Grupo NUM031 de la Brigada Provincial de Policía Judicial de fecha 30 de mayo de 2008 y obrante entre los folios 4129 y 4133 del Tomo 28

c) Además de las anteriores pruebas, la autoría de Epifanio queda plenamente acreditada a la vista de las conclusiones del informe pericial sobre obtención de perfil genético en restos biológicos realizado por la Sección de Biología- ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica (folios 4893 a 4899), ratificado en el acto del juicio oral.

Como ya hemos dicho el Médico Ginecólogo del Hospital La Paz y el Médico Forense, en la primera exploración médica realizada a doña Joaquina , tomaron muestras en seco de endocervix y de lavado vaginal".

Consta en el folio 697 de las actuaciones una diligencia policial en la que se hace constar la entrega por parte de doña Joaquina de un pantalón corto de tela de color negro que vestía en el momento en que ocurrieron los hechos.

En el folio 706 y 707 de las actuaciones consta los oficios remisorios de dicha prenda así como de un tubo de ensayo y una torunda respecto de las muestras epiteliales extraídas a doña Joaquina y de su ropa interior para su análisis por los peritos especialistas de la Comisaría General de Policía Científica.

La Sección de Biología-ADN de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica, en informe de fecha 10 de octubre de 2008, tras el estudio y análisis de las muestras obtenidas -contando igualmente con las muestras indubitadas que determinaron el perfil genético de Epifanio - concluyeron que evidenciaron la presencia de esperma en la muestra obtenida en el lavado vaginal de doña Joaquina , en la muestra obtenida mediante torunda en la vagina de doña Joaquina , así como en la braga que ésta portaba, concluyendo que dicho esperma contiene un mismo perfil genético de varón, coincidente con el de Epifanio .

2.- Calificación jurídica de los hechos:

2.1.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007 constituyen un delito de violación del artículo 179 en relación con el artículo 180.1.5ª del Código Penal y un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal .

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina , en trámite de conclusiones definitivas, consideró que los hechos son constitutivos de los siguientes delitos:

a) Cuatro delitos de violación de los artículos 179 , en relación con el artículo 178, 180.1.2ª y 5ª, del Código Penal concurriendo en todos y cada uno de ellos la circunstancia de agravación 2ª del artículo 180.1 mencionado, y las contempladas en el artículo 22.1ª, 2ª y 5ª del Código Penal .

b) Un delito de abuso sexual de los artículos 181 y 182 del Código Penal, concurriendo la circunstancia de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 4ª del Código Penal ;

c) Un delito de agresión sexual, del artículo 178 del Código Penal concurriendo las circunstancias de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 5ª, asimismo del Código Penal ;

d) Un delito de lesiones de los artículos 147,148 y 149 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 22,1ª, 2ª y 5ª ;

2.2.- Este tribunal considera que los hechos declarados probados en el apartado TERCERO del relato de Hechos Probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º. Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

2°. Un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación:

Los hechos tal como se ha declarado probados conforme a la valoración de la prueba ya desarrollada, constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° y 2ª del Código Penal , resultando víctimas de los mismos doña Joaquina y don Sebastián , al concurrir todos los elementos configuradores de tal infracción criminal, pues el acusado Epifanio , portando un cuchillo en la mano, mostrándoselo a las víctimas y acercándoselo al cuello, diciendo que les clavaría el cuchillo si no le obedecían, les obligó a trasladarse a una zona del parque con mayor vegetación y así ocultar su acción a los viandantes, obligando a continuación a Joaquina y a Sebastián a tumbarse boca abajo donde les registró y quitó dinero, tarjetas bancarias y otros objetos de valor, pudiendo extraer con la tarjeta bancaria de Sebastián 120 euros en un cajero automático utilizando el número secreto que la víctima, intimidado, le facilitó.

Se da por reproducida la doctrina invocada en el Fundamento Jurídico Primero 2.1.

Consideramos se cumplen todos los elementos del delito de robo con violencia e intimidación ya que el acusado, valiéndose de las amenazas a la vida e integridad física del las víctimas valiéndose de un cuchillo de relevantes proporciones que de forma permanente les mostraba y acercaba, les quitó el dinero, tarjetas bancarias y los objetos de valor que portaban, y ello con la finalidad de enriquecerse con el dinero, tarjetas y los objetos que portaban o su valor.

2.4.- Un delito de violación o cuatro delitos de violación:

2.4.1.- La acusación particular considera que el acusado cometió cuatro delitos de violación, pues afirma que el acusado, valiéndose de la intimidación ejercida con el cuchillo, realizó en diversos momentos y lugares, cuatro accesos carnales con penetración, una felación, dos penetraciones vaginales y una penetración anal, lo que considera cuatro delitos de violación.

El Ministerio Fiscal considera que tales hechos constituyen un solo delito (simple) de violación.

2.4.2.- Este tribunal cuando ha estudiado con cierta intensidad la consideración y calificación jurídica de las diversas agresiones sexuales por distintas vías y, por consiguiente, si debe ser de aplicación la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la teoría de la "unidad natural de acción", bien el "concurso real" de delitos, bien a la configuración de las diversas acciones como un solo "delito continuado" de violación, y aunque lo hemos desarrollado de forma más o menos profunda en el Fundamento Jurídico Primero -por meros criterios de orden cronológico- queremos transmitir que hemos tomado con especial consideración los concretos circunstancias en que se producen las agresiones sexuales descritas en el Hecho Probado Tercero sufridas por doña Joaquina el día 10 de septiembre de 2007, pues aunque la forma de actuar del acusado es similar en los cuatro primeros hechos declarados probados, en el concreto hecho tercero sufrido por doña Joaquina existe una cierta diferencia en tanto doña Joaquina describe que cada una de las agresiones sexuales se realiza en un lugar diferente, explica que "cambiamos de escenario, y en cada sitio distinto era un acto sexual diferente", por lo que en este caso -las agresiones del día 10 de septiembre- existe una desconexión espacial en la comisión de los diversas agresiones sexuales, aunque resulta difícil configurar una clara desconexión temporal, ya que todo sucede de forma sucesiva y consecutiva en un espacio temporal aunque durara varias horas, cambió de lugar que ordenaba el autor de los hechos Epifanio , vistiéndose Joaquina en cada uno de los lugares para cambiar de sitio.

Precisamente esta descripción de los hechos entendemos que justifica plenamente que descartemos, más aún en este Hecho declarado Probado como TERCERO, la calificación como un solo delito de violación, simple, en tanto consideramos que existe una desconexión por lo menos espacial, que determina que no sea de aplicación la teoría de la unidad natural de acción tal como se recoge por la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo.

Damos por reproducida al efecto toda la jurisprudencia y la doctrina, así como los razonamientos que en realizamos en el Fundamento Jurídico Primero 2, subapartados 2.2.2 a 2.2.9.

2.4.3.- No obstante, considerando probado que las múltiples agresiones sexuales por penetración -bucal, vaginal y anal- consideramos que con la descripción que de los hechos se realiza en el apartado correspondiente, debe ser objeto de calificación conforme a la continuidad delictiva tal como permite el artículo 74 del Código Penal , ya que sin perjuicio de que se haya podido realizar los diversas agresiones sexuales en distintos lugares y separadas por unos determinados aunque imprecisos espacios temporales, pero consecutivos, consideramos que tales agresiones sexuales se producen en un mismo contexto temporal y también relativamente espacial (en el mismo Parque del Oeste y no a excesiva distancia), con un mismo plan preconcebido por el autor, aprovechando idéntica ocasión y aprovechando la misma intimidación ejecutada desde un primer momento con el cuchillo, infringiendo en las tres acciones el mismo tipo penal (artículo 179 del Código Penal ) por lo que consideramos más adecuado desde la perspectiva de la calificación jurídica calificar esas violaciones (tres hemos declarado probado, no cuatro) como constitutivas de un solo delito, pero, continuado, de violación.

Entendemos que esta conclusión es más acorde con las respuestas jurídicas en cuanto a la calificación que adopta el Tribunal Supremo a supuestos similares, invocando ahora de forma expresa las sentencias n° 578/2004 y n° 398/2010 reproducidas en el Fundamento Jurídico Primero 2. 2.6 .-anterior

Por tales motivos consideramos que los hechos declarados probados en el apartado correspondiente al Hecho TERCERO son constitutivos de un delito continuado de violación del artículo 179 del Código Penal . A continuación daremos respuesta a los subtipos agravados conforme a la solicitud de aplicación a este delito que realizan ambas acusaciones, pública y particular.

2.4.4.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.1ª :

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina también considera que debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.1ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero 2.3.- sobre la configuración de este subtipo agravado.

Tal como se ha dicho el legislador ha dispuesto que el carácter degradante o vejatorio debe predicarse a la violencia o intimidación ejercida.

No negamos el efecto degradante y vejatorio sufrido por doña Joaquina , pero consideramos que conforme la declaración de hechos probados, los actos de violencia o intimidación ejecutados por el acusado para conseguir su propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima, no puede considerarse como de carácter particularmente degradante o vejatorio añadido e innecesario a la actuación violenta o intimidatoria que facilitó el acceso sexual, ni antes, ni durante la ejecución de tales agresiones sexuales, incluso a pesar de que se utilizara un cuchillo, lo que va a dar lugar, como posteriormente analizaremos, a la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 5º del artículo 180.1 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, al no poderse afirmar que exista un carácter particularmente degradante o vejatorio en la violencia o intimidación ejercida, exigencia literal del precepto, sin perjuicio de la situación degradante o vejatoria que sin duda existió, no podemos aplicar el subtipo agravado tal como es objeto de calificación por la acusación particular ejercitada por doña Joaquina .

2.4.5.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.2ª del Código Penal :

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina también considera que debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.2ª del Código Penal .

Si bien es cierto que doña Joaquina y Sebastián relatan que el autor directo de los hechos hacía referencia a que estaba acompañado de otras personas que les vigilaban y que oyeron como hablaba por teléfono -sin poder afirmar si verdaderamente hablaba con alguien-, ninguno de los dos testigos vio a nadie más que al autor directo, y de hecho Sebastián saló corriendo sin encontrarse a nadie ni ser perseguido por nadie.

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero 2.4.- sobre la configuración de este subtipo agravado.

Sin que las víctimas de los hechos pudieran ver a ningún individuo a una mínima y relevante distancia, no apreciamos que la simple referencia del autor directo a una "participación de otros" vigilando, configure el subtipo agravado que exige acreditar qué concreta "actuación conjunta" realizaron los intervinientes, si no "activa" en la realización de los actos sexuales, por lo menos en la intervención violenta o intimidatoria -incluso de carácter ambiental-eficaz para doblegar la voluntad de la víctima en las agresiones sexuales, pues la violencia e intimidación eficiente fue exclusivamente la conducta ejecutada por Epifanio empuñando el cuchillo y acercándolo al cuerpo de las víctimas.

En el presente caso -a diferencia del caso estudiado en el Hecho Primero- no solamente dudamos de la concurrencia de uno de los elementos típicos del subtipo agravado -la participación de otros en esa posible intimidación ambiental-, sino que también dudamos de la realidad de la existencia de otras personas a pesar de que los refiriera el autor directo, quizás como mecanismo de aumentar la intimidación de las víctimas, afirmación que no puede constituir la acción típica -"actuación conjunta"- que exige que ésta sea real.

Por lo tanto consideramos que no existen datos tácticos que justifiquen la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 180.1.2ª del Código Penal y por tal motivo debe desestimarse la pretensión acusatoria de la acusación particular sobre este extremo.

2.4.6.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.5ª del Código Penal :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Joaquina consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 2.5.- anterior, subapartados 1 y 3, en cuanto al contenido de este subtipo agravado.

Conforme al relato de hechos probados, entendemos que la utilización constante de un cuchillo que el acusado Epifanio estuvo acercando a Joaquina de forma permanente, al cuello principalmente y a otras partes del cuerpo, "en la carótida y luego en el abdomen" llega a detallar la víctima, poniendo de manifiesto una evidente voluntad de hacer uso del mismo clavándolo en tal parte vital del organismo como es el cuello o el abdomen, poniendo por lo tanto en peligro concreto (especial y concreto riesgo de causar la muerte o las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 ), justifican táctica y jurídicamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Como decimos en el Fundamento Jurídico Primero 2.3.- no apreciamos que la aplicación de este subtipo agravado suponga una vulneración del principio non bis in Ídem por aplicar el tipo de robo agravado por utilización de arma o instrumento peligroso, ya que el cuchillo fue utilizado para cometer el robo y ya una vez consumado se continuó utilizando para cometer las violaciones de tal forma en este último delito -acercando el cuchillo al cuello- que ponía en constante peligro la vida e integridad física de la víctima.

2.5.- Sobre el delito de abuso sexual:

La acusación particular ejercitada por Joaquina considera que el acusado también cometió un delito de abuso sexual de los artículos 181 y 182 del Código Penal, concurriendo la circunstancia de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 4ª del Código Penal .

2.5.1.- El delito de abusos sexuales se configura en el artículo 181 del Código Penal , puesto en relación con la configuración típica de los delitos de agresión sexual fijados en los artículos 178 y 179 del Código Penal , como un delito contra la libertad sexual en tanto consiste en la realización de actos de contenido sexual sin que medie el consentimiento de la víctima, siempre que no conste la existencia de intimidación o violencia, ya que en este caso se tipifica como delito de agresión sexual o como delito de violación.

2.5.2.- Consideramos que todas las posibles actos realizados contra la libertad e indemnidad sexual de doña Joaquina se realizan por parte del acusado mediando siempre violencia e intimidación, ya que precisamente la violencia e intimidación se inicia desde que aparece el autor portando el cuchillo o navaja con el que amenazó a Joaquina y a Sebastián , intimidación que consideramos que persiste de forma permanente, pues según relatan los testigos en todo momento el acusado empuñaba la navaja en la mano, reiterando durante todo el tiempo que duraron los hechos las amenazas con matarles o clavarles el arma en el supuesto de que no hicieran lo que él les ordenaba. La testigo Joaquina afirma con seguridad: "la navaja no la soltó en ningún momento ".

Por lo expuesto, la situación violenta e intimidatoria persistió sin interrupción durante la comisión de todos los hechos delictivos cometidos, lo que consideramos impide la configuración del delito contra la libertad sexual como abuso sexual ya que todos los actos con contenido sexual realizados por el acusado sobre doña Joaquina entendemos que se realizaron siempre utilizando como medio para violentar la voluntad de doña Joaquina la violencia o intimidación.

2.6.- Sobre el delito de agresión sexual:

La acusación particular también considera que el acusado cometió un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal concurriendo las circunstancias de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180.1 y las contempladas en el art. 22.1ª, 2ª y 5ª, asimismo del Código Penal .

2.6.1.- Gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (más aún en tanto mantiene la doctrina de la unidad natural de acción) ha considerado que los actos de contenido sexual que pudieran configurarse por sí mismas como agresiones sexuales básicas (sin penetración) por mediar violencia o intimidación, ante el posterior acto de acceso carnal o penetración, sostiene la absorción por parte del delito de violación de las agresiones sexuales que puedan considerarse un medio normal o preparatorios previos a la penetración, salvo aquellas agresiones sexuales que puedan diferenciarse contextualmente de la violación o que sustenten un contenido de injusto propio por mucho que precedan a la violación.

2.6.2.- En este sentido, conformo a la declaración de Hechos Probados, consideramos que los tocamientos realizados por el acusado sobre diversas partes del cuerpo de Joaquina los consideramos deben considerarse como actos preparatorios, como "tránsito normal" (en palabras del Tribunal Supremo) para el acceso carnal, tocamientos que deben consideradas absorbidos en los posteriores agresiones sexuales por acceso carnal.

2.6.3.- Otra cuestión es el concreto acto consistente en que el acusado desnudando a Joaquina , siempre mediando la intimidación con el cuchillo, le realizó un cunnilingus, acto que realizó en un lugar diferente de donde cometió las tres posteriores agresiones sexuales por penetración (bucal, vaginal y anal). Consideramos que tal acto consistente en el cunnilingus (que en algún caso se ha cuestionado no configure también una violación) tiene una configuración espacial y temporal diferente, sufrido por la víctima como una agresión sexual diferenciada de las otras, y con una sustantividad propia que debe diferenciarse de los posibles actos preparatorios de las violaciones, por lo que consideramos que constituye en sí mismo una agresión sexual diferenciada tipificable conforme al artículo 178 del Código Penal .

2.6.4.- No obstante consideramos que esta agresión sexual diferenciada debe ser calificada e integrada en el delito continuado de violación que hemos calificado en los apartados 2.4.1 a 2.4.3 de este mismo Fundamento Jurídico Cuarto

Al igual que no hemos compartido -estrictamente- en la calificación de los hechos ahora enjuiciados la tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo acogiendo la teoría de la unidad natural de acción (reproducimos los razonamientos del Fundamento Jurídico Primero 2, subapartados 2.2.2 a 2.2.9.), hemos considerado que existiendo varias violaciones del artículo 179 del Código Penal -además de aplicar el subtipo agravado- por haber llevado a cabo varios accesos carnales -bucal, vaginal y anal- configuramos que estas múltiples acciones de agresión sexual -específicamente denominados violación-, deben ser calificadas como un delito continuado de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal (violación) y de consideramos que esta cuarta agresión sexual (el cunnilingus) forma parte del mismo delito continuado de agresión sexual -aplicando el tipo agravado de violación del artículo 179 del Código Penal - en tanto se ejecutó por el acusado en un mismo plan preconcebido, aprovechando idéntica ocasión, infringiendo precepto de igual o semejante naturaleza, afectando al mismo sujeto pasivo (artículo 74.1 y 3 del Código Penal ).

No podemos dejar de incluir esta cuarta agresión sexual en el delito continuado de agresión sexual ya que de castigarlos por separado -la agresión sexual del artículo 178 y el delito continuado de violación del artículo 179 del Código Penal - daría lugar a consecuencias penales ilógicas, pues supondría penar una agresión sexual básica (sin penetración) de forma más grave que una segunda agresión sexual cualificada por acceso carnal por penetración que se ha incluido, y consecuentemente penado, integrándolo en ese delito continuado de violación.

Por tales motivos consideramos que sí que ha existido una agresión sexual diferenciada de las tres agresiones sexuales por violación anteriormente calificadas pero que esta agresión sexual consistente un cunnilingus realizado por el acusado, siempre persistiendo la violencia e intimidación como medio para realizarlo, entendemos que debe ser integrado en la calificación que anteriormente remos realizado de un delito continuado agresión sexual, conforme al tipo cualificado más grave, de violación del artículo 179 del Código Penal .

2.7.- Sobre el delito de lesiones:

La acusación particular ejercitada por Joaquina considera que el acusado también cometió un delito de lesiones de los artículos 147,148 y 149 del Código Penal , concurriendo las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 22,1ª, 2ª y 5ª ;

2.7.1.- La doctrina (véase Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, 2001, págs. 84-85 y 104-105], considera que el empleo de violencia como medio comisivo para violentar la libertad sexual de la víctima puede producir ciertas consecuencias en su integridad física que pueden configurar un posible delito de lesiones o de malos tratos, resolviéndose en estos casos que debe distinguirse entre el menoscabo contra el integridad física que haya provocado el ejercicio de la violencia determinante de la agresión sexual, como posibles lesiones inevitables al ejercicio de la violencia, tales como arañazos, contusiones de escasa trascendencia e incluso rotura del himen, muchas veces consecuencia necesaria del acceso carnal, con otras posible violencia añadida en independiente al medio violento comisivo.

Solamente en el supuesto de que las lesiones haya sido inferidas la víctima de forma independiente al propio acto sexual y del acto violento que facilite la realización de ese acto sexual, podría hablarse de un posible delito de lesiones independiente y diferenciado del delito de agresión sexual cometido mediante violencia.

2.7.2.- El Tribunal Supremo en sentencia n° 625/2010, de 06 de julio (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón) nos dice:

"Con respecto a la falta de lesiones y su falta de sustantividad propia.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto la doctrina de esta Sala en orden a la consunción de las lesiones en el delito de agresión sexual; se expresa con claridad, entre otras en las SSTS. 1305/2003 de 6.11 , 1259/2004 de 2.11 , y 886/2005 de 5.7 , en las que se dice lo siguiente: ""Esta Sala ha admitido el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones por menoscabo de la integridad corporal o de la salud física cuando este último se ha producido como consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, pero exceden de la correspondiente al concreto hecho de la agresión. Concretamente, el delito de violación requiere el empleo de violencia, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual. Así, se ha señalado ( STS núm. 2047/2002, de 10 de diciembre ), que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado". Pero cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 77, párrafos primero y tercero , sancionando ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave (ver sentencias de 3 de junio y 23 de diciembre de 1996 )». En igual sentido STS. 105/2005 de 28.1 , 555/2005 de 21.4 .

Esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta, y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda.

En el caso de Lidia en el relato táctico se recoge que "como consecuencia de estos hechos... tuvo lesión erosiva lineal de unos tres cms en cara interna del labio mayor izquierdo y de un cm. En porción interna de labio mayor derecho, así como defalohematoma frontal derecho, lesiones erosivas y equimóticas en la cara, brazo y antebrazo derecho, en ambos hombros, en muslo derecho, en zona submamaria izquierda y dos lesiones equimóticas circulares en hemicuello izquierdo compatibles con sigilaciones, dichas lesiones para su curación requirieron yodo y analgésicos, tardando cinco días en curar de los que dos estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

No obstante de las anteriores lesiones, la propia Sala, fundamento jurídico primero, apartado 2°, admite que algunas pueden justificarse porque Lidia hubiera podido caerse, en un momento anterior a los hechos, en el bar y que tuviera que ser levantada por los brazos de hombre, y limita las imputables al acusado "a las aparecidas en muslo, zona submamaria izquierda, hemicuello y sobre todas las aparecidas en la zona labial de la parte genital...producidas en la actuación violenta para tener acceso carnal por el acusado".

Consecuentemente puede entenderse que estas lesiones fueron consecuencia ordinaria y proporcionada de la agresión sexual cometida en cuanto son producidas por la violencia propia del acceso carnal violento -como son precisamente las lesiones en zona genital- no ocasionadas de modo deliberado, sino como forzosa consecuencia del acto carnal violento ( STS. 817/2007 de 15.10 ).»

Es la misma tesis de la sentencia del Tribunal Supremo n° 398/2010, de 19 de abril (Ponente: Jorge Barreiro, Alberto):

"Con respecto a la cuestión suscitada, en la sentencia de esta Sala 506/2008, de 17 de julio , se afirma que "la posibilidad de castigar, conjuntamente, tanto el delito de agresión sexual como el de lesiones, cuyos bienes jurídicos protegidos son indudablemente distintos, ha sido admitida normalmente por la jurisprudencia, si bien no han dejado de plantearse problemas sobre la posible compatibilidad de ambas sanciones, especialmente en los supuestos de lesiones de carácter leve, de lesiones inherentes al ejercicio de la violencia típica del primero de los delitos, o de las posibles secuelas psíquicas de la víctima...".

