Sentencia Penal Nº 135/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 11/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00135/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DEGUADALAJARA

Sección nº 001

Rollo: 11/2011

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: 11/11

Procedimiento de Origen: SUMARIO 1/11

Juzgado de Procedencia: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GUADALAJARA

CONTRA: Agustín , Doroteo

Procurador: SANTOS PASCUA DÍAZ, ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOZOYA ALGORA, OSCAR ATIENZA SÁNCHEZ

ACUSACIÓN PARTICULAR: Primitivo

Procurador: ELADIA RANERA RANERA

Abogado: ELISA M. IÑIGUEZ DE LA TORRE

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 26/11

En Guadalajara, a quince de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral ante este Tribunal la causa seguida por el trámite de sumario nº 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara, Rollo de Sala nº 11/2011, seguida por delito de ASESINATO y ESTAFA contra Agustín , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa, representado por el Procurador Sr. PASCUA DÍAZ y defendido por el Letrado Sr. LOZOYA ALGORA y contra Doroteo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en prisión provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Sra. ACERO VIANA y defendido por el Letrado Sr. ATIENZA SÁNCHEZ, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Primitivo , representado por la procuradora Sra. RANERA RANERA y asistido de la letrada Sra. IÑIGUEZ DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 apartado primero del CP y otro de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 , 249, 16.1º y 62 del mismo texto punitivo, y reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados interesó se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 18 años de prisión por el delito de asesinato y la de 5 meses de prisión por el de estafa, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

La acusación particular calificó los hechos como proposición y conspiración para secuestro del artículo 164 en relación con el 168 y 17 del CP; asesinato con alevosía y ensañamiento de los artículos 139 y 140 y estafa del artículo 248 en relación con el 250.6º del mismo texto punitivo. Además solicitó se apreciaran las siguientes circunstancias agravantes: 1.- respecto de Agustín la alevosía (22.1º); el ensañamiento (22.5º); ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (22.2º); cometer el delito mediante precio , recompensa o promesa (22.3º) y reincidencia. 2.- respecto de Doroteo la alevosía (22.1º); el ensañamiento (22.5º); ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (22.2); cometer el delito mediante precio , recompensa o promesa (22.3). Interesó igualmente se les impusieran las siguientes penas: 1.- a Agustín, 5 años y 9 meses de prisión por el delito de conspiración y proposición para el secuestro; 25 años de prisión por el delito de asesinato y 6 años y 12 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros por el delito de estafa, accesorias legales, así como la prohibición de residir o acudir a la localidad de Cifuentes, prohibición de acercarse a los familiares de la víctima y prohibición de comunicarse con los familiares de la víctima por ningún medio durante 10 años. 2.- a Doroteo, 5 años y 9 meses de prisión por el delito de conspiración y proposición para el secuestro; 25 años de prisión por el delito de asesinato y 6 años y 12 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros por el delito de estafa, accesorias legales, así como la prohibición de residir o acudir a la localidad de Cifuentes, prohibición de acercarse a los familiares de la víctima y prohibición de comunicarse con los familiares de la víctima por ningún medio durante 10 años.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral sostuvieron:

1.- Agustín , que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 y otro de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 16.1º y 62 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.4º del CP - haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él a confesar la infracción a las autoridades-. Interesó se le impusiera la pena de 7 años de prisión por el delito de homicidio y 4 meses de prisión por la estafa con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2.- Doroteo, que los hechos serían constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 y otro de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 16.1º y 62 del CP, con la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.6º del CP al obrar el procesado, en la situación en que se encontraba, impulsado por un miedo insuperable que le hacía temer por su integridad o la de su familia o, en su caso, apreciar dicha circunstancia como eximente incompleta. Interesó en su consecuencia su libre absolución y de no accederse a ello , se le impusiera la pena de 10 años de prisión por el delito de homicidio y 4 meses de prisión por la estafa , con la accesoria de inhabilitación absoluta para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 apartado primero del CP . Ha resultado acreditada, efectivamente, la muerte dolosa de una persona y así resulta de las declaraciones de los acusados, del informe forense y de su ratificación por los peritos en el plenario.