"Por lo que a las lesiones concierne, la jurisprudencia -prosigue diciendo la sentencia 506/2008 - ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado ( STS de 10 de diciembre de 2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual ( STS. de 2 de noviembre de 2004 ). De ahí que, como se pone de manifiesto en la STS de 14 de diciembre de 2004 , el problema aquí planteado es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 Código Penal o ante un concurso ideal de delitos del art. 77 , y, para distinguirlos, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuridicidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuridicidad, estamos ante un concurso ideal de delitos En conclusión, como se pone de relieve en la STS de 21 de marzo de 2004 , el criterio de la consumación sólo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal pues, las lesiones -no se olvide-, tienen un bien jurídico -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertad sexual -, de suerte que para el ataque de ésta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física, y ello incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr STS 305/2001, de 2 de marzo )".

2.7.3.- Consta en el folio 695 (Tomo IV) de los actuaciones un informe emitido por el Médico de guardia del Hospital Universitario La Paz certificando que a las 8:40 horas del día 10 de septiembre de 2007 fue atendida doña Joaquina a la que se le observó "erosión superficial en horquilla posterior, rotura de himen completo hacia las 3 horarias y parcial hacia las 11 horarias, sangrado escaso en lastres lesiones descritas".

2.7.4.- A la vista del anterior informe médico que describe las lesiones padecidas por doña Joaquina tras los hechos descritos, en primer lugar debe descartarse la calificación por un posible delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal pues no consta ninguno de los resultados que tipifica tal precepto, ya que el himen no puede considerarse órgano o miembro principal, ni su rotura, deformidad, ni una mutilación genital.

En segundo lugar consideramos que la erosión superficial en la horquilla posterior no parece ocasionada de modo deliberado por el autor sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado realizado en el suelo.

La rotura del himen, necesaria para la consumación de la penetración vaginal, no puede castigarse de forma independiente, pues es consecuencia derivada directamente de la misma penetración vaginal (violación) por la que se le condena, "forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal" -como dice el Tribunal Supremo, por lo que tal rotura de himen queda absorbida en el delito de violación, lesión que entendemos es consecuencia de la violencia intrínseca en el acto sexual, no como violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada.

2.7.5.- Tampoco consideramos que el "trauma" psicológico, consecuencia lógica del suceso, pueda configurarse como delito de lesiones en tanto enfermedad somática o psíquica que es consecuencia natural de la gravedad del delito.

El Tribunal Supremo en sentencia n° 1590/1999, de 13 de noviembre , nos dice:

"Sin embargo, el problema que todavía requiere una respuesta se refiere a si una acción sexual punible según uno de los tipos penales del abuso sexual (arts. 181/183 CP .), es decir de acciones sexuales ejecutadas sin violencia, ya consume, como precepto más amplio, las consecuencias psíquicas o espirituales que el hecho provoque a la víctima. En el caso del art. 8.3° CP . es preciso comprobar qué consecuencias psíquicas tuvo el hecho, pues la consunción siempre depende del contenido de ilicitud del hecho concreto. Una problemática similar se presenta en otros delitos: p ej en los casos de robo con violencia y lesiones o en el caso de las consecuencias psíquicas del que fue objeto de una tentativa de homicidio que no produjo ninguna secuela física o en las lesiones psíquicas que el homicidio puede producir en los parientes cercanos del occiso. En los dos últimos casos la opinión general excluye una aplicación del tipo de las lesiones sin más, pues de la lesión psíquica se considera ya incluida en las consecuencias extratípicas del hecho sancionadas conjuntamente con la pena de la tentativa de homicidio o con la del homicidio consumado. En el caso del robo se considera que las consecuencias corporales normales de la violencia utilizada pueden constituir lesiones corporales, pero no corresponde considerar autónomamente punibles como lesiones las consecuencias psíquicas "normales" del robo violento.

De aquí se deduce que el sentimiento de culpabilidad y el stress, así como los trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, o la secuela de stress postraumático, que ha establecido la Audiencia, son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al legislador a poner bajo la amenaza de la pena los delitos sexuales, en los que no se trata sólo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en su sentido más amplio. Por esta razón el legislador ha incrementado el mínimo de la pena en el doble en el delito del art. 181 con relación al delito de lesiones del art. 147 CP . Esta pena más grave se explica precisamente porque el legislador, aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito, ha considerado que por regla la comisión del mismo las producirá».

Por lo expuesto, las consecuencias psíquicas consecuencia de la agresión sufrida entendemos se consuman y se castigan en el delito en que del hacen causa, por lo que no cabe la condena por el delito de lesiones conforme reclama la acusación particular.

2.8.- Sobre el delito contra la integridad moral:

La misma acusación particular también acusa por delito contra la integridad moral del artículo 173 del Código Penal, concurriendo las circunstancias de agravación 1ª, 2ª y 5ª del artículo 180 y las contempladas asimismo en el artículo 22,1ª, 2ª y 5ª ;

Consideramos, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes invocada cuando hemos tratado el subtipo agravado del artículo 180.1.1 a del Código Penal (Fundamento Jurídico Tercero 2.4.4.- y Fundamento Jurídico Primero 2.3 .-), que el posible menoscabo contra la integridad moral de la víctima es inherente al ataque a la libertad sexual ejecutada, sin que se haya puesto de manifiesto -tal como igualmente hemos razonado en el anterior citado Fundamento Jurídico Tercero 2.4.4.-, que en las agresiones sexuales sufridas por doña Joaquina haya realizado algún tipo de contenido degradante diferenciado del intrínseco al delito contra la libertad sexual .

2.9.- Sobre el delito de amenazas:

La acusación particular ejercitada por Joaquina considera que el acusado cometió también dos delitos de amenazas del artículo 169 de Código Penal , concurriendo las agravantes contempladas en el artículo 22, 1ª, 2ª y 5ª del Código Penal .

Consideramos que las amenazas proferidas por la acusado configuran el medio comisivo para la comisión de los delitos de robo con intimidación y el delito de agresión sexual, y precisamente es el elemento esencial para calificar los como tales delitos y no como hurto y abuso sexual.

Las graves amenazas proferidas por el acusado contra Joaquina y Sebastián durante la ejecución de los hechos, amenazas relevantes en tanto que eran realizadas empuñando un cuchillo y colocando el cuchillo sobre las víctimas, quedan plenamente absorbidas por la descripción de la acción típica tanto en el delito de robo con intimidación como en los delitos contra la libertad sexual.

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero 2.8.-

Los profesores Orts Berenguer, Enrique y Suárez-Mira Rodríguez, Carlos [Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, 2001, págs. 86 y 87], nos dicen:

"Desde luego se trata de conceptos muy emparentados pues la intimidación típica de los delitos de violación y agresiones sexuales constituye la más de las veces un delito de amenazas, y más en concreto, de amenazas condicionales, puesto que el mensaje intimidatorio afecta al sentimiento de tranquilidad, a la libertad de decisión del intimidado, al proceso de formación de su voluntad, en definitiva. Lo que ocurre que es que los tipos reguladores de las amenazas son subsidiarios de muchos otros y, en concreto, de éstos, poseyendo una reconocida naturaleza de "tipo de recogida". Por ello, si se dan todos los elementos del tipo de agresiones sexuales será éste el aplicable y no el subsidio de amenazas... En este mismo sentido el Tribunal Supremo ha delimitado el ámbito de los delitos de abusos deshonestos y coacciones afirmando que las diferencias radican en el bien jurídico atacado (libertad sexual en los primeros y libertad y seguridad general en los segundos) y en el ánimo tendencial (lascivo en los primeros, y genérico, dirigido a restringir la libertad ajena, en los segundos)".

Por lo expuesto debe absolverse al acusado del delito de amenazas por el que ha sido acusado por considerar que las proferidas son todas ellas medios comisivos de los delitos de robo con violencia e intimidación y agresiones sexuales por las que ya es objeto de condena.

3.- Autoría:

3.1.- El Ministerio Fiscal considera que de los hechos declarados probados en el punto TERCERO es responsable en concepto de autor el acusado Epifanio .

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina , aunque en el escrito de conclusiones provisionales, en la Conclusión Tercera manifiesta estar "de acuerdo con el Ministerio Fiscal -que no acusa por estos hechos más que a Epifanio -, añadiendo la cooperación necesaria con respecto a aun delito contra la integridad moral", en la Conclusión Quinta solicita se imponga a Pascual y a Ana por el delito de violación la pena de 15 años de prisión a cada uno de ellos, por el delito de robo con intimidación (dice fuerza) la misma pena que la pedida por el Ministerio Fiscal y por el delito contra la integridad moral la pena de dos años de prisión. Inicialmente, en el escrito, también se solicitaba las mismas penas para Florencio , pero solicitada aclaración por la defensa de éste en el acto de juicio oral, la representación de doña Joaquina retiró la acusación contra Florencio .

3.2.- Tal como ya hemos razonado en el Fundamento Jurídico

Tercero 1.4.- anterior en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por doña Joaquina y don Sebastián y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo dinero, tarjetas bancarias y móviles, y finalmente agredió sexualmente, de forma repetida, a doña Joaquina .

3.3.- La acusación particular ejercitada por doña Joaquina considera también responsable de parte de los hechos por los que formula acusación a Pascual y Ana , pues solicita se les condene a ambos por "el delito de violación", por el delito de robo con intimidación (dice "fuerza") y por el delito contra la integridad moral a la pena de dos años de prisión.

Estudiemos la prueba existente respecto de la responsabilidad de Pascual y Ana en los Hechos declarados probados como Hecho Tercero:

a) En el relato de hechos de la acusación particular ejercitada por la representación de doña Joaquina en su escrito de conclusiones definitivas, a pesar de afirmar la participación de Pascual y Ana no detalla la concreta actuación realizada por estos dos acusados, sin perjuicio de que el autor directo de los hechos refería la presencia de otras personas y hablaba por teléfono móvil con otras personas.

b) Tal como hemos razonado en el Fundamento Jurídico Tercero 2.4.5.- si bien es cierto que doña Joaquina y Sebastián en el acto de juicio oral relatan que el autor directo de los hechos hacía referencia a que estaba acompañado de otras personas que les vigilaban y que oyeron como hablaba por teléfono -o hacía como que hablaba con alguien-, ninguno de los dos testigos vio a nadie más que al autor directo y, de hecho, Sebastián salió corriendo sin encontrarse a nadie ni ser perseguido por nadie.

c) No nos consta ninguna concreta prueba que pueda relacionar a Pascual en estos hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007, sin perjuicio de su alegada integración en el grupo (asociación ilícita según otras acusaciones) del que también formaba parte el acusado Epifanio .

d) Un posible medio de prueba -no planteado de forma concreta por la acusación particular- respecto de la incriminación de Ana podría basarse en las llamadas al parecer realizadas por el acusado Epifanio el mismo día 10 de septiembre de 2007 utilizando el teléfono de la marca Motorola, con número de abonado NUM033 , sustraído a Sebastián , teléfono con el que llamó al número NUM032 , teléfono que eran habitualmente utilizado por Ana y su esposo o compañero Leon .

En el acto de juicio oral Leon reconoce haber recibido, en horas de madrugada y cuando se encontraba en su casa, una llamada de teléfono de Epifanio invitándole a una fiesta.

Según informa la policía en el atestado, ratificado en el acto de juicio oral por la Instructora y Secretaria, el teléfono con número de abonado NUM032 lo utilizaban indistintamente Leon y Ana , por lo que de tal dato táctico, la llamada -nunca de carácter directo y sí, a lo sumo, de carácter indiciario-, no implicaría por sí solo de forma plena y segura a doña Ana en los hechos por los que se acusa, pues tales elementos incriminatorios serían idénticos con respecto de Leon , sobre el que ninguna de las acusaciones ha formulado acusación a pesar de que en su momento fue procesado por estos hechos y existe la misma causa de la incriminación, el usuario del número de teléfono receptor de la llamada de Epifanio .

e) En el siguiente Fundamento Jurídico Cuarto 2.3.- estudiamos de forma más detallada la prueba existente de la posible participación de estos dos mismos acusados, Pascual y Ana , en el Hecho Cuarto, en tanto existía un inicial planteamiento de prueba de cargo más profusa o incluso directa. A pesar de ello, razonamos en tal Fundamento Jurídico Cuarto 2.3.- los motivos que nos llevan a la conclusión exculpatoria de estos dos acusados, razonamientos que entendemos sirven plenamente también respecto a su posible responsabilidad en este Hecho Tercero y que por ello los damos por reproducios.

Por todo ello, sin prueba directa de la participación de Pascual y Ana en los hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007, la única prueba indirecta, la llamada telefónica supuestamente realizada por Epifanio al número de teléfono utilizado por Leon y Ana , es una prueba indirecta insuficiente de la implicación de Ana -y por supuesto, menos aún de Pascual - en tan graves y complejos hechos, único indicio que incrimina de igual forma y con la misma intensidad a Leon , marido de Ana , sobre el que, a pesar del procesamiento, no se ha dirigido acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, presencia de Leon que se constituiría en una tesis alternativa excluyente de la culpabilidad de Ana , impidiendo por tal motivo la conclusión racional, plena y segura de la culpabilidad de Ana por vía de las simples pruebas indirectas.

Por lo expuesto, llegamos a una conclusión absolutoria de Pascual y de Ana en virtud del principio in dubio pro reo.

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo:

Como ya hemos dicho las circunstancias modificativas referidas a la culpabilidad del acusado serán estudiadas en el Fundamento Jurídico Séptimo.

El Ministerio Fiscal considera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Entiende la acusación particular ejercitada por doña Joaquina en su escrito de conclusiones provisionales que concurren las agravantes 1ª, 2ª y 4ª del artículo 22 del Código Penal en todos y cada uno de los hechos por considerar que fueron efectuados con alevosía, empleando medios o modos que tendían directamente a asegurarlo que estaban haciendo, sin riesgo para sus personas; con abuso de superioridad, aprovechando el auxilio de otras personas que debiliten la defensa de los ofendidos; e igualmente, la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal por considerar que cuando se estaban cometiendo los delitos el agresor refirió que lo estaban haciendo por lo que los españoles habían hecho contra los de su etnia o contra los latinos.

En trámite de conclusiones definitivas no modifica la conclusión Cuarta -referida a circunstancias modificativas-, pero en la calificación jurídica de los hechos hace constante referencia a la aplicación de la circunstancia agravante 5ª del artículo 22 del Código Penal (ensañamiento) y apenas a la circunstancia 4ª (racismo) aunque también la aplica, por lo que nos vemos obligados a estudiar ambas circunstancias agravantes.

4.1.- Sobre la agravante de alevosía:

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina considera que en todos los delitos concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del artículo 22.1ª del Código Penal , por haber ejecutado los hechos con alevosía.

Según el artículo 22.1ª del Código Penal hay alevosía cuando "el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque referido al delito de asesinato, nos dice que "la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en alguna de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso, y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito e inesperado y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa" ( STS. 23 diciembre 1993 , que cita la de 22 junio 1993 ).

Para apreciar la alevosía es necesario que se acredite no solamente la concurrencia de elementos objetivos sino que también exige un elemento subjetivo: "el factor tendencial o dirigido al aprovechamiento de una situación de indefensión para facilitar la comisión" ( STS. 25-06-1991 ).

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo dice:

"La doctrina sentada por esta Sala (vid., entre otras, SS 15 diciembre 1992 y 7 diciembre 1994 ) afirma que el núcleo de la alevosía se halla en la existencia de posibilidades de defensa, lo que puede derivarse de la manera de realizar la agresión. En todo caso, como recoge la S 15 diciembre 1992 "ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta peculiar forma de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y voluntad del actor abarque no sólo el hecho de la muerte sino el particular modo en que la alevosía se manifieste". Aún teniendo aspectos objetivos y subjetivos, es circunstancia de carácter marcadamente objetivo ( SS 15 junio 1950 y 15 noviembre 1956 ). Según las SS 9 abril y 5 julio 1985 "es suficiente que la ocasión y circunstancias del hecho hayan sido creadas, buscadas de propósito o simplemente aprovechadas". La más reciente jurisprudencia (vid., por todas, S 30 junio 1993) potencia de nuevo el aspecto subjetivo de la alevosía, exigiendo que el infractor "se haya representado que su "modus operandi" suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desee obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado". ( ATS. 13-03-1996 ).

Consideramos que no puede tomarse en consideración como circunstancia agravante en las dos primeras modalidades de alevosía antes descritas, traicionera o sorpresiva, pues el autor se dirige inicialmente a las víctimas pidiendo un cigarrillo, pero sin realizar un ataque a traición o sorpresivo que impidiera cualquier reacción de defensa de las víctimas. El medio utilizado para facilitar (medio) la comisión de los hechos que cometió, el robo con intimidación y las agresiones sexuales, mediante la exhibición y uso de un cuchillo, es precisamente un elemento objetivo que califica el tipo delictivo por el que ya es objeto de condena, delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.2 del Código Penal y delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

Tampoco podemos apreciar la alevosía por desvalimiento, aprovechando una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, ya que sin perjuicio de que sería difícil configurarla ante la presencia de dos víctimas frente a un agresor -armado con un cuchillo, pero configurando este dato la intimidación calificadora de los delitos- otras posibles circunstancias de lugar y tiempo quizás no están directamente desarrolladas para evitar la posibilidad de defensa de la víctima, sino para facilitar la comisión del hecho frente a terceros, circunstancias de lugar y tiempo para evitar el descubrimiento o interrupción del delito por terceros que están mejor definidas en la circunstancias agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal que trataremos a continuación.

Debe rechazarse por lo tanto la apreciación de esta circunstancia modificativa.

4.2.- Sobre la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo:

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina considera que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal por ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, debilitando las posibilidades de defensa de los perjudicados y facilitando la impunidad del acusado.

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 4.2.- anterior, en cuanto al contenido de esta circunstancia modificativa agravante.

Consideramos que el acusado ejecutó de propósito el delito de robo con intimidación en horas nocturnas, buscando precisamente un parque extenso que facilitaba de forma objetiva su comisión y debilitaba las posibilidades de reacción y defensa de las víctimas.

Después de cometido el delito de robo con intimidación, Epifanio obligó a Joaquina a trasladarse a otros lugares también apartados y aislados facilitando así las agresiones sexuales, impidiendo la defensa de la víctima y el posible auxilio de otros viandantes y, en consecuencia, su impunidad, reuniendo por tanto todos los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación de esta circunstancia agravante.

4.3.- Sobre la agravante de racismo:

La acusación particular ejercitada por doña Joaquina en la conclusión 4ª del escrito de conclusiones provisionales - conclusión no modificada en trámite de conclusiones definitivas- considera que concurre la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal pues "en varias ocasiones, cuando se estaban cometiendo los delitos el agresor refirió que lo estaba haciendo por lo que los españoles habían hecho contra los de su etnia o contra los latinos".

Esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia n° 717/2010, de 28 de junio (Ponente: Carmena Castrillo, Manuela) definía el contenido de esta circunstancias agravante:

"Concurre esta agravante "... al cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca...".

La jurisprudencia que se ha elaborado en torno a esta circunstancia agravante, reciente, puesto que se estableció por primera vez en 1994, se ha centrado en exigir que para que la misma concurra en cualquier supuesto delictivo es preciso que figuren acreditados hechos que demuestren que la motivación que ha llevado al agresor a su realización ha tenido como causa la de la discriminación.

Esto implica que, en nuestro criterio, los elementos que definen a esta circunstancia agravante son:

1º) Que haya quedado claramente acreditado que la persona agredida forma parte de un grupo, o de un colectivo que podemos calificar como minoritario, no coincidente con la mayoría social y por lo menos en parte rechazado por está y que objetivamente pueda ser objeto de discriminación.

2º) Que se acredite objetivamente que en el hecho ilícito que se juzga existan elementos que exterioricen el desprecio por la minoría afectada.

3º) Que en el hecho ilícito al que se aplica la agravante no aparezcan otras justificaciones que puedan explicar por sí misma la motivación de la actividad ilícita, o que apareciendo, no sean determinantes precisamente del acto ilícito.»

Conforme a los anteriores presupuestos, no se puede afirmar que las víctimas de los hechos, o ninguna de ellas en concreto - Joaquina y Sebastián son españoles- formen parte de un grupo "minoritario", y sin perjuicio de que el acusado profiriera frases despectivas contra los españoles, el ánimo y finalidad principal -sino únicas- en la comisión de los delitos cometidos fue el ánimo de lucro (en el delito de robo) y el ánimo lascivo (en la violación), sin que tuviera relevancia alguna el origen o nacionalidad de las víctimas, pues la conducta agresiva del autor se inicia empuñando el cuchillo y dirigiéndose a la pareja sin conocer previamente la nacionalidad de las víctimas.

4.4.- Sobre la agravante de aumentar el sufrimiento de la víctima:

Por último la acusación particular ejercitada por doña Joaquina considera que concurren la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 5ª del artículo 22 del Código Penal por ejecutar el hecho aumentando deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta unos padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Tal circunstancias agravante, denominada como "ensañamiento", se caracteriza esencialmente, según el Tribunal Supremo, por "una complacencia en el sufrimiento causado a la víctima, elemento subjetivo que entraña el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios consistentes en males innecesarios y máximo dolor y sufrimiento a la víctima en la acción homicida" ( SSTS. 24.09.1997 , 23-3-1998 y 25.06.1998 ).

Consideramos que los hechos realizados por el acusado el día 10 de septiembre de 2001, causaron un grave sufrimiento a las víctimas, sobre todo en doña Joaquina , víctima de múltiples agresiones sexuales, pero del relato de los hechos que hemos declarados probados, no se desprende que el acusado provocara a la víctima de forma intencionada un sufrimiento "aumentado" y "añadido" a los intrínsecos sufrimientos de los propios delitos cometidos.

La agravante tampoco puede acogerse.

5.- Responsabilidad Civil:

5.1.- El Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil que el acusado Epifanio indemnice a doña Joaquina en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral, además de 100 euros por los efectos sustraídos y a don Sebastián en la cantidad de 260 por los efectos sustraídos.

La acusación particular ejercitada por la víctima doña Joaquina manifiesta estar de acuerdo con tal solicitud del Ministerio Fiscal.

5.2.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 115 del Código Penal establece que "los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución».

5.3.- Indemnización a favor de doña Joaquina :

Consideramos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento provocaron un grave sufrimiento a la víctima doña Joaquina , durante su largo desarrollo -que incluyó la rotura de himen-, y que también seguro provocaron un grave sufrimiento persistente en el tiempo que le afectó a su vida ordinaria y a sus relaciones personales.

Tales sufrimientos deben ser objeto de indemnización por parte del acusado responsable penal de los mismos, por lo menos económicamente.