Igualmente apreciamos la concurrencia del "animus necandi". En la perspectiva procesal de la prueba, se ha venido reiterando una constante doctrina jurisprudencial que entroniza, siquiera con fin enunciativo y no de modo cerrado, una serie de cánones valorativos para justificar la afirmación de que existe el "ánimo de matar" en el acusado. Entre tales criterios se han indicado, como resume la STS 1003/2006 de 19 de octubre los siguientes: "...1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, «también están las circunstancias personales de toda índole , familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales» (STS 17.194 ). 2) La personalidad del agresor, «decidida personalidad del agente y el agredido» ( STS 12.3.87 . 3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento. 4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda , «palabras que acompañaron a la agresión» ( STS 3.12.90 ) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal. 5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, «medios e instrumentos empleados en la agresión» ( STS 21.2.87 ). 6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, «las modalidades de ataque , el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado» ( STS 13.2.93 ). Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia, esta circunstancia de las zonas de las heridas, coinciden en considerarlo el argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor, «las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones» ( STS 9.6.93 ) no son extrañas otras de signo contrario, «el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" ( SS. 13.6.92 y 30.11.93 )». g) Insistencia y reiteración de los actos atacantes, «duración , número y violencia de los golpes» ( SS. 6.11.92 y 13.2.93 ), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública ( S. 28.3.95 ); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las SS. 14.6.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado. h) Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos , alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( S. 21.2.94 ). Estos criterios que «ad exemplum» se describen no constituyen un sistema cerrado o «numerus clausus», sino que se ponderan entre sí, para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor , como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es , cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos." En nuestro caso, la conducta de los procesados tapando la cabeza de la víctima con una manta , sujetando uno a Alejo y golpeándole el otro reiteradamente con una barra de hierro en la cabeza y por todo el cuerpo y después, como quiera que Alejo seguía con vida, mientras Doroteo lo sujetaba de un brazo y lo agarraba por el cuello, introduciéndole Agustín una bolsa de plástico fuerte y profundamente en la boca y metiéndole la mano para que la bolsa no se saliera, cerrándosela posteriormente para producirle la muerte por asfixia, permite apreciar, sin género de duda , una voluntad homicida en los acusados.

Además de ello estima la Sala que dicha muerte fue causada con alevosía lo que determina que los hechos se incardinen en la figura del asesinato de precedente mención.

Dice la STS de fecha 2 de noviembre del año 2.004 "Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Como señala la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003, "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar , un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar , que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa , sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002 , de 7 noviembre )."

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo , frente al mero abuso de Superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa , emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999 ).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto , fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso."

En el supuesto enjuiciado, del relato de hechos probados- "Cuando Alejo se encontraba inclinado sobre el vehículo mirando el motor, Doroteo le echó una manta por encima tapándole la cabeza , momento en el que mientras Doroteo lo sujetaba por la espalda , Agustín le golpeó en múltiples ocasiones en la cabeza y por todo el cuerpo con la barra de hierro que había llevado Doroteo, no pudiendo Alejo defenderse por estar con la cabeza tapada, cayendo al suelo y refugiándose debajo del coche, de donde ambos acusados lo sacaron tirándole de las piernas. Como quiera que Alejo seguía con vida, tras sujetarle Doroteo el brazo Derecho y Agustín el izquierdo, éste último cogió una bolsa de plástico introduciéndosela fuerte y profundamente en la boca y metiéndole la mano para que la bolsa no se saliera , al tiempo que Doroteo le agarraba la garganta hasta que le produjeron la muerte por asfixia"-, se infiere la ejecución del hecho alevosamente pues la víctima no podía esperar que cuando estaba examinando el motor del coche para comprobar su funcionamiento y sin previo enfrentamiento con ninguno de los acusados ni aviso de clase alguna, sea tapada su cabeza con una manta y comiencen a golpearle con una barra de hierro. Se elimina la defensa de la víctima tanto por lo inesperado del ataque , como por los medios utilizados para consumar la agresión ( tapándole la cabeza con una manta ), lo que determina, insistimos, la concurrencia de la alevosía que cualifica el asesinato, sin olvidar en ningún caso que, sin solución de continuidad y cuando se encuentra absolutamente desvalido y aturdido por los golpes recibidos ( los procesados refieren que únicamente gritaba y emitía como gruñidos fuertes ), le meten una bolsa de plástico en la boca introduciéndosela profundamente en la garganta, hasta causarle la muerte por asfixia.

El artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". De otra parte , el artículo 22.5, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". La jurisprudencia de esta Sala- dice la STS de fecha 23 de mayo del año 2.011 - "ha precisado en repetidas ocasiones ( SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007 , de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor , en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado , buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito , sino al aumento del sufrimiento de la víctima". Esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su animo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima ( STS 147/2007 de 19.2 )".

En lo concerniente al elemento objetivo, es apreciable ensañamiento- dice la STS de fecha 15 de julio del año 2.011 - : "por la causación del dolor mediante actos complementarios ejecutados a tal fin sin ser precisos para la consecución del resultado mortal; por la prolongación intencionada de la agonía retrasando la llegada de la muerte precisamente para aumentar el sufrimiento; o por la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento".

En nuestro caso no consideramos que ninguna de las acciones ejecutadas por los procesados ( golpear a la víctima con la barra de hierro primero e introducirle después una bolsa de plástico en la boca, cerrándosela y agarrándole por el cuello para provocarle la muerte por asfixia ), decíamos que no consideramos que ninguna de tales acciones fuera innecesaria para la consecución del resultado mortal sino que fueron ejecutadas , precisamente, para causar la muerte de la víctima. Esto es , los procesados trataron de acabar con la vida de Alejo primeramente golpeándole con la barra de hierro y al percatarse de que la víctima seguía con vida, asfixiándole con la bolsa que le introdujeron en la boca. No se trata por tanto de que ejecutaran actos complementarios y gratuitos con el único objetivo de causar mayor dolor, con lo que debe excluirse la primera de las modalidades de ensañamiento a la que acabamos de hacer mención. Nuestro TS no identifica pluralidad de heridas con ensañamiento (Sentencias de 23 de noviembre de 1996, 5 de marzo de 1996, 27 de febrero de 1992 , 21 de marzo de 1991, 11 de septiembre de 1991, 26 de septiembre de 1988 ).

No estimamos tampoco que prolongaran intencionadamente la agonía para aumentar el sufrimiento de la víctima.

Por último tampoco consideramos que eligieran especialmente el arma letal dejando de utilizar otro medio posible y menos cruento, pues en definitiva emplearon aquel al que accedieron con más facilidad. La mayor brutalidad que indudablemente supone el uso de la barra de hierro no implica necesariamente ensañamiento en la conducta de los procesados pues ello nos llevaría- como apunta la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de junio de 1999 -, a valorar más atenuadamente los males o muertes causados con armas más limpias, pero más letales, como las de fuego frente a otras más rudimentarias o de ocasión (objetos contundentes o armas blancas), que causaran mayores males, pero sólo debido a sus características o dinámica de uso , y no a una intencional elección de las mismas con fin de aumentar los sufrimientos de la víctima que es, en definitiva, lo decisivo. En los hechos enjuiciados los procesados utilizaron la barra de hierro y después la bolsa de plástico no con la finalidad de aumentar el dolor de la víctima , sino por la mayor facilidad con la que accedieron a ellas.