Para valorar económicamente el daño moral sufrido por doña Joaquina , al igual que en el resto de hechos, tomamos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como la sentencia del Tribunal Supremo n° 588/2007, tal como se desarrolla en el Fundamento Jurídico Primero 5.3 .1.- que damos por reproducido, por lo que teniendo en cuenta la multiplicidad de violaciones sufridas por doña Joaquina , con el dolor añadido con la rotura de himen, fijamos como justa responsabilidad civil la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal de 72.000 euros, cuantificación del daño moral idéntico al otorgado al resto de las víctimas de similares agresiones sexuales enjuiciadas en esta sentencia.

El acusado Epifanio también deberá restituir a doña Joaquina el dinero y el importe el valor de los efectos objeto de robo y no recuperados (120 euros).

5.4.- A don Sebastián el acusado Epifanio deberá indemnizar en la cantidad de 260 euros (140 euros por el valor de los efectos sustraídos y 120 euros por el dinero sacado con su tarjeta bancaria).

CUARTO.- Sobre los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007:

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Cuarto como probado:

1.1.- Los hechos declarados probados en cuarto lugar están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándonos, al igual que en relación a los hechos anteriores, en las declaraciones de las víctimas, testigos directos de los hechos, testimonios que apreciamos coherentes, persistentes, básicamente coincidentes, además de corroborados por pruebas objetivas y testificales.

Doña Trinidad manifestó en el acto de juicio oral que "el día 21 de septiembre de 2007, sobre las dos y cuarto de la madrugada estaba en el Parque del Oeste en compañía de Alonso , Tamara y Marcelino ... al principio estábamos más hacia fuera y luego nos introducimos un poco para dentro... en un determinado momento decidimos separarnos las dos parejas... se van Tamara y Marcelino y yo me quedo con Alonso ..., nos quedamos tumbados en el césped... estábamos los dos hablando y de repente apareció el agresor y a Alonso le apuntó con la navaja por delante y nos dijo que nos fuéramos hacia otro sitio, que cerrásemos los ojos... que no le mirásemos en ningún momento en una forma más agresiva y muy violenta, acercándonos la navaja al cuello... diciendo que si le mirábamos nos iba a matar... en esos momentos no había nadie aunque había gente haciendo botellón... luego nos llevó a otro sitio más oscuro, junto a un árbol, nos dijo que hiciéramos como éramos amigos para que la gente no se diera cuenta... debajo del árbol nos dijo que nos tumbáramos boca abajo, uno al lado del otro y luego cuando estábamos los dos tumbados nos coge las pertenencias, a mi la chaqueta, el bolso, y nos empieza a registrar, nos dijo que les dijéramos el número de tarjeta, el seguía apuntándoles con la navaja, a mí por la espalda, cuando intentaba levantarme me dijo que si me levantaba me iba matar... me dijo que le dijera el número de tarjeta y le dije que no me acordaba... cuando estábamos tumbados boca abajo nos estuvo quitándonos las cosas del bolso, nuestras pertenencias, y me dijo que le dijera el número de tarjeta, para comprobar el número porque me dijo que había otra persona, otro amigo suyo, que comprobaba y que si no le decía el correcto me mataba... de hecho escuché que hablaba por teléfono aunque no escuché la conversación... yo no vi si él hizo la llamada o le llamaron a él... yo estaba boca abajo y no lo pude ver... como yo le dije que no me acordaba del número de la tarjeta me dijo que me iba matar y también a Alonso ... le dije que la única forma de saberlo eran llamando mis padres y que no podía hacer eso... al mismo tiempo nos preguntaba si estábamos estudiando, nos dijo que él era colombiano... luego me llevó aparte con él... le dijo a Alonso que si se movía me mataba a mí, que nos íbamos con la excusa de que iba a comprobar el número de tarjeta... me estuvo llevando con navaja en el cuello y si en algún momento me movía me mataba... me obligaba a llevar los ojos cerrados y que no le mirara... me seguía haciendo preguntas respecto de los estudios... también me dijo que disimulara y cuando llegamos a una zona más oscura, me metió sobre unos arbustos, un árbol o algo... y cuando estábamos dentro del árbol empezó a decirme que me quería hacer el amor, que yo iba a sufrir lo mismo que habían sufrido ellos los latinos, que nos lo merecemos, que ellos habían sufrido mucho por los españoles y me empezó a dar besos, y me apartaba pero él enseguida me amenazaba con el cuchillo... yo no podía hacer nada... yo me quedaba quieta y cuando intentaba otra vez darme besos, y yo me apartaba entonces él me amenazaba... después de eso me dijo que me quitara la ropa y él empezó a quitarse la ropa, me quitó las botas, las medias, la camiseta, todo... me dijo que le hiciera una felación... yo no quería y me empezó amenazar como yo me sentía intimidada tuve que hacerlo... me tenía apuntando y no podía hacer otra cosa... apartó el cuchillo un momento... no llegó a eyacular en esos momentos... apartó el cuchillo y cuando yo me retiraba un poco volvió a amenazarme diciendo que quería matarme, agresivo, violento, yo temía por mi vida... yo estaba segura de que me iba a matar... luego me dijo que me abriera de piernas, me tumbó, me penetró dos veces... luego me dijo que le hiciera otra felación... entonces eyaculó... eyaculó luego fuera, sacó un Kleenex, se limpió y lo tiró... desde que dejamos a Alonso tumbado hasta que luego yo volví, pasaron como tres cuartos de hora... luego tiró el cuchillo al lado de un lago que había pero como él tenía más fuerza que yo y como decía que había gente vigilando, yo no me podía mover, le pedí que me llevara a la zona donde estaba Alonso ya que yo no conozco el parque, de vuelta, empezó a darme abrazos, como si no hubiera pasado nada, me dijo que le diera el número de teléfono... y no se lo quería dar pero, me amenazaba y se lo tuve que dar... le di el correcto porque para comprobarlo me hizo una llamada y luego borró su número para que luego no pudiera localizarla... me dijo que me llamaría desde el número privado... yo a todo lo que me decía le decía que sí para que me soltara cuanto antes porque si no me iba matar... cuando volví a mi sitio y le pregunté si de verdad me estaba llevando por el sitio correcto y cuando llegamos donde estaba Alonso él seguía preguntándome aún por las tarjetas de crédito... yo le insistía en que no sabía el número de tarjeta... y seguía amenazándome... le dije que no insistiera que no lo sabía... nos dijo que nos quedáramos allí 15 minutos hasta que nosotros nos vayamos .. yo entonces no vi a nadie... me dejó dentro del árbol donde estaba Alonso y cuando estábamos dentro del árbol empezó a caer agua porque nos habían colocado los aspersores alrededor en nuestra dirección y nos quedamos totalmente mojados de agua... entonces Alonso y yo tuvimos que salir corriendo de allí porque no podía aguantar un cuarto de hora... salimos a los 2 minutos... cuando salimos hacia arriba, cuando estábamos saliendo de la zona del parque, nos dimos la vuelta y vimos a gente detrás de los árboles que estaban en la oscuridad... no pude discernir las caras pero sí que vi que había gente dentro del árbol como vigilando... yo no sabía exactamente dónde estaba el árbol donde estaba Alonso ya que no conozco el parque... el agresor nos decía que había más personas vigilando... después de salir, cuando vimos a tanta gente, llamamos a Tamara y a Marcelino con mi teléfono ya que es el único que nos quedamos y cuando ya nos fuimos por el camino recibí unas cuantas llamadas... era de un número privado... yo en ese momento no lo cogí porque me daba miedo ya que sabía que era él... yo estaba totalmente segura que era él porqué me dijo que me iba a llamar desde un número privado y a mí nadie me llama desde un número privado... después de la denuncia y el parte médico, ese mismo día, recibí una llamada desde un número fijo de Madrid, 91, era él porque reconocí su voz... entonces llamamos a la policía para dar ese número de teléfono a la policía... yo le vi la cara suficientemente para reconocerle... en el Juzgado de Instrucción le reconocí y estoy totalmente segura de ello... fuimos al Centro Médico y después de allí nos mandaron a dos policías y los policías nos llevaron a declarar y después de declarar fuimos al Centro Médico a que me hicieran las pruebas para ver si tenía alguna lesión y después de eso nos fuimos a reconocer la zona exacta donde habíamos estado, ya por el día......yo como era de noche y como no me conozco el parque, el sitio exacto no lo conocía, pero Alonso sí que lo conocía, y reconocí con ayuda de Alonso el árbol donde se quedó Alonso .. al lado también estaba el lago donde tiró el cuchillo... yo no sé si se recuperó el cuchillo... posteriormente recuperé en la Comisaría la tarjeta que me había quitado el agresor... me dijeron que estaba junto con las pertenencias del agresor... cuando yo fui a recogerla, mi tarjeta estaba junto con el bonobús con una fotografía del agresor que le pude reconocer allí también... Este agresor es un chico de 1,70 metros más o menos... delgado, en esos momentos llevaba una camiseta azul marino, pantalones vaqueros, también unas zapatillas... La cabeza no es muy grande, pequeña, pelo cortito, de punta, moreno, delgado, típicos rasgos latinoamericanos... solía decir la palabra Mamahuevos... dijo más cosas que no me acuerdo... Esta persona no utilizo preservativo... estuvo hablando por teléfono con otras personas cuando nos tenía a Alonso y a mí debajo de la árbol... no pude escuchar la conversación ya que además tengo un problema de oído, además de los nervios .. La zona estaba oscura... sí que pude ver su cara, completamente... los aspersores estaban apuntando a nosotros y empezaron a funcionar de repente y nos mojaron a nosotros... Yo temí por mi vida en todo momento... la navaja era así de grande... me dejó totalmente desnuda... me dijo que me iba a hacer lo que quisiera y que tenía para rato... en todo momento estaba agresivo y violento... Me llevó a un sitio donde no había nadie... era un sitio apartado y aislado del resto del parque... si hubiera pedido auxilio no me hubiera oído nadie .. cuando volvíamos hacia donde estaba Alonso me iba abrazando y besando... como me había amenazado momentos antes no podía rechazarle... estos hechos solamente lo sabe mi amiga Tamara y Marcelino ... no lo he contado a mi familia ni a nadie de mi entorno, porque me siento avergonzada y mal... no he estado en tratamiento psicológico... porque quería olvidarme del tema y no quería recordarlo y que si no iba al psicólogo quizá lo olvidara antes... tomaba Valium para dormir ya que tenía insomnio y estuve así muchos meses... estos hechos me ha afectado en todo... perdí un año y medio de carrera porque estoy estudiando, porque no me concentraba y pensaba que todo se me echaba encima... cuando salgo a ciudades grandes como Madrid y estoy en un parque lleno de gente, y hay mucha gente, en sitios públicos, me da mucho miedo, trató de que no se me acerque la gente, siempre tengo que ir acompañada... por la noche duermo con la luz encendida porque no puedo apagarla porque he soñado muchas veces que me atracan, que me matan o... actualmente también tengo que dormir con la luz encendida... por la noche me tienen que acompañar en coche... no puedo ir andando sola, ni en el Metro, ni en el autobús... me da mucho miedo... si se me acerca un desconocido me pongo muy nerviosa, muy tensa, y me pongo a llorar, aunque sólo vengan a preguntarme algo... me da mucho miedo... Cuando nos dijo que había gente vigilando no pude ver a nadie... cuando me llevó a un sitio apartado también me dijo que había gente vigilando y tampoco yo vi a nadie... en un tercer momento, cuando ya volvemos, allí sí que vi a gente... pude distinguir a tres personas, pero no distinguir las caras... tres que estaban detrás del árbol... estaban escondidos y asomándose... no podía distinguir si había alguna chica... Durante 5 minutos se guardó la navaja en el bolsillo... cuando nosotros nos movíamos volvió a sacar la navaja... Cuando me apartó de Alonso y después de estar usando la navaja, en un determinado momento la dejó en un lado y cuando yo intentaba quitarme él la volvía a coger y me amenazaba con ella... llevaba una camiseta de color azul marino de manga corta... para mí es lo mismo un cuchillo que una navaja, ya que estaba abierta... tenía la empuñadura marrón... no tenía dientes de sierra, el filo era liso... podía ser un cuchillo de cocina con filo liso... Tenía el pelo corto y delante un poco en punta... Tenía flequillo peinado hacia arriba... Las zapatillas eran blancas... Esta persona no tenía aspecto de estar bebida ni drogada... sabía perfectamente lo que hacía... En el parque no estuvimos bebiendo... bebimos antes, a las doce de la noche, y esto ocurrió a las dos de la madrugada... bebemos unas cervezas en el piso de mi amiga... no bebimos nada más... Si anteriormente no dijo que había oído hablar por teléfono al agresor considero que debe ser por los nervios... entonces no lo aprecié relevante... Yo en un primer momento no vi a nadie, aunque él decía que había más gente... ya cuando nos íbamos es cuando vi a más personas... el agresor se marchó corriendo como con prisa... para que no le pillara nadie... yo salí corriendo, me di la vuelta y vi a gente detrás de los árboles... no cumplimos el cuarto de hora que nos dijo la agresor... dije yo de salir pero estábamos los dos de acuerdo... Alonso no dijo que esperásemos porque nos están vigilando... cuando vuelvo de la agresión yo estaba de pie y Alonso estaba tumbado en la misma posición en la que le había dejado... era una noche oscura... cuando llegué a donde estaba Alonso lo reconoció a unos 3 metros... Alonso también tenía miedo por su vida... Alonso me dijo que había visto a más gente... no oí hablar al agresor con gente de los alrededores... las personas de detrás del árbol estaban escondidas, agachados, como vigilando... no escuché pasos... el agresor insinuaba que había gente con él... yo no los veía pero él nos decía que había gente vigilando... El agresor se va solo corriendo, no le acompaña nadie más... Decido con Alonso marcharnos al poco rato, un minuto o dos... durante ese tiempo no escuché pasos ni veo figuras, pero de todas formas insisto en que por mi problema de audición es imposible que escuchara pasos... Cuando el agresor se alejó del lugar donde estaba Alonso me llevó andando unos 3 minutos... en el trayecto iba con los ojos entreabiertos aunque él me decía que los cerrara... no vi entonces a gente... Tras saltar los aspersores y marcharnos corriendo, subimos para arriba y llegamos arriba en medio minuto... La persona que me robó y luego me agredió sexualmente fue siempre una misma persona... el agresor insinuaba que había un grupo de personas diciendo que nos estaban vigilando y que además otros estaban comprobando el número de tarjeta... No fui al médico a contar estos hechos ni para que le recetara Valium... estuve consumiendo Valium durante siete u ocho meses... vivo en un pueblo muy pequeño de Toledo y por tal motivo no he querido que nadie supiera lo que había pasado y por tai motivo no he ido al médico... La gente que vi detrás del árbol nos estaban vigilando y así lo creo por la posición, estaban en varios árboles en una posición de pie, medio inclinados, como escondidos, como vigilando...".

Don Alonso manifestó en el acto del juicio oral que "el día 21 de septiembre de 2007, sobre las dos y cuarto de la madrugada me encontraba en el parque del oeste con mi amigo Marcelino , una chica que se llama Tamara y Trinidad ... estábamos en una pradera donde se junta bastante gente para hacer botellón... en un determinado momento nos separamos, quedándose conmigo Trinidad ... lo los otros dos amigos se alejan... estuvimos hablando y por la espalda me pusieron un cuchillo en el cuello y el principio no pensé que fuera un cuchillo, pensé que era mi amigo que me estaba gastando una broma... forcejeé con él y ya cuando vi que era un cuchillo que me estaban agarrando fuerte tuve que parar... esa persona nos dijo que nos pusiera de pie que les acompañara... el cuchillo me lo tenía puesto en el cuello... estuvimos andando bastante rato por una zona donde hay bastantes árboles... nos lleva a través de los árboles por donde no había luz... no llevó a un claro donde había unos matorrales y nos metió debajo, nos dijo que no tumbásemos... al principio nos decía que no encima del otro pero no le hicimos así y Trinidad se puso a mi izquierda, los dos boca abajo... nos cacheó... nos quito lo que llevábamos y llevaba la cartera con la documentación, dinero, teléfonos móviles, llaves, el abono, tabaco a mí me dejó sin nada en los bolsillos... llevaba una insignia [la muestra] que es un recuerdo mío de cuando estuve en el Ejército... también me quitaron el reloj... recuperé la insignia y creo que también recuperé el reloj... no recuerdo su marca... a Trinidad le quitó el teléfono, el bolso, lo que había dentro del bolso, no sé lo que llevaría ella dentro del bolso... nos pide también las claves de las tarjetas de crédito y nos amenazaba diciendo que si nos largamos apuñala a la chica... yo le di la clave de mi tarjeta... Trinidad también... según la policía hubo un intento de sacar dinero con mi tarjeta pero no lo lograron... vi a alguien en los alrededores... el chico se llevó a Trinidad y me dijo que me estuviera quieto, que me estaban vigilando, se identificó como DDP (Dominican don t play) y me dijo que me estaban vigilando... que se iba con Trinidad a sacar dinero del cajero y que si no me movía no me iba a pasar nada... que en poco rato volvía... cómo se llevó a la chica yo me tuve que quedar boca abajo y yo estaba escuchando a los demás que se encontraban al lado... miré y vi a dos chicos y a una chica... podía ver suficientemente a estas personas... les reconocí en la rueda de reconocimiento.... cuando nos estaba trasladando a Trinidad y mí de un sitio a otro oí que estaba hablando con los otros individuos de viva voz, no por teléfono, diciéndoles que les siguieran, que ya nos tenía... yo oía voces de los otros... cuando vuelve este individuo con Trinidad el muchacho le dice Trinidad que luego le va a llamar... que todo ha acabado ya y me pregunta por el numero de mi calzado y como no le valía me cogió el calzado y lo tiró lejos... se comunicó con las personas que se encontraban a los alrededores diciendo chicos, ya está todo hecho, nos podemos ir... veo que esas personas que había visto previamente como se van... este individuo utilizaba la expresión Mamáhuevos... dijo bastantes más expresiones que ahora no recuerdo... esta persona era un varón, pelo corto, de mi de mediana estatura, no muy corpulento... en la rueda de reconocimiento que hice en sede judicial reconocí a un chico y a una chica, que estaban ocultas, sin ningún género de dudas...[exhibidos los folios 1398 y 1400 ] reconoce como la placa que en los exhibida en el día de hoy... el reloj que aparece en la fotografía es el reloj que me sustrajeron al igual que la tarjeta sanitaria que me sustrajeron... El reloj me lo devolvieron en Comisaría a los pocos días... Nos llamaba Gonorreas y Caraverga... Donde nos dijo que nos tumbamos era un claro donde había farolas... había dos personas que estaban detrás mía, el agresor y otras dos personas que detrás de un no podría reconocer, que creo que estaban gravando con una cámara o con algo... estas dos personas eran un chico y una chica... el agresor era bastante violenta conmigo y también el principio con Trinidad ... creí que me iba matar... cuando vino Trinidad le vi que traía las medias rotas, la camiseta vuelta, venía despeinada, venía con miedo, asustada, y le dijo que se tumbara al lado mío otra vez, que ya había terminado todo, pero que nos esperáramos, que había gente vigilando y que nos iban a estar vigilando... saltaron los aspersores... yo le dije a Trinidad que era mejor esperar, que no había que jugársela, que era mejor esperar... nos esperamos y cuando dejamos de escuchar nada, sólo se oían los coches, nos levantamos, no vimos a nadie, y nos marchamos... fuimos otra vez andando al sitio... todos los aspersores que había cerca estaban dirigidos a donde estábamos nosotros... y pensé que los habían programado... Trinidad el principio no quería hablar ni decir nada, ni estar cerca de mí... después le fui sacando lo que le había pasado y me dijo lo que le había pasado... me contó que le había violado... Yo estaba sin teléfonos ni nada pero Trinidad llevaba su teléfono móvil porque después de violarla le dijo que le había gustaba y que le iba a llamar otra vez... aprovechamos que le había dejado su teléfono y llamamos a mi amigo y a la amiga de Trinidad ... al teléfono de Trinidad hicieron varias llamadas y yo contesté a una de ellas, al principio no decía nada... yo le provoqué para quedar con él para pegarnos... y quedamos en la calle Isaac Peral pero él no apareció... era la voz de la misma persona... el cuchillo que llevaba esta persona era un poco más grande que uno de cocina habitual... yo creo que las dos personas que estaban cerca estaban vigilando porque recibieron la orden y porque estaba mirando continuamente... yo sabía que me estaban grabando... yo estuve sólo hasta que volvió Trinidad una media hora o así... me había amenazado con que si movía la cabeza me iba a matar... en algún momento intente mirar a estas personas... recuerdo a la chica más que al chico... tenía media melena, latina, mediana estatura, y el chico era un poco más alto que ella, con el pelo corto, también latino, de piel oscura él vestía ropa ancha y ella una camiseta y un pantalón blanco... el agresor aparentaba veinti muchos años... en la rueda esa persona aparentaba más de veinticinco años... el agresor iba con el pelo muy corto... en la parte de arriba tenía más pelo... no recuerdo que le llamaran por teléfono... el agresor vestía un pantalón vaquero y una camiseta de manga corta de color oscuro... no creo que esta persona fuera primerizo, sabía muy bien dónde nos llevaba, y lo que iba a hacer... sabía que estaba en un parque, de noche, donde no había nadie... la placa que me sustrajo no llevaba mi nombre pero sé que es mía porque no hay mucha gente que llevé esa placa... los de mi Unidad son los únicos que llevan esa placa... además, mirándole los rebordes, en las puntas tienen un rayadito que hice yo cuando me la dieron para reconocerla... no tuve dudas en reconocer al agresor ni en la Comisaría de policía ni en el Juzgado... recuerdo que cuando bajamos por la pradera vimos un coche de la Policía Nacional, un coche de la Policía Municipal, que estaban patrullando, pero dentro del parque no había nadie... vi a un hombre tirado en el suelo a unos 15 metros detrás de nosotros cuando aún no habían venido al agresor... yo me quedé con Marcelino un poco antes de medianoche... cuando llegamos a casa de las dos chicas, nos tomamos una cerveza y decidimos ir a Moncloa, al Parque del Oeste, para luego ir a un pub que yo conocía y que estaba cerca... no bebimos en el parque... Marcelino estaba hablando con Tamara y yo con Trinidad y de ellos decidieron marcharse más allá... Detrás de los árboles había dos personas... el agresor nos llevó a un claro donde había farolas... donde estaba el árbol con las dos personas escondidas no había luz y por eso no les pude reconocer... yo he temido por mi vida y de hecho me hizo un corte aquí... yo tenía también miedo por la vida de Trinidad pues le amenazaba y le acercaba el cuchillo... yo escuché que había más gente, y de hecho escuchaba como caminaban cerca de nosotros y el agresor estaba hablando con otros... yo referí a la policía que pude reconocer a dos personas porque las pude ver... cuando estaba con Trinidad pude volverme en dos ocasiones y cuando ya no estaba Trinidad también miré dos veces... pude apreciar que a unos 10 metros había dos personas que debían estar grabando... vi la luz de la pantalla con el aparato que estaba grabando, no sé si era un teléfono móvil o una videocámara... a esta pareja no pude verle las caras... sí que vi las caras de las otras personas a las que sí reconocí... las fotografías que me enseñó la policía creo que eran en blanco y negro... me enseñaron de forma intermitente paquetitos con varias fotografías... había luz suficiente para poderme fijar en las facciones, la cara, la forma de vestir, la voz del agresor, para luego reconocerle, al chico que se encontraba detrás del árbol con la cámara así como la chica que le acompañaban no les puede ver la cara y no los pudo reconocer... la otra pareja que se encontraba detrás de mí, sí que les pude ver la cara y les pude reconocer... el agresor nos dijo que esperásemos 15 minutos pero a los 10 minutos nos fuimos... al principio escuchaba que nos estaban vigilando y luego escuché cómo se iban andando por lo que decidimos marcharnos antes de que transcurrieran los 15 minutos... el agresor fue el primero que se marchó, no recuerdo si corriendo o andando... las personas que estaban con la videocámara no se da cuando se pudieron marchar... después de que apareciera el agresor, estuvimos andando los tres solos pero en las proximidades había más gente... al día siguiente en volví con la policía para decirles dónde había ocurrido todo... incluso encontré cosas propias... El día 21 de septiembre hice una declaración en comisaría y me enseñaron tres folios con fotos de chicas... ese día tenía dudas respecto de una chica... no recuerdo si firmé alguna hoja... al día siguiente me llamó la policía y me devolvieron el reloj y la placa... la policía vino a buscarme y me llevaron a la comisaría de Francos Rodríguez, hablaron conmigo, me dijeron cómo estaba el tema de la investigación y que iba bien... me enseñaron los teléfonos móviles aunque no sé si fue ese día... me enseñaron varias teléfonos, llaves, relojes, relojes de chica, yo dije cuál era el mío, me dijeron que no me podían dar los teléfonos... nos volvieron a enseñar fotografías para asegurarse en el reconocimiento una vez que estuviéramos más serenos... sí que reconocí a las personas que son las que no llevaban la videocámara... Juanjo y Encarni se encontraban a una distancia más o menos cercana, sabíamos dónde nos encontramos cada una de las parejas... cuando el agresor nos obligó a andar fuimos en dirección contraria a donde se encontraba Juanjo y Encarni... En el ejército era soldado sin cualificación... [Se le muestra el folio 436 y] reconoce su firma... ahora mismo no recuerdo si es la persona que agredió a Trinidad ... ».

1.2.- Estos testimonios se aprecian coherentes, coincidentes y veraces, y están corroborados con otros medios de pruebas practicadas en el acto de juicio oral, algunas de carácter casi objetivos, que evidencian las consecuencias de los actos agresivos relatados por las víctimas.

Consta en el folio 1035 (Tomo Sexto) de las actuaciones Informe de Urgencias del Hospital Universitario La Paz emitido las 12,55 horas del día 21 de septiembre de 2007, indicando que fue atendida doña Trinidad que refiere haber sido agredida sexualmente, indicando como resultado de la exploración que "no se encuentra lesiones genitales", tomando diversas muestras y adjuntando bragas de la interesada.

Consta en los folio 1032 a 1034 (Tomo Sexto) un exhaustivo informe médico forense -ratificado y desarrollado en el acto del juicio oral,- indicando tras el reconocimiento médico forense, desde el aspecto ginecológico, que "no hay signos de violencia en región genital ni en vagina ni en cuello uterino... se aprecia una sustancia viscosa de color parduzco en el cuello uterino y también unas partículas en el introito vagina y ambas nalgas que podrían corresponder a restos de tierra, hojas, abono o barro pegadas el cuerpo durante la agresión". A nivel somático "no hay signos de violencia superficie corporal salvo un hematoma circular de 2 centímetros de diámetro en región posterior y medio del muslo derecho...". Desde el punto está psíquico el Médico Forense considera que "su estado actual es de completa normalidad no apreciándose una afección psicopatológica salvo la indignación por haber sido agredida de la manera que se denuncia". Indica el Médico Forense que se tomaron diversas muestras y, como consideraciones médico forenses, indica que doña Trinidad "presenta unos hallazgos exploratorios no contradictorios con los hechos denunciados". Como conclusiones: " Trinidad casi con toda probabilidad ha sido objeto de una agresión sexual" .

1.3.- Según doña Trinidad el individuo le sustrajo los objetos de valor que portaba en el bolso, entre otras cosas una tarjeta de crédito de Caja Castilla La Mancha y un teléfono móvil.

Según don Alonso , el autor directo de los hechos le sustrajo una tarjeta de débito de la entidad CAJAMADRID, una tarjeta de crédito de BANCAJA, un paquete de tabaco y un mechero, un reloj de la marca Tag Hauer, modelo Fórmula 1,7 euros en efectivo, una placa del ejército con el emblema "Casa de Su Majestad el Rey, Comisaría Especial de Seguridad» y un teléfono móvil.

El reloj Tag Hauer ha sido tasado pericialmente en 695 euros (folio 1296 del Tomo Vil). El resto de efectos han sido tasados pericialmente en 410 euros (folio 1327 del Tomo 7)

Los teléfonos móviles han sido tasados en 130 y 75 euros.

1.4.- En cuanto a la implicación del acusado don Epifanio en los referidos hechos ocurridos a las 2:30 del día 21 de septiembre de 2010, tal como se ha declarado probados, nos basamos en las siguientes pruebas:

a) Don Alonso , en la rueda reconocimiento practicada el día 25 de septiembre de 2007 no reconoció a ninguno de los componentes de la rueda a pesar de que entre ellos se encontraba Epifanio .

No obstante, consideramos más relevante la diligencia de reconocimiento en rueda de doña Trinidad , que sí pudo ver mejor y durante más tiempo al agresor. En la rueda de reconocimiento practicada en fecha 25 de septiembre de 2007 en el Juzgado de Instrucción (folio 1974 del Tomo IX) reconoció "sin ningún género de dudas al número 4" ( Epifanio ) como el autor de los hechos que padeció.

b) El día 22 de septiembre de 2007, sobre las 16 horas, Epifanio fue detenido cuando iba entrar en su domicilio en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, ocupándole en su poder una placa del ejército del la "Casa de Su Majestad el Rey, Comisaría Especial de Seguridad", placa que había sido denunciada como sustraída el día 21 de septiembre de 2007 por Alonso , (figura la fotografía como Foto 2 en el folio 1575 del Tomo IX de las actuaciones), placa que su momento intervenida por la policía al detenido Epifanio y que mostrada a Alonso , la identificó de forma rotunda como la que le sustrajeron, declarando con detalle al respecto en el acto del juicio oral, manifestando que reconoció totalmente dicha placa que le devolvió la policía como la que el día anterior a él le había sido sustraído, previas amenazas, en el Parque del Oeste, reconociéndola perfectamente no solamente por su individualidad -no existen muchas placas con tal emblema-, sino además porque él mismo había realizado unas muescas que la individualizaban y por tal motivo las identificaba plenamente.

c) También se ocupó a Epifanio , en el momento en que era detenido por los funcionarios policiales, una tarjeta de débito de la entidad Caja Castilla La Mancha a nombre de Trinidad y que el anterior día 21 de septiembre de 2007 le había sido sustraída en el Parque del Oeste por la misma persona que también le agredió sexualmente.

d) Consta que en la diligencia la entrada y registro que se realizó, previa autorización judicial, en el domicilio de Epifanio se halló una sudadera con capucha de color blanco, con un dibujo de color beige en la parte delantera, sudadera a la que ya hemos hecho referencia en el anterior Fundamento Jurídico Segundo Tercero como prenda que se aprecia similar o idéntica a la que vestía el individuo que aparece filmado a las 3:41 horas del día 10 de septiembre de 2007 en el Cajero de la entidad CAJAMADRID de la Avenida de Valladolid, con las mismas características que el individuo que momentos antes había realizado los hechos denunciados por Joaquina y Sebastián (Consta la grabación videográfica en el folio 720, visionada en el acto de juicio oral).

En el folio 1646 del Tomo IX se adjunta un reportaje fotográfico de los efectos encontrados en la diligencia de entrada y registro efectuado en el domicilio de Epifanio .

e) También, al igual que en los hechos anteriormente descritos y declarados probados y conforme a los razonamientos que respecto a sus conclusiones se harán, en este cuarto hecho el agresor también obliga, intimidando con una navaja o cuchillo, a ambas víctimas para que se tumben en el suelo boca abajo, posición en la que le sustrae de los diversos objetos de valor, dinero, tarjetas de crédito, móviles dejando al varón, al igual que en los casos anteriores descritos como hechos segundo y tercero, bocabajo y con la advertencia de que no se movieran ya que estaba siendo vigilado, para retirarse con la chica y realizar las agresiones sexuales.

Igualmente los testigos de este Hecho Cuarto manifiestan que el agresor se dirigía a ellos con el término "gonorreas", y hablaba a través un teléfono móvil haciendo referencia a otras personas que podrán estar en los alrededores y que le iban a facilitar la huida.

A la vista de todos el anterior material probatorio, a la vista de la diligencia de reconocimiento en rueda en la que Trinidad reconoce sin dudas a Epifanio , a la vista de los objetos que, sustraídos a Trinidad y a Alonso , le fueron ocupados en poder de Epifanio , a la vista de la identidad en la forma de actuar del autor de estos hechos con los tres hechos anteriores, aunque en este Cuarto Hecho, no contemos con la prueba contundente de ADN por no haberse obtenido perfiles genéticos en las muestras dubitadas analizadas, concluimos que no existe duda alguna de la intervención en tales hechos, como autor directo, de Epifanio .

2.- Calificación jurídica de los hechos:

2.1.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos ocurridos sobre las 2:15 horas del día 21 de septiembre de 2007 constituyen un delito de violación del artículo 179 en relación con el artículo 180.1.5ª del Código Penal y un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal .

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos que consideró probados constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de asociación ilícita del artículo 515.1 y 517.2 del Código Penal ;

b) Un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal (en relación al 237 del mismo texto legal);

c) Un delito de abuso sexual del artículo 181.3 y 4 en relación con el 180.1.3 del Código Penal ;

d) Tres delitos de violación de los artículos 179 (en relación con el artículo 178 ), 180.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias 1, 2 y 5 de dicho precepto legal (es decir, violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria, hechos cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas y uso de armas) o, alternativamente, un delito de violación continuado de los de los artículos 179 (en relación con el art. 178 ), 180.1 y 2 del Código Penal, concurriendo las circunstancias 1, 2 y 5 de dicho precepto legal (es decir, violencia o intimidación particularmente degradante o vejatoria, hechos cometidos por la actuación conjunta de dos o más personas y uso de armas) y artículo 74 del Código Penal ;

2. 2.- Los hechos declarados probados en el apartado CUARTO del relato de Hechos Probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1º. Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

2°. Un delito continuado de violación previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal .

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación:

Los hechos tal como se ha declarado probados conforme a la valoración de la prueba ya desarrollada, constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° y 2ªdel Código Penal , resultando víctimas de los mismos doña Trinidad y don Alonso , al concurrir todos los elementos configuradores de tal infracción criminal, pues el acusado Epifanio , portando un cuchillo en la mano, mostrándoselo a las víctimas y acercándoselo al cuerpo, diciendo que les clavaría el cuchillo si no le obedecían, les obligó a trasladarse a una zona del parque con mayor vegetación y así ocultar su acción a los viandantes, obligando a continuación a Trinidad y a Alonso a tumbarse boca abajo donde les registró y quitó dinero y otros objetos de valor:

Se da por reproducida la doctrina invocada en el Fundamento Jurídico Primero 2.1.

Consideramos se cumplen todos los elementos del delito de robo con violencia e intimidación ya que el acusado, valiéndose de las amenazas a la vida e integridad física del las víctimas valiéndose de un cuchillo de relevantes proporciones que de forma permanente les mostraba y acercaba, les quitó el dinero y los objetos de valor que portaban, y ello con la finalidad de enriquecerse con el dinero y tales objetos o su valor.

2.4.- Delito continuado de violación:

2.4.1.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos declarados probados en el punto CUARTO constituyen un solo delito (simple) de violación.

La acusación particular ejercitada por Trinidad considera que el acusado cometió tres delitos de violación o alternativamente un delito de violación continuado.

A la vista de la declaración de los hechos probados en el apartado CUARTO y conforme a los razonamientos anteriormente realizados en el razonamiento 1 anterior de este mismo Fundamento Jurídico Tercero, el acusado Epifanio le obligó a Trinidad a realizarle dos felaciones (acceso carnal por vía oral) una al principio y otra al final, y también tuvo acceso carnal por vía vaginal en dos ocasiones, en contra de la voluntad de ésta, utilizando para tener dichos accesos carnales al uso de intimidación (amenazando con un cuchillo a Trinidad a quien de forma continua le pegaba el cuchillo en el cuello y cuerpo).

Tales hechos configuran por lo menos dos accesos carnales plenamente diferenciados (por vía bucal y por vía vaginal) ejecutados con intimidación, constituyendo dos agresiones sexuales, más específicamente, dos violaciones conforme a las descripciones típicas de los artículos 178 y 179 del Código Penal y que conforme a los razonamiento expuestos en el Fundamento Jurídico Primero 2.2 ., en los subapartados 2.2.2 a 2.2.9 -que damos por reproducidos- consideramos que deben calificarse ambas violaciones como un delito continuado de violación, coincidiendo con la calificación alternativa planteada con la acusación particular ejercitada por doña Trinidad .

2.4.2.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.1ª :

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad también considera que debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.1ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero 2.3.- sobre la configuración de este subtipo agravado.

Tal como se ha dicho el legislador ha dispuesto que el carácter degradante o vejatorio debe predicarse a la violencia o intimidación ejercida.

No negamos el efecto degradante y vejatorio sufrido por doña Trinidad , pero consideramos que conforme la declaración de hechos probados, los actos de violencia o intimidación ejecutados por el acusado para conseguir su propósito de atentar contra la libertad sexual de la víctima, no puede considerarse como de carácter particularmente degradante o vejatorio añadido e innecesario a la actuación violenta o intimidatoria que facilitó el acceso sexual, ni antes, ni durante la ejecución de tales agresiones sexuales, incluso a pesar de que se utilizara un cuchillo, lo que va a dar lugar, como posteriormente analizaremos, a la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 5º del artículo 180.1 del Código Penal .

Por todo lo expuesto, al no poderse afirmar que exista un carácter particularmente degradante o vejatorio en la violencia o intimidación ejercida, exigencia literal del precepto, sin perjuicio de la situación degradante o vejatoria que sin duda existió, no podemos aplicar el subtipo agravado tal como es objeto de calificación por la acusación particular ejercitada por doña Trinidad .

2.4.3.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.2ª del Código Penal :

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad también considera que debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.2ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico Primero 2.4.- sobre la configuración de este subtipo agravado.

Tal como hemos declarado probado, durante la realización de los hechos, por lo menos dos individuos, una mujer y un hombre, se encontraban junto a un árbol presenciando lo que estaba sucediendo.

En el mismo sentido antes razonado, se nos plantean dudas jurídicas sobre si la descripción del subtipo agravado -que exige la "actuación conjunta"-permite incluir los supuestos de cooperación necesaria por intimidación ambiental, atribuyendo tal intimidación ambiental a la posible actuación de esos dos individuos diferentes a la persona de Epifanio que se encontraban junto a un árbol y a una cierta distancia. No obstante consideramos que tal posible y teórica intimidación ambiental no fue la eficaz y eficiente para doblegar la voluntad de las víctimas en el robo y en las agresiones sexuales, sino que fue exclusivamente la conducta intimidatoria y violenta ejecutada por Epifanio empuñando el cuchillo y acercándolo al cuerpo de las víctimas. De hecho la presencia de estas dos personas solo se percibe por las víctimas una vez que Epifanio ya había iniciado su actuación delictiva y previa intimidación, ya se había apoderado de los objetos de valor de Trinidad y Alonso .

Al igual que razonamos en el Fundamento Jurídico Primero 2.4.-, a la duda sobre la concurrencia de uno de los elementos típicos del subtipo agravado -duda que debe favorecer al reo-, añadimos también la duda de la concurrencia del elemento subjetivo: se hace necesario que esté plenamente acreditado que en las dos o más personas que "actúan conjuntamente" exista un concierto previo en la comisión de la agresión sexual. No hemos podido determinar la identidad de esas dos personas que se encontraban junto a un árbol en el parque del Oeste "conectados" con Epifanio . No hemos apreciado prueba suficiente de que estas dos personas fueran Pascual y Ana , tesis de la acusación pública y particular -se estudia y desarrolla más adelante nuestra valoración prueba al respecto en el Fundamento Jurídico Tercero. 3.3.- siendo posible que estas dos personas fueran otras, quizá algunas de las que en su momento resultaron imputadas en estos mismos hechos.

Desconocemos la versión de los hechos de estos posibles "partícipes" y sin que tampoco haya declarado nada al respecto el acusado Epifanio , tal elemento subjetivo de "actuación conjunta" en la agresión sexual solo se podría acreditar por vía de indicios. Según las víctimas Epifanio les manifestaban que estaban siendo en todo momento vigilados, y podríamos llegar a admitir que Epifanio podía haber actuado en colaboración -preconcertada- con otras personas, pero tal dato táctico no acredita de forma indubitada que ésta o estas personas tuvieran un plan preconcebido y preconcertado para que Epifanio realizara las agresiones sexuales. No podemos dejar de tener en consideración que sin saber quienes podían encontrase con Epifanio el día 15 de agosto de 2007, ni la identidad de las dos personas que se encontraban junto al árbol el día 10 de septiembre de 2007, éstas supieran el último propósito de Epifanio y por consiguiente, de existir, cuál era el contenido del concierto previo entre Epifanio y los otros dos partícipes "vigilantes", pues es posible que dicha colaboración se pactara previamente para la realización exclusivamente del delito de robo, y que las agresiones sexuales las decidiera unilateralmente Epifanio tras el robo con violencia e intimidación.

Como ya hemos dicho, el elemento subjetivo -el concierto previo de los partícipes o coautores para la actuación conjunta en las agresiones sexuales-solamente podría ser susceptibles de acreditar por vía indirecta o indiciaría, y con los datos acreditados con los que contamos consideramos perfectamente posible una tesis alternativa no concluyente del concierto en las agresiones sexuales y sí, quizá más razonable, exclusivamente con respecto del delito de robo con intimidación.

Por sendos motivos consideramos que no existen datos tácticos que justifiquen de forma suficiente la aplicación del subtipo agravado previsto en el número 180.1.2ª del Código Penal y por tal motivo debe desestimarse la pretensión acusatoria de la acusación particular sobre este extremo.

2.4.4.- Sobre el subtipo agravado del articulo 180.1.5ª del Código Penal :

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercitada por doña Trinidad consideran que además debe aplicarse el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 2.5.- anterior, subapartados 1 y 3, en cuanto al contenido de este subtipo agravado.

Conforme al relato de hechos probados, entendemos que la utilización constante de un cuchillo que el acusado Epifanio estuvo acercando a Trinidad de forma permanente, al cuello principalmente y a otras partes del cuerpo, pone de manifiesto una evidente voluntad de hacer uso del mismo clavándolo en tal parte vital del organismo como es el cuello o el abdomen, poniendo por lo tanto en peligro concreto (especial y concreto riesgo de causar la muerte o las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 ), justifican táctica y jurídicamente la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .

Como decimos en el Fundamento Jurídico Primero 2.3.- no apreciamos que la aplicación de este subtipo agravado suponga una vulneración del principio non bis in Ídem por aplicar el tipo de robo agravado por utilización de arma o instrumento peligroso, ya que el cuchillo fue utilizado para cometer el robo y ya una vez consumado se continuó utilizando para cometer las violaciones de tal forma en este último delito -acercando el cuchillo al cuello- que ponía en constante peligro la vida e integridad física de la víctima.

2.5.- Sobre el delito de abuso sexual:

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad considera que el acusado también cometió un delito de abuso sexual de los artículos 181.3 y 4 en relación con el artículo 180.1.3 del Código Penal .

2.5.1.- El delito de abusos sexuales se configura en el artículo 181 del Código Penal , puesto en relación con la configuración típica de los delitos de agresión sexual fijados en los artículos 178 y 179 del Código Penal , como un delito contra la libertad sexual, en tanto consiste en la realización de actos de contenido sexual sin que medie el consentimiento de la víctima, siempre que no conste la existencia de intimidación o violencia, ya que en este caso se tipifica como delito de agresión sexual o como delito de violación.

2.5.2.- Consideramos que todas las posibles actos realizados contra la libertad e indemnidad sexual de doña Trinidad se realizan por parte del acusado mediando siempre violencia e intimidación, ya que precisamente la violencia e intimidación se inicia desde que aparece el autor portando el cuchillo o navaja con el que amenazó a Trinidad y a Alonso , intimidación que consideramos que persiste de forma permanente, pues según relatan los testigos en todo momento el acusado empuñaba la navaja en la mano, reiterando durante todo el tiempo que duraron los hechos las amenazas con matarles o clavarles el arma en el supuesto de que no hicieran lo que él les ordenaba.

2.5.3.- Tras cometer las agresiones sexuales por penetración, Epifanio al parecer abandonó el cuchillo, acompañando a Trinidad hasta el lugar donde les esperaba Alonso , momento en que realizó diversos tocamientos a Trinidad .

Consideramos que tales actos de contenido sexual no eran consentidos por Trinidad , y aunque Epifanio hubiera abandonado el cuchillo, la voluntad de Trinidad debe entenderse que continuaba doblegada por la situación violenta e intimidatoria previa que lógicamente - Trinidad sola, a oscuras y perdida-, persistía, por lo que tales últimos actos se realizan igualmente mediando intimidación, lo que impide la configuración del delito contra la libertad sexual como abuso sexual. Todos los actos con contenido sexual realizados por el acusado sobre doña Trinidad entendemos que se realizaron siempre utilizando como medio para violentar la voluntad de doña Trinidad la violencia o intimidación.

2.5.4.- No obstante consideramos que esta agresión sexual diferenciada debe ser calificada e integrada en el delito continuado de violación que hemos calificado en el apartado 2.4.1 de este mismo Fundamento Jurídico Cuarto.

2.6.- Sobre el delito de asociación ilícita:

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad considera que también ha existido un delito de asociación ilícita del artículo 515.1° y 517.2° del Código Penal del que considera autor responsable al acusado Epifanio .

No acusa esta acusación particular por el delito de asociación ilícita a Ana ni a Pascual .