Respecto del elemento subjetivo, apunta la STS de fecha 14 de octubre del año 2.010 que "Elemento subjetivo, considerado en la STS. 1042/2005 de 29.9, como "un interno propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo", de modo que no se apreciará la agravante si no se da "la complacencia en la agresión" -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido" ( STS 896/2006 de 14.9 ) , y cuyo elemento "no puede ser confundido sistemáticamente con el placer morboso que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno", ( STS 357/2005 de 20.4 , con cita STS 2.526/2001 de 21.2002, que entendió que no implicaba la apreciación del ensañamiento vulneración del Derecho a la presunción de inocencia en un caso en que la víctima había recibido además de las puñaladas de índole mortal, otras meramente lesivas, innecesarias para la producción de la muerte, a lo que el Jurado atribuyó el único propósito de aumentar el sufrimiento. Es cierto que también a veces esta Sala habla de la necesidad de un animo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo (deliberación e inhumanidad), diciéndose en la STS. 26.9.88, seguida por la de 17.3.89 que "el ensañamiento ha de ser necesariamente frío , refinado y reflexivo, no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar", de modo que no ha sido apreciada (la especifica del asesinato) "cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un animo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida", afirmándose que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( SSTS. 2.469/2001 de 26.12 ). No obstante la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo, SS. 276/2001 de 27.2 y 2.404/2001 de 12.12, 996/2005 de 13.7, pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato , cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido , nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. Hay quien controla más y quien controla menos sus sentimientos. Y hay quien los mantiene disimulados en su interior. Y de esto no puede hacerse depender la existencia o no de ensañamiento ( STS 775/2005 de 12.4 : entendiendo, en definitiva, "el termino" deliberadamente como el conocimiento reflexivo de lo que se está haciendo, y la expresión "inhumanamente" como comportamiento impropio de un ser humano ( SSTS 1.760/2003 de 26.12, 1.176/2003 de 12.9 ). La STS 1232/2006 de 5.12 tras recordar que: "La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final" , añadiendo que "Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico". No apreciamos tampoco el elemento subjetivo en los términos que más arriba quedaron señalados , pues los actos ejecutados por los procesados iban dirigidos a causar la muerte de Alejo, no a aumentar su sufrimiento. Si bien es cierto que como aclararon los médicos forenses en el plenario los golpes propinados con la barra de hierro no causaron la muerte de Alejo, es incuestionable que facilitaron su ejecución, por lo que no son innecesarios de cara al resultado perseguido ni, consecuentemente , los ejecutores de la agresión pudieron deliberadamente asumir que su comportamiento era innecesario de cara al fin perseguido. Diremos para concluir que la brutalidad en la agresión de " violencia extrema" la calificaron los médicos forenses , iba dirigida a causar la muerte de Alejo y no su mayor sufrimiento, no produciéndose dicha muerte por la defensa realizada por la víctima y por haber amortiguado la manta que le tapaba , los golpes dirigidos a la cabeza.

Los hechos resultan igualmente constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 en relación con el 250.6º del CP. Como recuerda la STS nº 1.242/2.006, de 20 de Diciembre, el delito de estafa requiere la inexcusable concurrencia de los siguientes elementos que lo configuran: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante» , es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y debiendo valorarse aquella idoneidad tanto en atención a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia , mendacidad , fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición , a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado -el daño patrimonial- será producto de una actuación directa del propio afectado como consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido , genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero , no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5.º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa -aunque no necesariamente equivalente- al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria , no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere el «dolo subsequens» o sobrevenido, que no es anterior a la celebración del negocio de que se trate; el dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo -consciente de su maquinación engañosa- de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Todos y cada uno de ellos concurren en la conducta desplegada por los procesados quienes tras haber dado muerte a Alejo, fingen su secuestro y realizan una llamada telefónica a su familia para exigir un rescate por él de 60.000 euros, no llegando a alcanzar su propósito por el hallazgo del cadáver.

Concurre además el subtipo agravado previsto en el artículo 250.6º del Código Penal . Bastaría para justificar la aplicación de la citada modalidad agravatoria reproducir el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 marzo 2006 que, remitiéndose al fundamento de Derecho 4º de la Sentencia 142/2003 de 5 de febrero dice que "La cualificación específica del núm. 6º del art. 250.1 CP aparece redactada en los términos siguientes: "El delito de estafa será castigado con las penas de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando: 6º. Revista especial gravedad , atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

No ha de aplicarse esta norma, que prevé una agravación de la pena, más allá de lo que cabe deducir de su propio texto, so pena de incurrir en una aplicación analógica perjudicial al reo prohibida por el principio de legalidad que ha adquirido rango de Derecho fundamental por lo dispuesto en el art. 25.1 C.E., tal y como es entendido por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 77/1983 , 75/84 , 159/86 y 61/90 ), entre otras muchas) que se funda a su vez en el principio de seguridad jurídica (saber a qué atenerse) del art. 9.3 ( Ss. 101/88 y 93/91, entre otras).

Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en Sentencia de 29.7.98 (caso Marey ) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP, podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho , una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

1º. El valor de la defraudación.

2º. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000 ) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

3º. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

Repetimos , nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99 , 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001 ) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3 , a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia".

Así las cosas, la cantidad que se pretendía obtener por los acusados alcanzaba la suma de 60.000 euros , rebasando con creces el importe de 36.000 euros que se considera por la jurisprudencia como límite para aplicar por si sola la anterior modalidad agravatoria. No será necesario, por tanto, atender a la entidad real del perjuicio ni a la situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia. Tal interpretación es por lo demás acorde con la actual redacción del artículo 250 apartado 5º del CP que recoge el subtipo agravado «cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros».

No se podrá alegar que la cantidad no llegó a ser percibida por los procesados pues hemos de atender al importe que éstos pretendían obtener, con independencia de que por los avatares del caso no haya llegado a producirse desplazamiento patrimonial. De hecho la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 10 de marzo de 2006 dice que "a efectos de determinar la cuantía total de lo defraudado para resolver si se aplica o no el tan repetido art. 250.1 .6º, hay que tener en cuenta la suma de las cantidades totales de los delitos cometidos ya sean consumados o en grado de tentativa (...) la cuantía total, tanto en los delitos continuados como en los abarcados en la figura de estafa de especial gravedad del art. 250.1.6º, ha de fijarse , a efectos de imposición de la pena, computando las cuantías de unos y otros, consumados o intentados".

No apreciaremos, sin embargo, la proposición y conspiración para el secuestro del artículo 164 en relación con el 168 y 17 del CP que igualmente se imputa a los procesados por la acusación particular, toda vez que tal imputación no se acomoda a los hechos probados de la presente cuyo respeto nos impone concluir que su intención no fue el secuestro de la víctima pues, en primer lugar , carecería de sentido al conocer ésta sobradamente a uno de los acusados, en segundo lugar se compadece mal la alegada intención de secuestrar, con un ataque como el perpetrado tendente desde el primer momento a ocasionar la muerte y no a privar a Alejo de su libertad ambulatoria (lo que excluiría también el cambio de propósito en el momento de la ejecución del secuestro al que se refiere la acusación, pues no se trata de que los acusados decidieran dar muerte a Alejo por las dificultades que planteó la ejecución material del secuestro, sino que directamente lo acometieron para causarle la muerte ) y , en fin, el tantas veces repetido secuestro es incompatible con el hecho de portar los procesados una barra de hierro y un plástico en el vehículo propiedad de Doroteo , con la finalidad de causar la muerte a Alejo y envolver después el cadáver, decíamos que no apreciaremos dicha imputación pues lo ideado fue matar simulando un secuestro para así exigir un rescate.

SEGUNDO.- Responsabilidad de los acusados.

Agustín . Su participación en los hechos resulta de sus declaraciones sumariales, así como de la vertida en el plenario. De hecho su discrepancia respecto de la Acusación Pública se centra en la calificación jurídica del hecho, entiende que sería constitutivo de un delito de homicidio y no de asesinato, coincidiendo sin embargo , en cuanto cumple a su incardinación como asesinato, en la narración de los " facta " realizada por el Ministerio Público, decíamos que su discrepancia se centra en la calificación jurídica de la muerte de Alejo y en la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21 apartado cuarto del CP a la que después haremos referencia. Ciertamente sigue insistiendo en el plenario, al igual que hizo en su declaración policial y en el juzgado de instrucción, en que únicamente pretendía aparentar la comisión de un secuestro para ganar tiempo y poder hacer así frente a las deudas que le acuciaban, mas dicha afirmación se compadece mal con sus actos coetáneos a la muerte de Alejo - si lo que quería era simular que iba a cometer un secuestro para ganar tiempo no entendemos porqué lo mató- y aún anteriores visitando hasta en dos ocasiones a los familiares- primero al lugar donde estaban trabajando la víctima, su padre y un hermano y después a la tienda donde se hallaba la madre-, para asegurarse de que Alejo acudiría a su vivienda.

Doroteo . Su discrepancia respecto de la declaración prestada por Agustín se centra en: 1.- sostiene que se dirigió a Cifuentes acompañando a Agustín para ayudarlo en la venta de un vehículo tipo buggy propiedad de éste. 2.- afirma que ignoraba el verdadero propósito de su compañero hasta el mediodía del día 24 de mayo cuando- según refiere-, le dice que tiene la intención de secuestrar a Genoveva . 3.- niega que le echara la manta encima a la víctima y sostiene que se vio sorprendido por el comportamiento de su acompañante cuando comienza a golpear con la barra de hierro a Alejo . 4.- insiste en que se vio obligado a auxiliar al otro procesado quien llegó a agredirle hasta en dos ocasiones ( mano y hombro ) para que le ayudara en su propósito.

Sin embargo , tras la revisión de la prueba practicada concluimos que su intervención es la que se relata en los hechos probados. Para alcanzar tal conclusión disponemos en primer lugar de la declaración del otro procesado en instrucción y después en el plenario. En lo concerniente a la suficiencia incriminatoria de la declaración de un coimputado a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, ha señalado el TC que carecen de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa , debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no ( S.S.T.C. 34/2006, 230/2007 , 102/2008, 134/2009 ). Por su parte el TS (Sentencia de 23 de junio de 2003 ) afirma que corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma. Así, el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contenido, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente". Esta tesis de la necesidad de corroboración de la declaración del coinculpado es mantenida igualmente por otras Sentencias del Tribunal Supremo, así en las SSTS de 12 de diciembre de 2000, 17 de octubre de 2001 , 2 de diciembre de 2003, 23 de julio de 2004, 30 de noviembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 12 de enero de 2007 . Como exigencias que han de concurrir en dicha corroboración periférica podemos señalar las que siguen, a saber y en primer lugar que concurra no en cualquier punto de la declaración del coacusado, sino en relación a la participación del coinculpado incriminado en los hechos objeto de acusación ( SSTC 207/2002, 147/2004 y 10/2007 ). En segundo lugar no constituye una prueba autónoma o en sí misma considerada pues, en otro caso , bastaría ésta sin necesidad de la declaración del coimputado ( ST.C. 198/2006 ) no siendo necesario que sea plena, sino que basta con que sea mínima ( S.T.C. 340/2005 ). Y, por último, el elemento de corroboración debe ser externo a la propia declaración que se trata de avalar o validar como prueba de cargo ( STC 134/2009 ).

En nuestro caso dicha corroboración viene constituida por hechos acreditados que se concilian mal con la versión que ofrece Doroteo acomodándose perfectamente a la facilitada por el otro procesado , y por la presencia de pruebas objetivas, todo ello sin olvidar que la versión de Agustín ningún beneficio le reporta pues admite plenamente su autoría. Comenzando por los hechos, carece de sentido que Doroteo acompañe a Agustín a la localidad de Cifuentes para ayudarlo en la venta del vehículo marca buggy propiedad de este último y reciba además parte del precio, pues el automóvil es como decimos de Agustín y quien tiene arraigo y vínculos con la localidad es éste y no Doroteo, careciendo de sentido, insistimos, ese auxilio con el que pretende justificarse su presencia. Contradice también el alegato de Doroteo el hecho de que se desplacen en dos automóviles e igualmente, que sea en el Opel Zafira ( propiedad de Doroteo ) , donde trasladan el cadáver hasta el lugar en el que finalmente lo abandonan. Por otra parte la versión de Agustín aparece respaldada por datos objetivos tales como la presencia de la barra de hierro y los plásticos con los que primero golpean a la víctima y después envuelven su cadáver que, además, llevan a la localidad de Cifuentes en el Opel Zafira propiedad de Doroteo, siendo que tales datos objetivos unidos a las contradicciones señaladas y a la declaración del coinculpado, nos llevan a concluir que la presencia de los plásticos y de la barra responden no tanto a la profesión de solador de Doroteo, cuanto a su utilización en la muerte de Alejo . En definitiva, la razón que el procesado nos ofrece para justificar su presencia en Cifuentes no es creíble acomodándose mejor a lo que la Sala considera ocurrido , que ambos procesados se desplazaran a dicha localidad con un propósito firme y definido de causar la muerte de Alejo simulando después su secuestro para reclamar un rescate a la familia, y dicha intención la evidencia la inconsistencia de la declaración ofrecida por Doroteo para justificar su desplazamiento a la población de Cifuentes, la forma de trasladarse y las herramientas y utensilios que portaban en el vehículo.