2.6.1.- Damos por reproducidos la doctrina y jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico Primero 2.7 de esta misma sentencia.

2.6.2.- En la valoración conjunta de la prueba consideramos que no existe prueba bastante de que el acusado Epifanio hubiera constituido una asociación ilícita con finalidad de cometer hechos delictivos en las condiciones exigidas por el tipo penal y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

a) No se ha podido determinar los posibles miembros que, bajo el mando de Epifanio , podían formar la supuesta asociación ilícita.

De hecho, la acusación particular ejercitada por Trinidad no acusa por el delito de asociación ilícita a Ana ni a Pascual .

Tampoco hemos apreciado prueba bastante -como explicamos en el Fundamento Jurídico Primero 3.2.- de que Prudencio y Florencio , formaran parte de tal asociación ilícita, ni de la tesis de la acusación particular de que fueran partícipes de los hechos ocurridos el día 15 de agosto de 2007.

Aunque fueron varias y diversas las personas que, además de Epifanio , pudieran estar presentes en el Parque del Oeste mientras Epifanio ejecutaba directamente los delitos de robo y de violación -tal como relatan los testigo y víctimas de los hechos-, desconocemos si esa "presencia" estaba planificada desde la estructura de la supuesta asociación, o bien tales personas -que no hemos identificado- pudieron acompañar a Epifanio en cada uno de los hechos de forma esporádica y sin ser conscientes de un concierto previo para la realización de los delito de robo y agresiones sexuales, realizando tales delitos Epifanio sin que sus posibles compañeros o amigos supieran en un principio del plan de Epifanio , tesis alternativa no concluyente que excluye las posibilidad de prueba plena por vía de simples indicios.

b) También basa esta acusación particular la prueba del delito de asociación ilícita en el informe de la Brigada Provincial de Policía Judicial-Grupo 3°- Sebastián .

Tal como razonábamos en el Fundamento Jurídico Primero 2.7.2.-b), -que damos por reproducido por remisión- las "notas" o "actas" de vigilancia realizadas por el Grupo de vigilancias de la Brigada Provincial de Policía Judicial sobre el grupo del que formaba parte Epifanio no pueden ser consideradas como prueba lícita de cargo, pues no declararon el acto de juicio oral los funcionarios policiales que realizaron tales vigilancias al objeto de concretar las actuaciones desarrolladas por los miembros del supuesto grupo. Como ya dijimos, las afirmaciones del atestado o las declaraciones de la funcionaría de Policía instructora del atestado, número NUM026 y por la Secretaria, funcionaría con carnet profesional n° NUM027 , son simples testimonios de referencia, pues manifestaron que iban recibiendo de ese grupo de vigilancias las actas de las vigilancias realizadas y que en base a dichas actas -que llaman "notas internas"- confeccionaron el listado de 20 personas que habitualmente se reunían por la calle General Fanjul y en el Parque de las Águilas, pero no declararon en el acto de juicio oral los funcionarios policiales de ese Grupo que realizaron las vigilancias al objeto de que pudieran testificar en el acto de juicio sobre los encuentros que personalmente presenciaron.

c) El funcionario n° NUM028 manifestó en el acto de juicio oral haber realizado vigilancias por la zona de la calle General Fanjul en horas de tarde y noche, sin poder precisar si fueron 10 o 15 días, poniendo de manifiesto que Epifanio se desplazaba siempre en el transporte público (no recuerda verlo viajar en moto), que iba de un sitio para otro hablando con la gente, que a veces se encontraba solo y que solía aparecer por la noche".

También el funcionario n° NUM029 manifestó que realizó un par de vigilancias sobre Epifanio en la zona cerca de la estación de Renfe de las Águilas, cercano a la calle general Fanjul (sin verle en moto), sin describir con precisión en qué consistían esas vigilancias y si Epifanio en las concretas vigilancias que pudo presenciar el testigo y sin identificar a las personas con las que se reunía.

d) Ya hemos expuesto que resulta un dato importante -en tanto se plantea por la acusación particular que el resultado de estas vigilancias es un elemento prueba de cargo que acredita la culpabilidad del acusado en el delito de asociación ilícita-, que no es posible incorporar el resultado de las vigilancias realizados por ese Grupo de vigilancias, como elementos de prueba válidos, pues para poder valorar como prueba lo observado en esas vigilancias por los funcionarios policiales -no de su resultado, que constituye una valoración competencia del tribunal sentenciador- no puede ser sino mediante las correspondientes declaraciones testificales de los funcionarios policiales que realizaron esas vigilancias, pudiendo entonces detallar las concreta conductas observadas, la identidad de las personas que vieron entrevistarse con Epifanio y la concreta actuación que presenciaron, al objeto de valorar si en esos encuentros se ponía de manifiesto una estructura y una actuación dirigía a la comisión conjunta de hechos delictivos.

Pero el resultado de la vigilancia obrante en el atestado no es una prueba de cargo, forma parte del atestado, de la denuncia, sin valor probatorio, y la declaración que pudieran realizar del resultado de las vigilancias a la Instructora y a la Secretaria del atestado, tampoco se configura en prueba de cargo válida respecto del resultado de las vigilancias-a pesar de que la instructora afirme que "da fe"-, ya que se convierten en testimonios de referencias inhábiles para su valoración en tanto que era posible el testimonio directo, es decir, el testimonio de que los funcionarios policiales que efectivamente llevaron a cabo esas vigilancias y pudieron observar a Epifanio , así como al resto de los acusados o incluso delimitar esa concreta relación de veinte personas que se afirma en la atestado se relacionaban con Epifanio , y en qué consistía esa relación.

2.6.3.- Por todo lo expuesto consideramos que no existen suficiente prueba los elementos objetivos exigidos en el delito de asociación ilícita pues como hemos dicho no existe prueba suficiente de la composición de ese posible grupo o asociación que, bajo la jefatura de Epifanio , pudieran constituir para la comisión de hechos delictivos.

Como ya hemos dicho en el anterior Fundamento Jurídico Primero 2.7.-, sin perjuicio de que todos los integrantes del listado pudieran conocerse o el hecho de reunirse en un parque en las proximidades de una determinada calle -puede tener su natural explicación en una lógica relación de amigos, compañeros de colegio, o ante la circunstancia de su común origen latinoamericano- la relación de posibles componentes del grupo no ha sido acreditada válidamente pues simplemente ha sido afirmado en el atestado como consecuencia de las vigilancia realizados por el llamado "Grupo de vigilancia", resultado de las vigilancias que con las excepciones antes referidas no han sido emitidas en el acto de juicio oral por los funcionarios policiales que directamente la llevaron a cabo, siendo imposible valorar el resultado de las vigilancias por el simple testimonio del Instructor y la Secretaría del atestado que se constituyen en una prueba testifical de referencia sin capacidad probatoria en tanto era posible el testimonio directo de los funcionarios que realizaron directamente las vigilancias y que pudieron identificar a los componentes de ese grupo, ni se determinó el modo en que fueron identificados los supuestos integrantes de ese grupo.

De hecho, gran parte de los componentes de ese grupo o de relación de integrantes del grupo detallado en el atestado no fueron ni citados en calidad imputados en la fase de instrucción.

Además, en ninguno de los casos, ni en el atestado ni en las declaraciones testificales, se pone de manifiesto datos tácticos que entre los componentes de ese grupo existiera una organización establecida en función de la actividad delictiva a la que supuestamente se dedicaban y que era la génesis y sentido del grupo, sin perjuicio de la simple afirmación de que Epifanio era el jefe del grupo, pero sin aportar datos que confirmen en esa relación de jefatura con el resto de personas del grupo. No se desprende de ninguna declaración testifical.

Del mismo modo, si bien hemos podido declarar probado en el Hecho Primero y en el Hecho Cuarto, que las víctimas observaron la presencia de otros individuos cerca del lugar de los hechos y que al parecer estos individuos contactaban o se comunicaba, bien por teléfono bien por señas, con Epifanio , no hemos podido identificar a esas personas que pudieron encontrarse en el Parque del Oeste el día 15 de agosto de 2007 y el día 21 de septiembre de 2007, y entendemos que con la simple declaración de las testigos y víctimas de los hechos de la presencia de esas personas en el lugar de los hechos, esa simple presencia no pone de manifiesto que existiera una asociación -a la que ellos pertenecían- perfectamente estructurada y organizada para la comisión de hechos delictivos de forma más o menos estable en el tiempo.

Sin prueba de esta asociación ilícita, procede absolver al acusado Epifanio portal delito de asociación ilícita.

3.- Autoría:

El Ministerio Fiscal considera a Epifanio responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal y también considera responsables como cooperadores necesarios del delito de violación y del delito de robo con violencia e intimidación los acusados Pascual y Ana .

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad considera que todos los delitos por los que formula acusación (asociación ilícita, robo con intimidación, abuso sexual y los tres delitos de violación ) debe responder el acusado Epifanio en concepto de autor y, también, aunque ya en concepto de cooperadores necesarios, por los delitos de robo con intimidación, abuso sexual y los tres delitos de violación, los acusados Pascual y Ana , todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

3.1.- Tal como ya hemos razonado en el Fundamento Jurídico

Cuarto 1.4. anterior en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por doña Trinidad y don Alonso y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo diversos objetos, dinero, tarjetas bancarias y móviles, y finalmente agredió sexualmente, de forma repetida, a Doña Trinidad .

3.2.- Posible responsabilidad en este Hecho declarado como Probado con el número CUARTO de los acusados Pascual y Ana :

3.2.1.- La multiplicidad de intervinientes -sin pronunciarnos sobre el grado de participación- en los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007, sobre las 2:15 están referidos por la testigo doña Trinidad . Así, tal como antes hemos trascrito, Trinidad manifestó en el acto de juicio oral que "de repente apareció el agresor y a Alonso le apuntó con la navaja por delante y nos dijo que nos fuéramos hacia otro sitio..., debajo del árbol nos dijo que nos tumbáramos boca abajo, uno al lado del otro... me dijo que le dijera el número de tarjeta, para comprobar el número porque me dijo que había otra persona, otro amigo suyo, que comprobaba y que si no le decía el correcto me mataba... de hecho escuché que hablaba por teléfono aunque no escuché la conversación... decía que había gente vigilando... nos dijo que nos quedáramos allí 15 minutos hasta que nosotros nos vayamos .. yo entonces no vi a nadie... me dejó dentro del árbol donde estaba Alonso y cuando estábamos dentro del árbol empezó a caer agua porque nos habían colocado los aspersores alrededor... entonces Alonso y yo tuvimos que salir corriendo de allí porque no podía aguantar un cuarto de hora... salimos a los 2 minutos... cuando salimos hacia arriba, cuando estábamos saliendo de la zona del parque, nos dimos la vuelta y vimos a gente detrás de los árboles que estaban en la oscuridad... no pude discernir las caras pero sí que vi que había gente dentro del árbol como vigilando... el agresor nos decía que había más personas vigilando... estuvo hablando por teléfono con otras personas cuando nos tenía a Alonso y a mí debajo de la árbol... no pude escuchar la conversación... Cuando nos dijo que había gente vigilando no pude ver a nadie... cuando me llevó a un sitio apartado también me dijo que había gente vigilando y tampoco yo vi a nadie... en un tercer momento, cuando ya volvemos, allí sí que vi a gente... pude distinguir a tres personas, pero no distinguir las caras... tres que estaban detrás del árbol... estaban escondidos y asomándose... no podía distinguir si había alguna chica... Alonso me dijo que había visto a más gente... las personas de detrás del árbol estaban escondidas, agachados, como vigilando... no escuché pasos... el agresor insinuaba que había gente con él... yo no los veía pero él nos decía que había gente vigilando... el agresor insinuaba que había un grupo de personas diciendo que nos estaban vigilando y que además otros estaban comprobando el número de tarjeta...

También el testigo de estos hechos don Alonso , desde el primer momento, ya en la primera declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción el día 30 de noviembre de 2007, mantiene la intervención de varios individuos, versión que reitera en el acto de juicio oral: "El que le sustrae los objetos que es un varón. La otra mujer y otros estaban pendientes. El agresor no habló con ellos de palabra y vio una luz como de un teléfono móvil... La otra persona estuvo en otro momento con ellos, veía su calzado y un par de veces pudo alzar la mirada y verle. A esa persona la reconoció en rueda y le atribuye la función de estar de vigilante con la chica. Esta persona y la chica murmuraban... les vio claramente porque cuando trajeron al agresor les dijo que se quedaron ahí, el agresor se fue las dos personas pasaron por delante de ellos y también se fueron... Oyó el agresor decir "chicos, ya está todo hecho, nos podemos ir... El primer día le exhibieron fotos (la Policía) de varios hombres y alguna chica y reconocí a una chica y cuando le preguntaron si estaba seguro, empecé a dudar y, al día siguiente, para cerciorarse del reconocimiento realizado respecto de la chica, me volvieron a enseñar fotos de cuatro chicas y vuelve a reconocerla... estas personas pasaban de esconderse ni taparse... se ratifica en el reconocimiento que hizo en la policía del chico que estaba detrás del árbol. El chico era más alto que la chica, de 29 a 30 años y de complexión delgada... el agresor les dice que están varias personas vigilando y se identificó como miembro de una banda latina... escuché susurros pero no entendí lo que decían... estos hechos no los dijo en comisaría ya que se ciñe a las preguntas que le hacían... ».

Debemos estudiar a continuación si las personas que pudieron ver estos testigos son las personas acusadas por su intervención en estos hechos, Pascual y Ana .

3.3.2.- En primer lugar, respecto de la posible intervención en los hechos de Pascual :

a) No se puede tomar como prueba de cargo los reconocimientos fotográficos ya que tal como razonamos en el anterior Fundamento Jurídico Primero 1.4.b) y que damos por reproducido, no tienes más que una utilidad para investigaciones policiales, sin constituirse en medios probatorios, más aun cuando los reconocimientos fotográficos realizados en la investigación de los hechos ahora enjuiciados no se desarrollaron como prospecciones iniciales con numerosos álbumes fotográficos, sino que se realzaron enseñando a los testigos doña Trinidad y a don Alonso composiciones exclusivamente con 16 fotografías (folios 1853 a 1856 y 1864 a 1867 del Tomo IX) de personas que el Grupo Tercero de la Brigada Provincial de Policía Judicial ya tenía seleccionadas como personas que al parecer se reunían en los alrededores del Parque Las Águilas, lo que configura lo que se ha venido a denominar "ruedas fotográficas", pues ya se integra con "sospechosos", ruedas fotográficas que tampoco constituyen medios de prueba hábiles, sino que además la escasez de fotografías mostradas puede influir y mediatizar -necesariamente de forma negativa- en las ruedas de reconocimiento posteriores y, consecuentemente, en la fiabilidad de este importante -y muchas veces único- medio de prueba.

b) Veamos los resultados de las diligencias, ya judiciales, de reconocimiento en rueda practicadas en relación a Pascual :

Doña Trinidad , en la rueda reconocimiento practicada el día 25 de septiembre de 2007 en el Juzgado de Instrucción (folio 1989 del Tomo 1989) no reconoció a ninguno de los componentes de la rueda, a pesar de que entre ellas se encontraba Pascual .

El mismo día, el testigo don Alonso en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción número 15 (folio 1991 del Tomo IX), reconoció a Pascual , pero especificando que "por la foto que se le ha mostrado en Comisaría; que lo reconoce sin ningún género de dudas".

Para valorar la Habilidad de este reconocimiento del testigo don Alonso se hace necesario ponerlo en relación con los actuaciones practicadas con anterioridad en las dependencias policiales, constando que el día 21 de septiembre de 2007 don Alonso practicó una diligencia policial de reconocimiento fotográfico en el Grupo Tercero -Servicio de Atención a la Mujer, de la Brigada Provincial de Policía Judicial, (mejor llamada "rueda fotográfica" al estar compuesta de solo 16 fotografías), constando que se le exhibió un reportaje fotográfico compuesto de 16 fotografías, indicando el testigo don Alonso que "reconoce sin ningún género de dudas como la persona que es encontraba detrás de un árbol y que sale con una chica de aspecto sudamericano poco después de la agresión a la persona que figura la fotografía n° 8 ( Pascual )".

Es decir, que el propio testigo, si reconoció en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda a Pascual , lo hizo por la previa fotografía mostrada en las dependencias policiales, debiéndonos cuestionar no solamente la irregularidad en la forma de realización de esta "rueda policial fotográfica" sino también la mediatización e sugestividad que pudo tener en la posterior diligencia judicial de reconocimiento en rueda.

Es necesario señalar que consta en el folio 1998 (Tomo IX) nueva diligencia de reconocimiento en rueda realizada el mismo día por el testigo don Alonso en la que "reconoció sin ningún género dudas el número NUM011 ( Eutimio )", reconocimiento de un segundo varón que resulta contradictorio ante la afirmación realizada por este testigo en el acto de juicio oral en que solo pudo ver las caras de dos personas (mujer y hombre) pues a la segunda pareja que se encontraba cerca y que el testigo identifica como la que estaban grabando con una videocámara o un teléfono móvil afirma con rotundidad que no les pudo ver las caras.

Si atribuimos este reconocimiento (por error) de Eutimio como el posible autor directo del robo y de las violaciones, pues el testigo Alonso no reconoció a Epifanio en rueda de reconocimiento formada por éste (folio 1976 del Tomo IX), en cualquiera de las dos hipótesis surgen serias dudas de la fiabilidad de tales diligencias de reconocimiento en rueda.

Por parte de la Brigada Provincial de Policía Científica a instancias del Juzgado de Instrucción se solicitó se realizara un informe y acta técnico policial del lugar donde se produjeron los hechos y, en concreto, del lugar donde se podía encontrar el testigo don Alonso y las personas que manifiesta vio junto un árbol y que posteriormente reconoció fotográficamente o en diligencia judicial de reconocimiento en rueda, al objeto de comprobar las posibilidades físicas de dicha visión y del reconocimiento de los dos ahora acusados.

Tras estudiar el informe elaborado por la Brigada Provincial de Policía Científica se desprenden que desde la distancia desde la que el testigo Alonso tenía la cabeza y el árbol donde al parecer se encontraban las dos personas posteriormente reconocidas es una distancia aproximada de 14,80 metros, y teniendo en cuenta la inclinación del terreno y la altura de Ana liquidación de condena, los peritos informaron que Alonso no necesitaba forzar el gesto para mirar hacia ese punto. También examinaron mediante un luxómetro, obteniendo en la fecha en que se realizó el estudio, en el mismo lugar de los hechos, a las 0,17 horas del día 14 de mayo de 2008, un resultado de 00,1 LUX, realizando fotografías del lugar de los hechos e incluso fotografías desde el lugar donde podía tener la cara del testigo don Alonso hasta al lugar donde podía encontrarse la persona sospechosa, de lo que consten las oportunas fotografías y el reportaje videográfico unido mediante CD.

Las conclusiones de este informe de la Brigada Provincial de Policía Científica y las fotografías realizadas en lugar de los hechos y en unas circunstancias de luz similares, sin perjuicio de que no puede descartarse o declarar como imposible que los testigos no pudieran ver las caras de las personas que se encontraban tras o junto a un árbol, sí que reflejan unas condiciones de visibilidad precarias que ponen en duda la Habilidad de esos reconocimientos ya de por sí cuestionables y dudosos tal como se ha dicho en el punto anterior.

Consideramos que no es necesario entrar a valorar el informe pericial realizado por don Leopoldo , al parecer, según indica "perito especialista en análisis y realización de imágenes, fotografías y vídeo", informe pericial aportado por la defensa de Pascual , informe más propio de un oftalmólogo que de un analista o realizador de imágenes, fotografías y vídeo. De hecho documenta su informe fundamentalmente en artículos científico médicos que consideramos que deberían ser emitidos, para ser coherente y consistente la pericia (el perito debe informar con los conocimientos propios y no ajenos), por un especialista oftalmólogo.

c) También se afirma por las acusaciones que Pascual es la persona que trasladaba en moto a Epifanio , y sin perjuicio de que este extremo nunca sería prueba directa -quizás ni siquiera indiciaria- de que Pascual estuviera presente durante la comisión de los hechos delictivos ahora estudiados, tales afirmaciones simplemente se realizan en el atestado y de reproducen en el acto de juicio oral por la Instructora y la Secretaria del atestado, información que aportan en base a la información de las actas de vigilancia realizadas por otros funcionarios policiales que no han sido identificados y que, además -y es fundamental para poderlo valorar como prueba de cargo- no han declarado en el acto de juicio oral.

Se dan por reproducidos los razonamientos desarrollados en el Fundamento Jurídico Primero 2.7.2.b) sobre la invalidez probatoria de los resultados de las vigilancias introducidos por simples testigos de referencia.

d) Los funcionarios policiales en la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio de Pascual incautaron diversos teléfonos móviles y aparatos de audición, así como tarjetas telefónicas, investigándose por la Brigada Provincial si los mismos podían estar relacionados con alguna actividad delictiva, informando la policía (folio 4086 del tomo 28) en el sentido negativo, que no estaban implicados en actividades delictivas.

e) Es significativo que el acusado Epifanio , de forma breve en el acto del juicio oral, pero en coherencia con las declaraciones vertidas durante la fase de instrucción, manifiesta que apenas conoce a Pascual , ya que solamente le ha visto una vez, en contraste con su afirmación que sí que reconoce al resto de personas que en su momento fueron detenidas, no apreciando ninguna lógica que esta diversa postura de Epifanio respecto de conocimiento de uno y otros de los detenidos si no es porque, en este extremo, cierto, que apenas Epifanio conocía a Pascual , exculpándolo el autor principal de cualquier participación.

Igualmente resulta coherente esta afirmación con las declaraciones del resto de los acusados, pues si bien todos dicen conocer a Epifanio y justifican el motivo de tal conocimiento -a pesar de que mantienen no tener relación alguna con los hechos delictivos que se les atribuye-, ninguno de los otros tres acusados manifiesta conocer a Pascual , aceptando sin embargo conocerse al resto de todos los que en su momento fueron detenidos e implicados en estos hechos -incluso los detenidos y procesados que no están acusados, excepto claro está Pascual - por lo que consideramos que el extremo afirmado por el resto de los acusados de que no conocían a Pascual se aprecia sincero en tanto nada afecta a su posible inculpación o exculpación en los hechos.