TERCERO. - Sobre la pena a imponer a los acusados.

La acusación particular, respecto de Agustín, pretende la concurrencia de alevosía (22.1º del CP); ensañamiento (22.5º del CP); ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (22.2º); cometer el delito mediante precio , recompensa o promesa (22.3º) y reincidencia. Efectivamente concurre la alevosía provocando que los hechos se califiquen como asesinato y no homicidio mas ello nos impide que , además, la apliquemos como agravante genérica del artículo 22 . Más arriba hemos igualmente señalado que no es apreciable ensañamiento , dándose aquí por reproducidas las razones que apuntábamos para excluir la agravación específica. No concurre tampoco la agravante del artículo 22.2º del CP . Para su apreciación- dice la STS de fecha 7 de noviembre del año 2.005 -, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º. Que haya una situación de Superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (Superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes , siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (Superioridad personal); 2º. Esa Superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera Superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia viene considerando ésta como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; 3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa Superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. ( S.S.T.S. 4-03-2002 y 20-11-2003 ). En nuestro caso es precisamente la intervención de ambos procesados desarrollando cada uno de ellos actos conducentes a la causación de la muerte de la víctima de forma alevosa, lo que nos conduce a calificar el hecho como asesinato y esa situación de indefensión en la que se encuentra Alejo cuando es atacado por ambos procesados ( por sorpresa y tapándole la cabeza con una manta) , es lo que nos permite concluir la presencia de alevosía excluyente del abuso de Superioridad. No es de apreciar , tampoco, la agravación de precio recompensa o promesa toda vez que el beneficio económico que percibiría el procesado es estricta consecuencia de la comisión del delito y determina , además, que lo consideremos responsable de un delito de estafa en grado de tentativa. Finalmente y en lo que concierne a la agravante de reincidencia, vista la contestación en su momento remitida por el Registro Central de Penados y Rebeldes obrante al folio 84 del tomo tercero de las presentes, no cabe su apreciación.

Respecto de Doroteo interesa la presencia de alevosía (22.1º); ensañamiento (22.5º); ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido (22.2) y cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (22.3), siendo trasladables las razones más arriba expuestas para rechazar dichas circunstancias a las que habrá de añadirse únicamente, en relación con el precio, recompensa o promesa , que Doroteo participa también en el ilícito de estafa y lo consideramos coautor del mismo, de suerte que la cantidad que percibiría por su acción no es el precio de la misma , sino el producto del delito.

Agustín pretende que le sea de aplicación la atenuante del artículo 21.4º del CP - haber procedido antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él a confesar la infracción a las autoridades-. Esta Sala- dice la STS de fecha 18 de junio del año 2.009 - " ha venido considerando como exigencias de la atenuante ordinaria de confesión de la infracción a las autoridades, las siguientes:1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6) Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante".