Conforme a los anteriores razonamientos sobre la prueba existente, considerando que como única prueba de cargo válida quedaría exclusivamente el reconocimiento realizado por el testigo don Alonso , prueba que consideramos se encuentra previamente distorsionada y perjudicada -desde el punto de vista de su fiabilidad- ante la "rueda fotográfica" practicada previamente a la diligencia judicial de reconocimiento en rueda, habiendo reconocido el testigo Alonso a Pascual , según consta en acta, "por la foto que se le ha mostrado en Comisaría", tal reconocimiento nos ofrece serias dudas de fiabilidad, más aún cuando el resto de reconocimientos realizados por el mismo testigo en relación con otros sospechosos resulta incoherente con su relato de hechos, por lo que puesto en relación con las declaraciones del resto de coacusados que manifiestan no conocer a Pascual -solo de una verlo vez según el acusado Epifanio -consideramos que no existe prueba suficiente e indubitada de que el acusado Pascual participara en los hechos acontecidos el día 21 de septiembre de 2007, sobre las 2:15, por lo que procede absolverle por tales hechos en virtud del principio in dubio pro reo

3.3.3.- Respecto de la posible intervención en los hechos de Ana :

a) Si ya antes hemos cuestionado los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial con composiciones exclusivamente con 16 fotografías, las practicadas en relación a Ana se realizaron sólo con seis fotografías (folios 76 y 77 del Tomo IX).

Las críticas que ya antes hemos realizado a tales ruedas fotográficas deben agravarse en este caso ante las escasas 6 fotografías, con los inconvenientes que ello va a provocar en la valoración de la fiabilidad de las posteriores diligencias judiciales de reconocimiento en rueda.

Damos por reproducido el anterior Fundamento Jurídico Cuarto 3.3.2.a) y el Fundamento Jurídico Primero 1.4.b).

b) Veamos los resultados de las diligencias, ya judiciales, de reconocimiento en rueda practicadas en relación a Ana :

Doña Trinidad , en la rueda reconocimiento practicada el mismo día 25 de septiembre de 2007 en el Juzgado de Instrucción (folio 1978 del Tomo IV) no reconoció a ninguna de las tres componentes de la rueda, a pesar de que entre ellas encontraba doña Ana , según afirma "porque no vio a ninguna chica".

Alonso , en la rueda reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción el día 25 de septiembre de 2007 (folio 1977 del Tomo IX) "reconoce sin ningún género de dudas" a Ana , que formaba parte de la rueda de reconocimiento confeccionada con tres personas.

Además de por Ana esta rueda de reconocimiento estaba formada por doña Guadalupe y por doña Elvira .

Para valorarla la (labilidad de esta diligencia de reconocimiento en rueda consideramos que resulta fundamental conocer las características físicas de los componentes de la rueda y, sin perjuicio de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal -de forma idéntica casi desde 1882 - no establece el mecanismo de documentación de la diligencia de reconocimiento en rueda, no cabe duda de que siendo una diligencia de prueba importante -en muchos casos constitutiva de la única prueba de cargo de la autoría- y que puede configurarse en una prueba preconstituida en tanto no reproducible en la acto del juicio oral, dicha diligencia no va a ser solamente valorada por el juez de instrucción que realiza la concreta diligencia de reconocimiento en rueda, sino que se hace necesario, en virtud del principio de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, que dicha diligencia de prueba preconstituida sea valorada por el tribunal sentenciador, de tal forma que sería deseable la documentación de dicha diligencia practicada de forma temporalmente anticipada e irreproducible de la forma más exacta y completa, con la finalidad de una mejor y más adecuada valoración de tal prueba por el tribunal sentenciador.

El Juzgado de Instrucción ha documentado las diligencias de reconocimiento en rueda exclusivamente mediante un acta escrita, no documentando las ruedas de reconocimiento mediante fotografías -como era habitual en los años 90 en los Juzgados de Instrucción de Plaza Castilla-, ni videográficamente -como ordena el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "se registraran en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen"-.

Y ello no resulta irrelevante ante la posibilidad de que las diligencias de reconocimiento en rueda puedan configurarse en una prueba anticipada o preconstituida y de necesaria valoración por el tribunal sentenciador, por lo que aunque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevea la documentación de acta mediante la grabación de imagen y sonido -lógico ante una redacción del año 1882- debería aplicarse la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoria para el resto de jurisdicciones y con plenas posibilidades técnicas y jurídicas de aplicación .

Y entendemos que la anterior reflexión no solamente tiene una trascendencia jurídico-formal, sino que la realidad del asunto ahora enjuiciado es un claro ejemplo de la importancia de la documentación de la diligencia de reconocimiento en rueda para su valoración por el tribunal de enjuiciamiento. Veámoslo:

Aunque el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no establece el número de personas que deben componer la rueda de reconocimiento, sí que exige que debe realizarse con "otras (personas) de circunstancias exteriores semejantes".

A solicitud de la defensa de doña Ana , se aportaron a las actuaciones las fotografías de las dos únicas personas que componían la rueda junto con Ana , (fotografías que se encuentras en los folios 5350 a 5353 del Tomo XXV) doña Elvira y doña Guadalupe , y sin perjuicio de que la primera es de nacionalidad colombiana, se aprecia en las fotografías de raza negra o mulata, en ningún caso se le puede atribuir como de raza blanca, teniendo además la carrera redondeada a diferencia de la Ana . La segunda de las componentes de la rueda es natural de Moldavia, de pelo claro (quizá pelirrojo), ojos verdes o azules, y en ningún caso se le puede atribuir una posible característica como latinoamericana. Por lo expuesto, y sin perjuicio de que no nos consta que tal diligencia de reconocimiento en rueda se haya practicado con vulneración de las disposiciones que para tal diligencia de prueba establecen los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues no nos lo han referido (documentalmente) ni el Magistrado del Juzgado de Instrucción, ni el Secretario Judicial, ni el Abogado defensor que estuvo presente en la diligencia, sí que a la vista de las características de las integrantes en la rueda tenemos serias dudas de la fiabilidad de tal reconocimiento en rueda.

Por todo ello consideramos el reconocimiento en rueda realizado por el testigo don Alonso reconociendo a Ana , después de una previa "rueda policial fotográfica" (con seis fotografías), a la vista de la composición de de la rueda (tres personas con serias dudas de que sean de circunstancias exteriores semejantes), que la observación de dichas personas se realizó a una cierta distancia que debe valorarse a la hora de la precisión en el reconocimiento por el testigo - recordemos los incongruentes múltiples reconocimientos de los varones-, que sobre la misma rueda la testigo doña Trinidad no reconoció a nadie, sin cuestionar en ningún caso la sinceridad del testigo, debemos concluir que tal reconocimiento en rueda no ofrece Habilidad suficiente y no la valoramos como prueba de la implicación de Ana en los hechos enjuiciados como la persona a la que vio junto a un árbol.

c) Otro medio de prueba planteado por la acusación particular se basa en las llamadas al parecer realizadas por el acusado Epifanio al teléfono utilizado por Ana y su marido Leon .

Según consta a don Sebastián , el día en que se realizaron los hechos relatados como Hecho Tercero, el día 10 de septiembre de 2007, le sustrajeron un teléfono de la marca Motorola, con número de abonado NUM033 , terminal desde el que, el mismo día de los hechos, se realizaron varias llamadas y, entre ellas, una llamada telefónica al número NUM032 , teléfono que eran habitualmente utilizado por Leon y Ana .

En el acto de juicio oral Leon reconoce haber recibido una llamada de teléfono ese mismo día, en horas de madrugada, de Epifanio que le invitaba a una fiesta.

Según informa la policía en el atestado, ratificado en el acto de juicio oral por la Instructora y Secretaria, el teléfono con número de abonado NUM032 lo utilizaban indistintamente Leon y Ana , por lo que de tal dato táctico, la llamada -nunca de carácter directo y sí, a lo sumo, de carácter indiciario-, no implicaría por sí solo de forma plena y segura a doña Ana en los hechos por los que se acusa, pues tales elementos incriminatorios serían idénticos con respecto de Leon , sobre el que ninguna de las acusaciones ha formulado acusación a pesar de que en su momento fue procesado por estos hechos y existe la misma causa la incriminación, el usuario del número de teléfono receptor de la llamada de Epifanio .

d) Otra posible prueba de cargo sería el dato de que se encontró el reloj marca Tag Hauer previamente sustraído a Alonso en el domicilio de la acusada Ana .

Según consta por declaraciones policiales y según reconoce la propia acusada Ana y su compañero Leon -figura también la fotografía de los efectos encontrados en el domicilio de Ana en la diligencia de entrada y registro realizada con autorización del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid - dicho reloj se encontraban en la habitación que ocupaban ambos, encima de un aparador, reconociendo Epifanio que lo había encontrado en el parque cercano a la calle general Fanjul el viernes día 21 de septiembre sobre las 23:30 de la noche y que se lo había entregado a Leon , siendo posible temporalmente -para la valorar la coherencia de las versiones exculpatorias- que Epifanio les entregara el reloj entre las horas 2:00 horas del día 21 de septiembre de 2007 (cuando fue robado) hasta el momento en que se procedió a la detención de Epifanio , a las 16 horas del día 22 de septiembre de 2007.

A la vista de todo el anterior material probatorio, en una valoración conjunta, concluimos que las "ruedas fotográficas" no son medios de prueba válidos -solo admitidas constitucionalmente como diligencias policiales de investigación prospectiva-, además de irregulares al realizarse con solo 6 fotografías, y que la única prueba directa de cargo, el reconocimiento en rueda de Ana realizada por el testigo Alonso , en una deficiente realización -rueda formada por 3 personas dudosamente semejantes-, reconocimiento seguramente mediatizado por la previa irregular "rueda fotográfica", con los incongruentes previos reconocimientos del mismo testigo, no ofrece fiabilidad suficiente para considerarlo como prueba suficiente de que Ana fuera la persona que pudo ver Alonso junto a un árbol a una distancia relevante y en horas nocturnas -como lo expone el informe de la Brigada Provincial de Policía Científica-, sin olvidarnos que la testigo de los mismos hechos Trinidad no reconoció a Ana en la rueda con la misma composición en la que se encontraba Ana .

El resto de pruebas son ya indirectas, la llamada telefónica supuestamente realizada por Epifanio 15 días antes al número de teléfono utilizado por Leon y Ana y el hallazgo en el domicilio de los mismos del reloj Tag Hauer sustraído, prueba indirecta insuficiente de la implicación de Ana en los hechos, ya que si hemos rechazado la existencia de prueba directa de la implicación de Ana (la diligencia de reconocimiento en rueda del testigo don Alonso ), estas pruebas indirectas consideramos que no son de entidad suficiente para relacionarla indubitadamente en tan graves y complejos hechos enjuiciados y, además, estos dos únicos indicios incriminan de igual forma y con la misma intensidad a Leon , marido de Ana , sobre el que, a pesar del procesamiento, no se ha dirigido acusación ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular, presencia de Leon que se constituiría en una tesis alternativa excluyente de la culpabilidad de Ana , impidiendo por tal motivo la conclusión racional, plena y segura de la culpabilidad de Ana por vía de las simples pruebas indirectas.

Por lo expuesto, llegamos a una conclusión absolutoria de Ana en virtud del principio in dubio pro reo.

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo:

Como ya hemos dicho las circunstancias modificativas referidas a la culpabilidad del acusado serán estudiadas en el Fundamento Jurídico Séptimo.

La acusación particular ejercitada por Trinidad considera que el robo con intimidación, abuso sexual y los tres delitos de violación concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad penal de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar previstas en el artículo 22.2 del Código Penal ,

Damos por reproducidos los razonamientos, jurisprudencia y doctrina invocados en el Fundamento Jurídico Primero 4.2.- anterior, en cuanto al contenido de esta circunstancia modificativa agravante.

Consideramos que el acusado ejecutó de propósito el delito de robo con intimidación en horas nocturnas, buscando precisamente un parque extenso que facilitaba de forma objetiva su comisión y debilitaba las posibilidades de reacción y defensa de las víctimas.

Después de cometido el delito de robo con intimidación, Epifanio obligó a Trinidad a trasladarse a un lugar más apartado aún para facilitar y asegurar las agresiones sexuales, impidiendo así la defensa de la víctima y el posible auxilio de otros viandantes y, en consecuencia, su impunidad, reuniendo por tanto todos los requisitos objetivos y subjetivos para la aplicación de esta circunstancia agravante.

5.- Responsabilidad Civil:

5.1.- El Ministerio Fiscal reclama en concepto de responsabilidad civil que el acusado Epifanio indemnice a doña Trinidad en la cantidad de 72.000 euros por el daño moral y a Alonso en 205 euros por los efectos sustraídos y no recuperados y la devolución definitiva del reloj Tag Hauer intervenido.

La acusación particular ejercitada por doña Trinidad solicita se le indemnice en la cantidad de 90.000 euros por los daños morales, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.2.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El artículo 115 del Código Penal establece que "los jueces y tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución».

5.3.- Indemnización a favor de doña Trinidad :

Consideramos que la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento provocaron un grave sufrimiento a la víctima doña Trinidad , entonces con 23 años, y también provocaron un grave sufrimiento en momentos posteriores con trastornos de sueño y un lógico e importante trauma psicológico por lo acontecido que persiste el día de hoy y que quizás no ha sido resuelto, ya que doña Trinidad , quizás equivocadamente y debido a que vive en una pequeña localidad, ha pretendido superar tal trauma sola y de forma personal, sin ayuda profesional para que no trascendiese en su pequeña localidad, pero apreciando el tribunal que persiste una secuela de los hechos que, pendiente de resolver, debe ser objeto de indemnización por parte del acusado, por lo menos, económicamente.

Para valorar económicamente el daño moral sufrido por doña Trinidad tomáramos como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, así como la sentencia del Tribunal Supremo n° 588/2007, tal como se desarrolla en el Fundamento Jurídico Primero 5.3 .1.- que damos por reproducido, por lo que teniendo en cuenta la multiplicidad de violaciones sufridas por doña Trinidad , con la lógica trascendencia psicológica al sufrir tan graves y traumáticos hechos, fijamos como justa responsabilidad civil la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal de 72.000 euros, cuantificación del daño moral que fijamos en el mismo importe que al resto de las víctimas de similares agresiones sexuales enjuiciadas en esta sentencia.

5.4.- El acusado Epifanio también deberá restituir a don Alonso por el valor de los efectos objeto de robo y no recuperados (205 euros), haciéndole entrega de forma definitiva del reloj y enseña recuperados y que se le entregaron provisionalmente a expensas de la resolución de este juicio.

QUINTO.- Sobre los hechos ocurridos sobre las 21:00 horas día 21 de septiembre de 2007:

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Quinto como probado:

1.1.- Los hechos declarados probados en quinto lugar están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basándonos, al igual que en relación a los hechos anteriores, en la declaración de la víctima don Cristobal , testigo directo de los hechos, testimonio que apreciamos coherente, persistente, además de corroborado por pruebas cuasi objetivas y testificales.

Don Cristobal manifestó en el acto de juicio oral que "el día 21 de septiembre de 2007 me encontraba en el Parque del Oeste con mi novia en una zona de entrada, a unos 3 minutos dentro del parque... desde Moncloa a unos 3 minutos andando... estábamos en el césped... había más gente en los alrededores haciendo botellón... estábamos tumbados y por detrás salió un chico y con un cuchillo de sierra me lo puso en el abdomen y en el cuello, me levantó y nos amenazó, nos insultó particularmente a ella le llamaba "gonorrea, malparida, hija de puta"... Nos tuvo sujetos a los dos, primero a uno y luego a otro... Yo forcejeo con él y me corte la mano y el antebrazo y tengo parte de lesiones... Mi novia cree que físicamente no tuvo lesiones... no estoy seguro... se llevó mi teléfono móvil, dinero, un jersey, un sello de oro y a ella un MP3, algo de dinero, y no sé si también se llevó el teléfono móvil... esto no ocurre en el césped sino que nos llevó aparte... no llevó a unos 200 metros donde ya no había nadie... él nos dijo que había más gente vigilando y vimos gente, que era diferente de la que estaba haciendo botellón... yo creo que esas personas estaban de acuerdo con el agresor, pero es mi impresión, no lo puedo afirmar... al final nos quitó todo, nos dijo que nos quitáramos las zapatillas, las tiró lejos, para que no podamos perseguirle... y nos dijo que no le persiguiese más ya que si no nos mataba... que había gente vigilando... que dejamos un tiempo para que se marchara... posteriormente reconocí fotográficamente y en persona a esta persona... reconocí en la comisaría la fotografía y también en persona tras una mampara... no recuperé ninguno de los objetos... sí que temí por mi vida... bastante tiempo después hemos seguido teniendo miedo ya que preguntó datos personales nuestros... nos preguntaba dónde trabajamos, donde vivíamos... yo sé que mi novia, si hubiera sido española, seguro que la hubiera violado... Llego a esta conclusión porque en la Comisaría sé que a las españolas las había violado y mi novia es peruana... Mi novia quiere declarar pero no está....El agresor era una persona un poco más alto que yo, 1Ž73...chico moreno, un poco más gordo que yo, de complexión normal, de la misma edad que yo... el pelo lo llevaba muy corto pero normal... llevaba una sudadera con capucha negra... tuve tiempo suficiente para verle la cara... estuvimos con él como 10 minutos... Creo que las personas que estaban a unos 50 metros o 100 estaban haciendo botellón, estaban con él...cuando pasamos estas personas gritaban "Tontos, tontos", había unos tres chicos y una chica, pero no lo puedo decir al 100 por 100... era de noche y no sé si eran sudamericanos... no dijo nada xenófobo... yo creo que en este caso hay racismo al revés... no comentó nada de que fuera de ninguna banda... si que utilizó la expresión "Mamahuevos, gonorreas, malparida, concha tu madre...", las personas que veo que nos llaman "tonto, tonto", era cuando volvíamos... esas personas estaban en el primer momento en que nos asaltaron estarían a unos 50 o 100 metros, y luego al volver les volvimos a ver aunque pasamos más cerca... yo creo que esas personas podían estar vigilando, ya que el agresor dijo que nos estaban vigilando y eran las personas más cercanas... esto ocurre en la noche del 20 al 21... no lo recuerdo con exactitud... creo que era la noche en blanco... Mi novia tiene rasgos latinos... el agresor nos dijo que no iba a violar a mi novia por ser latina... es mi conclusión porque había violado solamente chicas españolas... Llevaba el pelo engominado... lo reconocí luego sin lugar a dudas en fotografía y luego en persona... tenía una actitud agresiva, insultos, amenazas, empujones, con el cuchillo en el cuello, en la tripa, sé que las expresiones gonorreas lo utilizan gente de Bolivia y Ecuador, de Colombia un poco... Me pidió las zapatillas y me pregunto por el número que calzada, pero no me las cogió... llevaba una sudadera con capucha negra... yo dije en la comisaría que había gente que estaba haciendo botellón y también dije que él me dijo que había gente vigilando... cuando nos llevó a un sitio apartado, me hizo que me sentara, yo pensé que la iba a violar a mi novia... SÉ que violó a chicas españolas porque salió en televisión...SÉ que al día siguiente o a los dos días le detuvieron... yo referí en el Juzgado al agresor por el nombre de César porque lo oí en los medios de comunicación y también lo escuché cuando acudí a la policía... Yo no pedí ayuda, ya que me amenazó que si hacía algo la rajaba y la mataba... El forcejeo se produce cuando él estaba me pinchando, le intenté coger el cuchillo y me corte en el antebrazo y en la mano un pelín... no me tuvieron que dar puntos... fui a urgencias y me hicieron parte lesiones y nada más...".

1.2.- El referido testimonio se aprecia coherente, coincidente y veraz, y está corroborado con otros medios de pruebas practicados en el acto de juicio oral, algunas de carácter casi objetivo, que evidencian las consecuencias de los actos agresivos relatados por las víctimas.

Consta en el folio 3446 del Tomo XVI Informe Médico de Urgencias del Hospital de Móstoles emitido a las 19:25 horas del día 24 de septiembre de 2010 indicando que " Cristobal acude a urgencias tras sufrir agresión, según refiere, el 20 de septiembre de 2007... Presenta herida de 0 5 milímetros en antebrazo derecho y 5º dedo de la mano izquierda; Juicio Clínico: C. subcutánea. No precisa tratamiento en el momento actual".

Consta en el folio 3445 (Tomo XVI) informe Médico Forense -ratificado en el acto de juicio oral- dictaminando que las lesiones sufridas por Cristobal consistentes en "erosiones en antebrazo derecho y 5º dedo de la mano, precisaron de una primera asistencia facultativa, tardaron en curar 7 días, impidiéndole un día realizar sus ocupaciones habituales.

En el folio 3447 del Tomo XI obra el Informe Médico de Urgencias del Hospital de Móstoles emitido a las 19:27 horas del día 24 de septiembre de 2010 indicando que doña Fátima "acude a urgencias tras sufrir agresión hace 72 horas presentando heridas superficiales en ambas manos que no requieren sutura ni cura...".

Consta en el folio 3448 informe Médico Forense -ratificado en el acto de juicio oral- indicando que las lesiones sufridas por Fátima consistentes en erosiones en ambas manos precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días de los cuales 3 estivo incapacitada para sus ocupaciones habituales".

1.3.- Según Cristobal el autor directo de los hechos, bajo las amenazas con el cuchillo, le sustrajo un anillo sello de oro, un jersey azul y blanco, un teléfono móvil de la marca Motorola V3, un reloj de la marca Lotus y 10 euros en efectivo.

El jersey ha sido tasado por perito tasador judicial adscrito al Decanato de los Juzgado de Madrid en 24 euros y el teléfono móvil Motorola V3 en 125 euros (folio 3498 del Tomo XIV).

A Diana Fátima le sustrajo del mismo modo un teléfono móvil Motorola y un reproductor MP4 valorados pericialmente en 100 y 90 euros respectivamente (folio 3498 del Tomo XVI)

1.4.- En cuanto a la implicación del acusado don Epifanio en los referidos hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007, a las 21:00, tal como se ha declarado probados, nos basamos en las siguientes pruebas:

a) Consta en el folio 1378 (Tomo VIII) una diligencia de reconociendo en rueda practicada el día 19 de octubre de 2007 en el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid en la que la testigo doña Fátima reconoció a Epifanio "con seguridad".

b) Consta al folio 1379 del (Tomo VIII) el testigo don Cristobal reconoció "con seguridad y sin género de dudas" a Epifanio .

c) Consta en el hecho descrito como quinto, que el agresor se dirigió a una pareja de jóvenes en el Parque del Oeste y que de la misma forma, esgrimiendo un cuchillo o navaja y diciendo que había gente vigilando, les exigió que se trasladaran a un lugar más apartado, se sentaran después en el suelo y le entregaran el dinero y objetos de valor que portaran, tarjetas de crédito, móviles ., modus operandi idéntico al referido en los hechos anteriores y que hemos razonado que había quedado acreditado que fueron cometidos por Epifanio , coincidiendo la descripción de las características físicas del autor y el dato también relevante de que cuando se marchó les obligó a quitarse los zapatos y al ver que no le servían, los arrojó lejos del lugar con la finalidad lógica de entorpecer la huida de las víctimas o su solicitud de auxilio, produciéndose también las mismas expresiones "hijos de puta, malparidos, gonorreas", exigiéndoles que no le miraron a la cara y que pertenecía a una banda latinoamericana.

A la vista del anterior material probatorio concluimos que no existe duda alguna de la intervención de Epifanio en los hechos declarados probados en quinto lugar y constitutivos, como ahora razonamos, de un delito de robo con violencia e intimidación y dos faltas de lesiones.

2.- Calificación jurídica de los hechos:

2.1.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007, sobre las 21:00 horas constituyen un delito de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 237, 242.1 y 2 del Código Penal y dos faltas de lesiones del artículo 617 del Código Penal .

2.2.- Este tribunal considera que los hechos declarados probados en el apartado QUINTO del relato de Hechos Probados son constitutivos de los siguientes delitos y faltas:

Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal .

Dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal sufridas por don Cristobal y doña Fátima .

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación:

Los hechos tal como se ha declarado probados conforme a la valoración de la prueba ya desarrollada, constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242-1° y 2ª del Código Penal , resultando víctimas de los mismos doña Fátima y don Cristobal , al concurrir todos los elementos configuradores de tal infracción criminal, pues el acusado Epifanio , portando un cuchillo en la mano, mostrándoselo a las víctimas y acercándoselo al cuerpo, llegando a forcejear y a lesionar a las mismas, diciendo que les clavaría el cuchillo si no le obedecían, les obligó a trasladarse a una zona del parque con mayor vegetación y así ocultar su acción a los viandantes, quitando a Cristobal y a Fátima los objetos de valor que portaban:

Se da por reproducida la doctrina invocada en el Fundamento Jurídico Primero 2.1.

Consideramos se cumplen todos los elementos del delito de robo con violencia e intimidación ya que el acusado, valiéndose de las amenazas a la vida e integridad física del las víctimas valiéndose de un cuchillo de relevantes proporciones que de forma permanente les mostraba y acercaba, les quitó el dinero y los objetos de valor que portaban, y ello con la finalidad de enriquecerse con el dinero y tales objetos o su valor.

2.4.- Faltas de lesiones

Las heridas sufridas por Cristobal y causadas por Epifanio constituyen una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal pues solo precisaron de la primera asistencia facultativa.

Las heridas superficiales sufridas en ambas manos por doña Fátima , que no requieren sutura ni cura, también constituyen una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

3.- Autoría:

Tal como ya hemos razonado en el Fundamento Jurídico Quinto 1.4.- anterior en la valoración de los elementos de prueba practicada consideramos plenamente acreditado que fue Epifanio la persona que inicialmente se dirigió a la pareja formada por Fátima y Cristobal y quien, intimidándoles con una navaja o cuchillo, les sustrajo dinero, teléfonos móviles, tarjetas bancarias, un anillo y un reloj.

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo:

El Ministerio Fiscal no considera que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En virtud del principio acusatorio, declaramos que no concurren circunstancias modificativas en relación a la forma de comisión de los hechos.

Como ya hemos dicho, las circunstancias modificativas referidas a la culpabilidad del acusado serán estudiadas en el Fundamento Jurídico Séptimo.

5.- Responsabilidad Civil:

5.1.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

5.2.- Aunque el Ministerio Fiscal solicita indemnización a favor de doña Fátima y don Cristobal , éste en el acto de juicio oral renunció a la indemnización que pudiera corresponderle

5.3.- Indemnización a favor de doña Fátima :

La lesionada deberá ser indemnizada por las lesiones padecidas y por el dolor que le produjo éstas durante su curación seguro padeció.

Se toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo n° 8/2004, de 29 de octubre ) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementamos en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Aplicamos al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 5 de febrero de 2010 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

Las lesiones deberán ser indemnizadas como incapacidad temporal:

7 días de curación impeditivos x 53,66 Euros + 20% = 450,744 euros

Total indemnización por lesiones temporales: 570 euros.

También deberá ser indemnizada por el valor de los efectos sustraídos y no recuperados: 140 euros.

SEXTO.- Sobre los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007. sobre las 21:30 horas:

1.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales dirigía también acusación por los hechos ocurridos el día 21 de septiembre, sobre las 21:30, también acaecidos en el Parque del Oeste, supuestamente constitutivos -según acusación provisional del Ministerio Fiscal- de un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, de las que fueron víctimas doña Benita y don Luis , delito y falta de los que consideraba inicialmente autor responsable a Epifanio .

En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto de la responsabilidad de Epifanio en estos hechos señalados en el escrito de conclusiones provisionales como Hecho Sexto

2.- Sin formular acusación el Ministerio Fiscal por tales hechos contra Epifanio , sin existir acusación particular por los mismos, procede la absolución de Epifanio en virtud del principio acusatorio consagrado en el artículo 24,2 de la Constitución Española y perfectamente configurado por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 9/1882 , 11/1992 , 54/1985 , 41/1986 , 57/1987 y 17/1988 , citadas en la STC 11-3-1996 ).

SÉPTIMO.- Sobre las posibles circunstancias modificativas del culpable y sobre la determinación de las penas.

1.- Tal como hemos razonado en los apartados 4 de los Fundamentos Jurídicos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto anteriores, en los cuatro delitos continuados de violación y en los 4 primeros delitos de robo con intimidación descritos en los primeros cuatro hechos declarados probados concurre en todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal por ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar y tiempo, debilitando las posibilidades de defensa de los perjudicados y facilitando la impunidad del acusado.

2.- Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto afecten a la culpabilidad del acusado Epifanio .

2.1.- La defensa del Epifanio considera que concurre la circunstancia que exime la responsabilidad criminal del artículo 20.1 del Código Penal por padecer trastornos de la personalidad o psicopatías graves, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino también por la doctrina del Tribunal Supremo, porque "no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad, el trastorno antisocial con claros rasgos psicopáticos, evaluados por los peritos como de graves".

También se alega concurre la circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal del articulo 21.1ª y 21.6ª del Código Penal por padecer trastornos de la personalidad o psicopatías menos graves en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo", que en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido", "el comportamiento agresivo, forma parte del propio trastorno, y el mismo constituye un medio del sujeto para lograr sus fines".

2.2.- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben ser plenamente acreditadas por quien las invoca, al igual que corresponde a la acusación acreditar plenamente los hechos por los que acusa.

Veamos la prueba presentada respecto a las circunstancias modificativas eximentes y atenuantes que plantea la defensa de Epifanio :

Las Psicólogas adscritas a la Clínica Médico Forense de Madrid doña Florinda y doña Antonia realizaron un informe psicológico sobre Epifanio a instancias de su Abogado defensor, en concreto con el objetivo de "emitir informes psicológicos sobre posibles patologías, trastornos psicóticos y de personalidad, trastornos sexuales, etc., que afecten a su capacidad volitiva y de entendimiento de los hechos que se imputan", señalando las peritos que para la realización del informe se practicó una exploración psicológica en las dependencias de los calabozos de los Juzgados el día 14 de mayo de 2009 y como técnicas psicodiagnósticas aplicadas se utilizaron una entrevista clínica individual semiestructurada, un estudio de la documentación aportada con el oficio", y se indica que "el peritado no accedió a realizar el Inventario Clínico Multiaxial de Millón".

A la exploración psicológica las peritos informan que "muestra una elevada frialdad emocional y escasa disposición a colaborar (incluso se niega a realizar una prueba psicodiagnostica)... impresiona clínicamente de inteligencia media, como la capacidad de comprensión y expresión verbal... en el área personal, según impresión clínica y estudio de la documental y de su trayectoria psicobiológica, se trata de una persona con rasgos claramente psicopáticos: frialdad emocional, ausencia de empatia y de remordimientos o sentimientos de culpa, comportamiento impulsivo (sin reparar en las consecuencias de su conducta) y agresividad... en relación con los hechos que se imputan mostró una actitud fría y cuasi despectiva cuando se menciona la información que figure en autos, respondiendo que "no sabe explicar cómo puede ser"; sin mostrar, como ya se ha señalado, ninguna resonancia o alteración emocional. Tampoco da muestras de ansiedad ante posibles consecuencias que puedan tener los hechos, verbal izando que no hay nada que le preocupe, salvo que está en prisión...".

Como conclusiones las peritos informan:

"Según los datos obtenidos en la exploración se puede concluir

No se detectan alteraciones psicopatológicas en el informado que afecten a su capacidad de comprensión de las normas de actuar conforme a ella;

Presenta un trastorno antisocial de la personalidad F 60.2 [301.7] del DSM-4-TR. Caracterizado por un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás, fracaso en adaptarse a las normas sociales, impulsividad, irritabilidad y agresividad y falta de remordimiento;

Este trastorno no afecta la capacidad de comprensión de los hechos que se imputan".

Las peritos que realizaron el informe psicológico declararon en el acto del juicio oral que "realizamos una entrevista clínica semiestructurada y aplicamos una prueba psicodiagnostica en la Clínica pero el peritado no colaboró y después de responder a las dos primeras preguntas dijo que prefería no hacerlo y que no quería hacer la prueba... no se mostró colaborador... ni en esa parte y en varios momentos de la entrevista... y nosotras llegamos a la conclusión de diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad... decimos que no tiene ninguna de alteración cognitiva, ni patológica, que afecte a sus facultades de comprender los hechos que se le imputan y que presenta un trastorno antisocial de la personalidad... que señalamos que tiene rasgos de tipo psicopático en cuanto a frialdad emocional, ausencia de remordimiento, y no desde el desvalor de la norma... no presentaba ningún trastorno cognitivo, ninguna disminución de su capacidad cognitiva que afectase a la compresión normal de los hechos... se consideró una inteligencia media... no se apreció deficiencias cognitivas ni intelectivas... presenta un trastorno de personalidad y explicaría la manera que él actúa... no se explica por qué él actúa así... no tiene limitada su capacidad de actuar pero el diagnóstico es que no se explica las razones por la que actúa así... no le limita su capacidad de actuar de otra manera... este trastorno incidiría facilitando la capacidad delictiva ya que en realizada delitos sin sentimiento de culpabilidad... no empatiza con los sentimientos ajenos... este tipo de rasgos puede incidir facilitando conductas que atenten contra la norma... que atenten contra los códigos éticamente establecidos... y los manuales diagnósticos no se habla tanto de psicopatía como de antisocial... La psicopatía conlleva otros factores que no apreciaron en este caso... Hay escalas para evaluar las posibles psicopatías y en el caso que nos ocupa no lo pudimos llevar a cabo por su falta de colaboración... sin esa colaboración no podemos llegar a decir que presenta una psicopatía como tal y señalamos exclusivamente que apreciemos ciertos rasgos que forman parte del trastorno... es una persona que no tiene interiorizado la norma, no tiene en cuenta a los demás y no tiene en cuenta los deseos de los demás, elude las normas, los derechos de los demás sin presentar remordimiento ni afectación por ello... uno de los requisitos para poder fundamentar el diagnóstico de trastorno de personalidad antisocial es que en el sujeto, antes de los quince años, se haya presentado conductas disociales contrarias a la norma... esta persona presentaba conductas ilícitas, asociales, antes de los quince años, cuando fue menor de edad, y fue internado en centros de reforma... reiteradamente ha incumplido las normas... Él sabe perfectamente que hace mal... La inteligencia está dentro de la media... cuando no se mostró colaborador no dio ningún motivo... quizá mostró una actitud fría y desafiante este tipo de personas no se muestra cercano a las personas víctimas... tampoco mostró ningún tipo de resonancia emocional ante la gravedad del procedimiento que tenía... decimos que esta persona era impulsiva a la vista de la documentación, ya que ya tenía otros incidentes delictivos mostrando un comportamiento agresivo... con nosotros no se mostró agresivo... intentamos abordar la problemática de la relaciones personales y nos dijo que había tenido relaciones de pareja que nos señaló que era de carácter normal... fue información que nos aportó él, sin poderlas contrastar... nos dijo que llevaba con una pareja tres años y que rompieron unos días antes a ser detenido y que su pareja había quedado embarazada... nos refirió que la familia de la supuesta pareja no le gustaba esta relación y por lo tanto queda rechazado por el la familia de su pareja... les manifestó que habían discutido de unos días antes por si tenían el niño o no, pero no refirió ningún tipo de ánimo de venganza o resentimiento... tampoco recibió odio, venganza o resentimiento contra las personas no latinas...... decimos que el informado presentaba una actitud

despectiva respecto del estudio que estábamos realizando... también reflejaba una situación despectiva respecto a la situación... incluso a pesar de las pruebas que contra él existían en el procedimiento... y de las posibles penas que podían pedir contra él por los hechos que le imputaban... mostrando una actitud como que todos esos datos no le afectaban a él... nos planteamos una posible psicopatía como podrían presentar los violadores en serie pero, sin descartarlo, no lo podemos apreciar ante la imposibilidad de realizar la prueba que rechazó el informado... No pudimos graduar la gravedad de los rasgos psicopáticos y tal como lo solicitaba el Abogado de la defensa ya que se reclamaba se graduara del 1 al 10, no siendo posible dicha evaluación, teniendo en cuenta además que no se diagnóstico la psicopatía sino que se diagnosticó como trastorno antisocial de personalidad... Quizá podríamos evaluarlo de grado moderado y grave, pero no podemos evaluar la psicopatía ya que no diagnosticado psicopatía... Consideramos que tenemos información suficiente sustentada por el diagnóstico que realizamos, es decir trastorno antisocial... considera que este trastorno de antisocial condiciona y mediatiza el comportamiento del sujeto y facilita la comisión de ciertas actuaciones delictivas... aunque la familia puede decir que Epifanio no es una persona agresiva, sí que nos refirió haber tenido otros hechos delictivos por los que había sido condenado a incluso había estado en libertad vigilada... a pesar de que el procedimiento que tenía pendiente era de extrema gravedad, considero que no es muy normal que no reaccionar frente a la trascendencia del procedimiento, planteando una actitud despectiva y sin darle importancia al mismo... nos dice que consumía droga pero que lo podía controlar... nos dijo que en prisión no consumía nada... sin necesidad de ayuda... demuestra así que puede controlar sus impulsos... el hecho de que sea una persona impulsiva no quiere decir que tenga un trastorno de control de impulsos... existen tratamientos para el diagnóstico realizado pero hasta el momento no tienen demasiado éxito... entre otras cosas porque son personas que no tienden a colaborar, pues tienden a manipular la situación Para el trastorno de personalidad no existen tratamientos efectivos y respecto de los rasgos psicopáticos en ocasiones los tratamiento redundan de forma negativa ya que pueden proyectar frente a los demás imagen contraria a la realidad... mostrándose como personas virtuosas... en conclusión, considera que no existe un tratamiento efectivo con respecto a este tipo de personalidad... La agresividad se evalúa con la gravedad de las conductas... ».

En primer lugar debemos poner de relieve la falta colaboración por parte del acusado Epifanio en la realización de la prueba pericial psicológica que intentaron realizar las psicólogas adscritas a la Clínica Médico Forense y que impidieron quizá profundizar en posibles trastornos planteados por la defensa, por lo que insistimos, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ser plenamente acreditadas por quien las invoca, por lo que la falta de colaboración solamente puede perjudicar en este caso a la defensa de Epifanio .

2.3.- Conforme al Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales de la American Psychiatric Association (DSM- IV-TR) los Criterios para el diagnóstico del Trastorno antisocial de la personalidad F60.2 (301.7) son:

"A. Un patrón general de desprecio y violación de los derechos de los demás que se presenta desde la edad de 15 años, como lo indican tres (o más) de los siguientes items:

1. fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, como lo indica el perpetrar repetidamente actos que son motivo de detención

2. deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer

3. impulsividad o incapacidad para planificar el futuro

4. irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones

5. despreocupación imprudente por su seguridad o la de los demás

6. irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de mantener un trabajo con constancia o de hacerse cargo de obligaciones económicas

7. falta de remordimientos, como lo indica la indiferencia o la justificación del haber dañado, maltratado o robado a otros

B. El sujeto tiene al menos 18 años.

C. Existen pruebas de un trastorno disocial que comienza antes de la edad de 15 años.

D. El comportamiento antisocial no aparece exclusivamente en el transcurso de una esquizofrenia o un episodio maníaco».

2.4.- Se plantea en primer lugar la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal del artículo 20,1 del Código Penal por padecer el acusado trastornos de personalidad o psicopatía es graves.

El artículo 20,1 del Código Penal prevé la exención de responsabilidad criminal "al que de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

Las peritos psicólogas llegaron a la conclusión contraria, que Epifanio , con una inteligencia media, tiene una capacidad de comprensión plena, y sin perjuicio de que no tenga empatia con las víctimas, es consciente de la gravedad de los hechos que cometió, es plenamente consciente de la ilicitud de los mismos y de los sufrimientos que dichos hechos agresivos pueden ocasionar en las víctimas, y así consideramos se desprende de las expresiones proferidas por parte del acusado durante la ejecución de los delitos ahora objeto de condena, despreciando verbalmente a las víctimas, agrediéndoles física y sexualmente.

El posible diagnóstico realizado por la psicólogas de trastorno antisocial de personalidad, diagnóstico realizado conforme a la calificación del DSM-4-TR -diagnóstico realizado por psicólogos lo que es cuestionado por psiquiatras en tanto se refieren a un Manual de Psiquiatría-, en absoluto pone de manifiesto alteraciones psicopatológicas en el acusado sobre su capacidad de comprensión de la norma, sobre la compresión de la gravedad e ilicitud de los hechos que realizaba y tampoco sobre su capacidad de controlar sus impulsos y de poder actuar voluntariamente conforme a la norma.

Incluso en sus síntomas referidos por la psicólogas que comprenden el trastorno antisocial de la personalidad, desprecio y violación de los derechos de los demás, impulsividad, irritabilidad, agresividad, falta de remordimiento, fracaso en adaptarse a las normas sociales, si se parte de que el acusado no tiene alteraciones psicopatológicas y que es perfectamente consciente de la norma penal, del daño que con su conducta provoca a las víctimas y es consciente de la gravedad y de la ilicitud de esa conducta, dicho trastorno entendemos que en ningún momento deben ser objeto de un menor reproche penal, ni como eximente -completa o incompleta-, ni como atenuante, ante la concreta gravedad de los hechos objeto de acusación y ahora de condena, hechos que incluso desde la perspectiva naturalística, es de plena comprensión que resultan graves, perjudiciales y dañinas para las víctimas y, por supuesto, ilícitos penales.

No podemos dejar de analizar la conducta del acusado durante el juicio y que puede perfectamente ser coherente con ese diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad, pero lo relacionamos más con una posible "inmadurez" en el desarrollo de su personalidad, no en el sentido del antiguo concepto de inimputabilidad, sino desde la perspectiva de negarse a asumir las consecuencias de sus actos como adultos, no como incapacidad de comportarse como adultos sino como actitud cómoda o incluso egoísta de no asumir una posición seria y responsable en la sociedad.

Epifanio , cuando cometió los hechos tenía dieciocho años. El artículo 69 del Código Penal prevé desde su origen la posibilidad de dar una respuesta diferente a los mayores de 18 años y menores de 21, remitiéndose a la ley que regule la responsabilidad penal de los menores, precepto que escasamente se aplicó durante un mes, pero a supuestos no tan graves como los hechos ahora objeto de enjuiciamiento, ya que para poderse aplicar la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores a los mayores de 18 años y menores de 21, se exigía que los delitos imputados fueran de carácter menos grave y que en ningún caso existiera violencia o intimidación en las personas.

Ese "diagnosticado" psicológicamente posible trastorno antisocial de la personalidad entendemos que no debe operar como circunstancia eximente ni atenuante de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de que dicho trastorno, evidenciado con la gravedad de los hechos cometidos por el acusado y su actitud frente a los mismos, exigirá que Instituciones Penitenciarias tenga una importante y difícil misión en el necesario e intenso tratamiento que Epifanio precisa y que debe desarrollar en sus funciones constitucionales de reinserción y rehabilitación social durante la ejecución de las penas privativas de libertad que se imponen en esta sentencia.

2.5.- A idéntica conclusión llega el Tribunal Supremo ante el mismo diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad.

En sentencia n° 1190/2009, de 3 de diciembre (Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón), el alto tribunal, tratando de forma profunda la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la trascendencia que en la culpabilidad tienen los diagnosticados trastornos de personalidad, estudia de forma concreta el trastorno antisocial de personalidad, único diagnóstico presentado con cierta base probatoria por la defensa de Epifanio y no le otorga trascendencia suficiente para modificar la culpabilidad:

"El recurrente, conforme al informe de valoración psicológica, folios 119 a 121 del rollo de la Sala, presenta una personalidad compatible con trastorno antisocial de la personalidad, con presencia de indicadores de rasgos psicopáticos.

Pues bien el trastorno antisocial de la personalidad (o disocial, según la D.S.M. F. 60.2) se caracteriza, según las Clasificaciones Internacionales a que nos hemos referido, por:

- Despreocupación por los sentimientos de los demás y falta de capacidad de empatia.

- Actitud marcada y persistente de irresponsabilidad y despreocupación por las normas, reglas y obligaciones sociales.

- Incapacidad para mantener relaciones personales duraderas.

- Muy baja tolerancia a la frustración, con bajo umbral para descarga de agresividad, dando lugar a un comportamiento violento.

- Irritabilidad y agresividad, indicados por peleas físicas repetidas y agresiones.

- Incapacidad para sentir culpa y poder aprender de la experiencia, en particular del castigo.

- Marcada predisposición a culpar a los demás o a ofrecer racionalizaciones verosímiles del comportamiento conflictivo.

- Falta de remordimientos como lo indica la inferencia o la justificación de haber dañado o maltratado a otros.

En definitiva, las personas diagnosticadas de trastornos antisociales de la personalidad, o antiguamente llamados psicópatas desalmados o "moral insaniti" a pesar de la incorregibilidad de sus actos, tienen suficiente inteligencia para inhibirlos e incluso corregirlos, por lo que a pesar de su desviación instintiva, afectiva y volitiva, poseen capacidad suficiente para reprimirlos -por ello la mayoría de los autores niegan su inimputabilidad), son, por tanto, sujetos que conocen perfectamente las escalas de valores, pero son incapaces de sentirlas. Es frecuente que el sexo les produzca gran inseguridad, con lo cual baja su dintel a la frustración y es frecuente que manifiesten conductas neuróticas.

Este tipo de personas suelen ser celosas, suelen tratarse de personas rencorosas, feroces, vengativas, cínicas, orgullosas e indisciplinadas. Es también frecuente que muestren precozmente su perversión, careciendo de vergüenza, pundonor, arrepentimiento, fiabilidad y respeto. Carecen, por tanto, de empatia, teniendo escasa fiabilidad en sus manifestaciones y tendiendo a manipular los pensamientos y sentimientos de los demás en beneficio propio.

En el caso presente en el informe de valoración psicológica antes referido destaca que no es apreciable un cuadro paranoide o interpretación delirante de la realidad y no han podido constatarse datos que sugieran trastorno en los aspectos psicológicos que pudieran afectar a una percepción y comprensión de la realidad o de las consecuencias de las propias acciones, para concluir que según la valoración psicológica realizada, el informado no presenta alteraciones de tipo psicótico, delirante o deterioro cognoscitivo o cualquier otro que pudiera modificar sus capacidades cognoscitivas o volitivas en relación a los hechos imputados.

Consecuentemente el motivo deviene improsperable.

3.- Determinación de las penas:

3.1.- Penas por los delitos de robo con violencia e intimidación:

La pena prevista en el artículo 242.2 del Código Penal al delito de robo con violencia e intimidación cometido haciendo uso de arma o instrumento peligroso es a pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años.

Al concurrir en los robos descritos en los hechos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, una circunstancia modificativa agravante, conforme al

artículo 66.1.3ª debe aplicarse la pena en su mitad superior: pena de prisión de 4 años y 3 meses a 5 años.

Conforme a la dinámica de la comisión de estos concretos delitos y desde la perspectiva de resto de penas que se imponen se determina la pena mínima dentro de tales límites:

Pena de prisión de 4 años y 3 meses por cada uno de los cuatro delitos de robo con violencia e intimidación descritos en los cuatro primeros hechos declarados probados;

Pena de prisión de 3 años y 6 meses por el delito de robo con violencia e intimidación descrito en el hecho declarado probado quinto.

3.2.- Penas por los delitos continuados de violación:

El acusado Epifanio cometió cuatro delitos continuados de violación (descritos en cada uno de los cuatro primeros Hechos declarados Probados) de los artículos 178 y 179 del Código Penal conforme al subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .

El delito de violación se castiga en el artículo 179 del Código Penal con la pena de 6 a 12 años de prisión. Al aplicarse el subtipo agravado del artículo 180.1.5ª la pena tipo es prisión de 12 a 15 años.

Como de califica el delito como continuado, el artículo 74.1 del Código Penal establece que la pena se impondrá en su mitad superior: 13 años y 6 meses de prisión.

La gravedad de las penas y la multiplicidad de las mismas no justifican la elevación de grado que también prevé el artículo 74.1 en su último incido, tal como reclama la acusación particular ejercitada por doña Aurora y, alternativamente, la acusación particular de doña Trinidad .

Como concurre en los cuatro casos una circunstancia modificativa agravante (artículo 22.2a del Código Penal ), conforme al artículo 66.1.3a debe aplicarse la pena en su mitad superior, resultando la pena de prisión de 14 años y 3 meses a 15 años.

Teniendo en cuenta la multiplicidad de acciones de penetración, la edad de las víctimas, la actitud del acusado durante la comisión de los hechos delictivos despreciando y vejando a las víctimas mientras cometía tan graves actos, sin que muestre ningún signo de arrepentimiento ni de la trascendencia del mal infringido, dentro del pequeño marco penal resultante imponemos la pena máxima: 15 años de prisión por cada uno de los cuatro delitos continuados de violación.

3.3.- Pena por el delito contra la integridad moral:

La pena prevista en el artículo 173.1 del Código Penal es la pena de prisión de seis meses a tres años.

La única acusación formulada por este delito, el Ministerio Fiscal, no considera concurra circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en aplicación del artículo 66.1.6° del Código Penal , se individualizará la pena teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Consideramos que la conducta realizada por el acusado contra don Adolfo y que hemos calificado como delito contra la integridad moral, provocándole un especial sufrimiento moral que aún persiste tal como se ha puesto de manifiesto en el acto de juicio oral, merece un reproche penal máximo, ya que consideramos que la actuación de Epifanio ejecutando las diversas violaciones de Noemi encima del mismo, entonces su novio, causó un daño moral especialmente grave y pone de relieve una crueldad inusitada en el autor que merece el reproche penal máximo: 2 años de prisión.

3.4.- Penas por las faltas de lesiones:

El artículo 617 del Código Penal prevé la pena de localización permanente de 6 a 12 días o multa de uno a dos meses.

El Ministerio Fiscal solicita las penas máximas.

Teniendo en cuenta que el acusado las circunstancias de lugar y tiempo, que facilitaba la comisión de los hechos delictivos pretendidos por el acusado imponemos la pena en su mitad superior, conforme a las reglas de determinación de la pena que para las faltas establece el artículo 638 del Código Penal: 10 días de localización permanente por cada una de las dos faltas de lesiones.

4.- Penas accesorias:

4.1.- Las penas impuestas superiores a diez años de prisión conllevan la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena

(artículo 55 del Código Penal ) y las penas inferiores a los diez años de prisión conllevan la pena accesoria que establecemos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la condena (artículo 56.1 del Código Penal ).

4.2.- Pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con las víctimas:

Todas las acusaciones, pública y particular, solicitan se imponga la pena accesoria de prohibición al acusado de aproximarse y comunicarse con las víctimas.

El artículo 57 del Código Penal establece que los jueces y tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, y atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las previsiones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, cumpliéndose estas prohibiciones de forma simultánea.

El artículo 48 del Código Penal prevé como penas privativas de derechos la prohibición de aproximarse a la víctima, impidiendo al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y el párrafo tercero también prevé la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide el penado establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Entendemos que la gravedad de los hechos justifican la imposición de las dos penas reclamadas por las acusaciones pública y particulares consistentes en la prohibición al acusado Epifanio , durante dieciocho años, de aproximarse a las víctimas de los delitos de agresión sexual en un radio inferior de 500 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por las víctimas.

También consideramos proporcional a la gravedad de los hechos objeto de condena, imponer al acusado Epifanio la prohibición de comunicarse por cualquier medio con las víctimas durante el tiempo de dieciocho años.

No consideramos proporcional ni necesaria la imposición de la pena reclamada por la defensa de doña Aurora consistente en la prohibición al acusado de acudir y residir en la localidad de Madrid, y ello teniendo en cuenta la magnitud de la ciudad de Madrid y las más fáciles y lógicas posibilidades de reinserción familiar, social y laboral del acusado en el momento en que deba quedar en libertad.

5.- Limite temporal de ejecución de la pena privativa de libertad:

5.1.- Conforme el artículo 76, párrafo 1 del Código Penal , el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años.

Excepcionalmente en el apartado a) de este mismo artículo 76.1 establece el límite de veinticinco años -reclamado por alguna de las acusaciones particulares- "cuando el sujeto haya sido condenado por dos más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años". Dicha petición es coherente con su solicitud de pena conforma a la pena exasperada ante el delito continuado ("pudiendo llegar hasta la mitad de la pena inferior de la pena superior en grado"), pero la concreta referencia del artículo 76.1.a) a que alguno de los dos delitos esté "castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años" parece referirse a la pena tipo del delito, y consideramos que otra interpretación sería expansiva y contraria a los principios del Derecho Penal y llegaría a conclusiones contradictorios con la interpretación y aplicación que de los hechos hemos realizado como delito continuado de violación, rechazando el concurso real de varios delitos de violación.

Consideramos por lo tanto que en el presente supuesto, Epifanio ha sido condenado por varios delitos continuados de violación cuya pena tipo máxima es de quince años de prisión, por lo que su cumplimiento sucesivo excedería el límite máximo establecido en el artículo 76 del Código Penal , por lo que el tiempo máximo de cumplimiento de todas las penas privativas de libertad impuestas en la presente sentencia debe ser de veinte años.

5.2.- Como la pena a cumplir resultante de la aplicación del artículo 76.1 del Código Penal (20 años de prisión) resulta inferior a la mitad de la suma total de las penas impuestas (pues la suma total de las penas impuestas suponen 79 años y seis meses de prisión) consideramos conveniente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 78.1 del Código Penal , de tal forma que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se referirán a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia, permitiéndose así evaluar de forma individualizada y concreta la evolución del penado en su compleja y necesaria reeducación y tratamiento.

OCTAVO.- Costas:

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26.11.97 , 16.7.98 , 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular" ( S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.- Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a todas las acusaciones particulares ejercitadas en el presente procedimiento deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado Epifanio en tanto han ejercitado acciones penales y civiles que plenamente les ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la responsabilidad penal y civil impuesta en esta sentencia.

Fallo

PRIMERO: Por el hecho declarado probado PRIMERO (ocurrido el día 15 de agosto de 2007):

1. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y TRES MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito continuado de violación de los artículos 178, 179 y 181.1.5ª del Código Penal , cometido sobre la persona de doña Noemi , concurriendo la circunstancias agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN. con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

3. IMPONEMOS a don Epifanio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a doña Noemi , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante el tiempo de dieciocho años;

4. IMPONEMOS a don Epifanio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Noemi por un período de dieciocho años;

5. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito contra la integridad moral cometido sobre la persona de don Adolfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

6. En concepto de responsabilidad civil, don Epifanio deberá indemnizar en las siguientes cantidades a las personas que se indican:

a) A doña Noemi en la cantidad de 72.000 euros por los daños morales, en 600 euros por el dinero sustraído utilizando su tarjeta bancaria y en 467 euros por el valor de los efectos sustraídos;

b) A don Adolfo en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales y en la cantidad de 141 euros por el valor de los efectos sustraídos;

7. ABSOLVEMOS a don Epifanio del delito de asociación ilícita y del delito de amenazas por los que había sido acusado en el presente procedimiento en relación al este Hecho Primero.

8. ABSOLVEMOS a don Prudencio de los delitos de violación, asociación ilícita, robo con intimidación y amenazas por los que había sido acusado por la acusación particular en relación a este Hecho Primero;

9. ABSOLVEMOS a don Florencio de los delitos de violación, asociación ilícita, robo con intimidación y amenazas por los que había sido acusados por la acusación particular en relación a este Hecho Primero;

SEGUNDO.- Por el hecho declarado probado SEGUNDO (ocurrido el día 27 de agosto de 2007):

1. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y TRES MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito continuado de violación de los artículos 178, 179 y 181.1.5ª del Código Penal , cometido sobre la persona de doña Aurora , concurriendo la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

3. IMPONEMOS a don Epifanio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a doña Aurora , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante el tiempo de dieciocho años;

4. IMPONEMOS a don Epifanio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Aurora por un período de dieciocho años;

5. En concepto de responsabilidad civil, don Epifanio deberá indemnizar a doña Aurora en la cantidad la cantidad de 72.000 euros por los daños morales y en la cantidad de 35 euros por el dinero y el valor de los objetos sustraídos;

TERCERO.- Por el hecho declarado probado TERCERO (ocurrido el día 10 de septiembre de 2007):

1. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y TRES MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito continuado de violación de los artículos 178, 179 y 181.1.5ª del Código Penal , cometido sobre la persona de doña Joaquina , concurriendo la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

3. IMPONEMOS a don Epifanio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a doña Joaquina , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante el tiempo de dieciocho años;

4. IMPONEMOS a don Epifanio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Joaquina por un período de dieciocho años;

5. En concepto de responsabilidad civil, don Epifanio deberá indemnizar en las siguientes cantidades a las personas que se indican:

a) A doña Joaquina en la cantidad de 72.000 euros por los daños morales y en la cantidad de 120 euros por el dinero y el valor de los efectos sustraídos y no recuperados.

b) A don Sebastián en la cantidad de 260 euros por el valor de los efectos sustraídos y del el dinero sacado con su tarjeta bancaria.

6. ABSOLVEMOS a don Epifanio del delito de abuso sexual, del delito contra la integridad moral y del delito de amenazas por los que también ha sido acusado en relación a estos hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007. El delito de agresión sexual del artículo 178 por el que también había sido expresamente acusado se entiende calificado, integrado y penado en el delito a continuado de violación por el que se le condena.

7. ABSOLVEMOS a don Pascual de los delitos de violación, robo con intimidación (fuerza) y contra la integridad moral por los que había sido acusado en relación a estos hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007.

8. ABSOLVEMOS a doña Ana de los delitos de violación, robo con intimidación (fuerza) y contra la integridad moral por los que había sido acusada en relación a estos hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En relación al hecho declarado probado CUARTO (ocurrido sobre las 2:15 horas del día 21 de septiembre de 2007):

1. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS y TRES MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito continuado de violación de los artículos 178, 179 y 181.1.5ª del Código Penal , cometido sobre la persona de doña Trinidad , concurriendo la circunstancia agravante 2ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de QUINCE AÑOS de PRISIÓN. con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;

3. IMPONEMOS a don Epifanio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a doña Trinidad , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante el tiempo de dieciocho años;

4. IMPONEMOS a don Epifanio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Trinidad por un período de dieciocho años;

5. En concepto de responsabilidad civil, don Epifanio deberá indemnizar en las siguientes cantidades a las personas que se indican:

a) A doña Trinidad en la cantidad de 72.000 euros por los daños morales;

b) A don Alonso en la cantidad de 205 euros;

6. ABSOLVEMOS a don Epifanio del delito de asociación ilícita y del delito de abuso sexual por los que había sido acusado en el presente procedimiento en relación al este Hecho Cuarto.

7. ABSOLVEMOS a don Pascual de los

delitos de asociación ilícita, robo con intimidación, violación, y abuso sexual por los que había sido acusado en relación a este Hecho Cuarto;

8. ABSOLVEMOS a doña Ana de los delitos de asociación ilícita, violación, robo con intimidación y abuso sexual por los que había sido acusada en relación a este Hecho Cuarto;

QUINTO.- Por el hecho declarado probado QUINTO (ocurrido sobre las 21:00 horas del día 21 de septiembre de 2007):

1. CONDENAMOS a don Epifanio como autor responsable de un delito de robo con intimidación, agravado por el uso de arma o instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. CONDENAMOS a don Epifanio como autor de una falta de lesiones del artículo 617,1 del Código Penal , cometido sobre la persona de don Cristobal , a la pena de DIEZ DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE:

3. CONDENAMOS a don Epifanio como autor de una segunda falta de lesiones del artículo 617,1 del Código Penal , cometido sobre la persona de doña Fátima , a la pena de DIEZ DÍAS de LOCALIZACIÓN PERMANENTE;

4. En concepto de responsabilidad civil don Epifanio

deberá indemnizar a doña Pascual en la cantidad de 570 euros por los daños morales consecuencia de las lesiones sufridas, y en la cantidad de 140 euros por los efectos sustraídos y no recuperados.

SEXTO.- Por el hecho SEXTO objeto de inicial acusación (ocurrido sobre las 21:30 horas del día 21 de septiembre de 2007):

1. ABSOLVEMOS a don Epifanio del delito de robo con intimidación así como de la falta de lesiones en virtud del principio acusatorio, por haberse retirado toda acusación por estos hechos.

SÉPTIMO.- Régimen de cumplimiento de la penas privativas de libertad:

A. Se fija el límite temporal máximo de cumplimiento de todas las penas impuestas a don Epifanio en la presente sentencia en VEINTE AÑOS de PRISIÓN, conforme al artículo 76.1 del Código Penal .

B. Conforme al artículo 78.1 del Código Penal los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se referirán a la suma de la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia.

C. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado Epifanio todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

OCTAVO.- Costas

A. CONDENAMOS a don Epifanio al pago de las una quinta parte de las costas causadas, con expresa inclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares;

B. Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil de Epifanio .

C. Declaramos de oficio el resto de costas causadas ante la absolución de cuatro de los inicialmente acusados.

NOVENO.-

Devuélvanse los efectos ocupados a los acusados y que no tengan relación con actividades delictivas -según ha informado la policía- a sus legítimos propietarios.

Interésese del Juzgado de Instrucción n° 39 de Madrid informe si dispone de testimonio de las actuaciones para poder proseguir el procedimiento contra el resto de los procesados en el presente procedimiento en el caso de ser habidos y que se encuentran en rebeldía. En caso contrario deberá deducirse testimonio y remitirse al tal Juzgado de Instrucción a esos fines.

DÉCIMO.-

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, en el día de su fecha. Doy fe.-

ÍNDICE

Encabezamiento

Partes procesales ..............................................................................

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal........................................................................

Segundo.- Conclusiones definitivas de la acusación particular ejercitada por doña Noemi .......................................................................................................................................... Tercero.- Conclusiones definitivas de la acusación particular ejercitada por doña Aurora .................................................................................................................................................. Cuarto.-Conclusiones definitivas de la acusación particular ejercitada por doña Joaquina ...................................................................................................................................................

Quinto.- Conclusiones definitivas de la acusación particular ejercitada por doña Trinidad ..............................................................................................................................................

Sexto.- Conclusiones definitivas de la defensa de don Epifanio ...................................

Séptimo.- Conclusiones definitivas de la defensa de don Pascual .......

Octavo.- Conclusiones definitivas de la defensa de doña Ana ...................

Noveno.- Conclusiones definitivas de la defensa de don Prudencio ..................

Décimo.- Conclusiones definitivas de la defensa de don Florencio ..................

II.- HECHOS PROBADOS

HECHO PROBADO PRIMERO

HECHO PROBADO SEGUNDO

HECHO PROBADO TERCERO

HECHO PROBADO CUARTO

HECHO PROBADO QUINTO

III.- RAZONAMIENTOS JURIDICOS

CUESTIONES PRELIMINARES

1.- Sobre la posible nulidad de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada sobre Ana .

2. -Sobre la posible confesión de los hechos por el acusado Epifanio ...................

PRIMERO.- Sobre los hechos ocurridos el día 15 de agosto de 2007 ................................................

1.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Primero como probado.....

2.- Calificación jurídica de los hechos

2.1.- Delito de robo con violencia e intimidación

2.2.- Delito o delitos de violación

2.3.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.1

2.4.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.2ª ..............................................................

2.5.-Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.5ª .................................................................

2.6.- Delito contra la integridad moral.......................................................................................

2.7.- Sobre el delito de asociación ilícita ....................................................................................

2.8.- Delito de amenazas..............................................................................................................

3.Autoría

3.1.- Sobre la autoría del acusado don Epifanio ....................................................

3.2.- Posible implicación en este Hecho Primero de los acusados don Prudencio y don Florencio ......................................................................

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo.............................

5.- Responsabilidad Civil.

5.3.1.- Indemnización a favor de doña Noemi .................................

5.3.2.- Indemnización a favor de don Adolfo ..................................................

SEGUNDO.- Sobre los hechos ocurridos el día 27 de agosto de 2007..................................................

1.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Segundo como probado ..

2.- Calificación jurídica de los hechos...........................................................................................

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación ....................................................................

2.4.- Delito continuado de violación ........................................................................................

2.5.- Subtipo agravado del artículo 180.1.51 .........................................................................

3.Autoría.....................................................................................................................................

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo ..........................

5 - Responsabilidad Civil

5.3.- Indemnización a favor de doña Aurora

TERCERO.- Sobre los hechos ocurridos el día 10 de septiembre de 2007

1.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Tercero como probado

2.- Calificación jurídica de los hechos

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación

2.4.- Un delito de violación o cuatro delitos de violación

2.4.4.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.11

2.4.5.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.21 del Código Penal

2.4.6.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.51 del Código Penal

2.5.-Sobre el delito de abuso sexual

2.6.-Sobre el delito de agresión sexual

2.8.-Sobre el delito contra la integridad moral

2.9.-Sobre el delito de amenazas

3.- Auditoría.

3.2.- Sobre la autoría del acusado don Epifanio

3.3.- Posible implicación en este Hecho Tercero de los acusados don Pascual doña Ana

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo.............................

4.1.- Sobre la agravante de alevosía

4.2.- Sobre la agravante de aprovechamiento de lugar y tiempo.............................................

4.3.- Sobre la agravante de racismo..........................................................................................

4.4.- Sobre la agravante de aumentar el sufrimiento de la víctima..........................................

5.- Responsabilidad Civil

5.3.- Indemnización a favor de doña Joaquina .........................................................

5.4.- Indemnización a favor de don Sebastián .......................................................

CUARTO.- Sobre los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007 ..............

1.-Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Cuarto como probado .

2.- Calificación jurídica de los hechos

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación

2.4.- Delito continuado de violación

2.4.2.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.1ª .........................................................

2.4.3.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.2ª del Código Penal .............................

2.4.4.- Sobre el subtipo agravado del artículo 180.1.5ª del Código Penal .............................

2.5.- Sobre el delito de abuso sexual.........................................................................................

2.6.- Sobre el delito de asociación ilícita....................................................................................

3.-Autoría

3.1.- Sobre la autoría del acusado don Epifanio .................................................

3.2.- Posible responsabilidad en este Hecho Cuarto de los acusados don Pascual y doña Ana ....................................................

3.3.2.- Posible intervención en los hechos de don Pascual ...

3.3.3.- Posible intervención en los hechos de doña Ana ............

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo............................

5.- Responsabilidad Civil

5.3.- Indemnización a favor de doña Trinidad .........................................

5.4.- Indemnización a favor de don Alonso

QUINTO.- Sobre los hechos ocurridos sobre las 21 00 horas día 21 de septiembre de 2007...........

1.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración del Hecho Quinto como probado ...

2.- Calificación jurídica de los hechos

2.3.- Delito de robo con violencia e intimidación .................................................................... 2.4.- Faltas de lesiones...............................................................................................................

3.- Autoría

4.- Circunstancias modificativas por la forma de comisión del hecho delictivo..

5.-Responsabilidad Civil

5.3.- Indemnización a favor de doña Fátima ..............................

SEXTO.- Sobre los hechos ocurridos el día 21 de septiembre de 2007, sobre las 21 30 horas.........

SÉPTIMO.- Sobre las posibles circunstancias modificativas del culpable y sobre la determinación de las penas..............................................................................................................................................

2.- Posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cuanto afectan a la culpabilidad del acusado Epifanio ........................................................

3.- Determinación de las penas...................................................................................................

3.1.- Penas por los delitos de robo con violencia e intimidación..............................................

3.2.- Penas por los delitos continuados de violación................................................................

3.3.- Pena por el delito contra la integridad moral....................................................................

3.4.- Penas por las faltas de lesiones........................................................................................

4.- Penas accesorias

4.1.- Penas de inhabilitación absoluta y especial.......................................................................

4.2.- Pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con las víctimas .............

5.- Límite temporal de ejecución de la pena privativa de libertad ...............................................

OCTAVO.-Costas

FALLO

PRIMERO.- Por el hecho declarado probado PRIMERO (ocurrido el día 15 de agosto de 2007)

SEGUNDO.- Por el hecho declarado probado SEGUNDO (ocurrido el día 27 de agosto de 2007)

TERCERO.- Por el hecho declarado probado TERCERO (ocurrido el día 10 de septiembre de 2007).

CUARTO.- En relación al hecho declarado probado CUARTO (ocurrido sobre las 2 15 horas del día 21 de septiembre de 2007)

QUINTO.- Por el hecho declarado probado QUINTO (ocurrido sobre las 21 00 horas del día 21 de septiembre de 2007)

SEXTO.- Por el hecho SEXTO objeto de inicial acusación (ocurrido sobre las 21 30 horas del día 21 de septiembre de 2007)

SÉPTIMO.- Régimen de cumplimiento de la penas privativas de libertad ......................................

OCTAVO. Costas

NOVENO.-

DECIMO.-