Además, apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2005 que «a los efectos de su aplicación no interesa que alguien se arrepienta de lo hecho, menos aún que tal arrepentimiento fuera más o menos espontáneo, sino que haya una conducta objetivamente favorecedora de la investigación o prueba de lo ocurrido. Esto tiene su reflejo en la norma penal cuando para la concurrencia de esta atenuante se exige el mencionado requisito cronológico: "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial" , como decía el art. 9.9 CP/1973, o como con más precisión se expresa ahora el art. 21.4 : "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"». En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2004, por otra parte, se señala que "primero la Jurisprudencia y después el Legislador de 1995 han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades". Sigue diciendo la referida Sentencia que "en orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la Jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia , pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales ( SS.TS de 25/01 y 27/03/00 y A.T.S . de 17/01/01 )". No cabe duda de que, conforme a la reiterada interpretación jurisprudencial de este precepto, en la expresión "procedimiento judicial" empleada por el legislador, debe entenderse comprendida la actuación policial previa orientada a la averiguación del hecho delictivo. Ahora bien, no es menos cierto que no alcanza para impedir la aplicación de la circunstancia atenuante que existan ya abiertas unas determinadas diligencias en las que pudiera contemplarse, como mera hipótesis inicial de trabajo , la participación en el hecho delictivo de una determinada persona frente a la que ninguna medida aparece adoptada todavía y es necesario , además, para impedir que la atenuante opere que el después acusado conociera, antes de realizar su confesión, que el procedimiento se dirigía precisamente contra él. En suma, el fundamento de la atenuación radica en que quien así se conduce coadyuva o contribuye a la finalidad perseguida por la Administración de justicia y mediatamente a la realización del Derecho, permitiendo no solo la sanción del verdaderamente responsable , sino también imposibilitando la eventual persecución de terceros ajenos al hecho delictivo, con las ventajas menores de toda índole que, además , ello representa (simplificación de la investigación, celeridad, etc.). Desde lo que precede es cierto que el acusado reconoce en lo sustancial los hechos en la tercera de las declaraciones que presta ante la Guardia Civil, mas igualmente lo es que en la segunda de las realizadas, cuando su manifestación tenía lugar en calidad de testigo ( folio 196 de la causa ), refiere a la Benemérita que sabe el paradero de la víctima y que acompañará a los agentes hasta el lugar donde se encuentra, siendo que posteriormente cumpliendo lo prometido se traslada con ellos en vehículo hasta el punto kilométrico 37.700 de la Carretera N-204 y les indica el lugar donde se encuentra el cadáver ( testifical en el plenario del agente con número profesional J-52059), e igualmente donde se encuentran las pertenencias de la víctima e instrumentos del delito ( testifical de los agentes con número profesional NUM001 , NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 ), colaborando en fin en la localización de las muestras biológicas halladas en la vivienda de Cifuentes ( testifical de los agentes NUM006, NUM007 y NUM008 ). Hay que recordar , por otra parte, que conforme a reiterada jurisprudencia del TS a la que se encuentra sujeta la interpretación del precepto por esta Sala, la atenuatoria no tiene su fundamento en determinadas razones éticas o moralizantes, sino en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la Justicia material ( S.TS 15.3.2006 ), de forma que, aunque el acusado pudiera prever que le relacionarían con los hechos cuando el cadáver , tarde o temprano, fuera localizado, optó por revelar los hechos cuando el asesinato aún no era conocido por los agentes. A tal fin goza también de especial relevancia el testimonio del instructor y secretario del atEstado. El primero de ellos ( número profesional NUM009 ), dice en el plenario que cuando Agustín manifestó saber de los hechos se barajaban diferentes líneas de investigación y ésta no se centraba en esa persona; que la colaboración de Agustín fue fundamental para el esclarecimiento de los hechos. El agente con número profesional NUM010 refiere que no tenían intención de detener a Agustín en su segunda declaración y que sus manifestaciones fueron decisivas para el esclarecimiento de los hechos. La colaboración con la Guardia Civil, además, fue más allá de la confesión del crimen, pues el acusado facilitó también la identidad del otro partícipe en los hechos propiciando su detención ( declaración en el plenario de los agentes más arriba referidos ).

No obsta a la apreciación de la atenuante el alegato de la acusación particular cuando viene a sostener que el procesado no reconoció los hechos por arrepentimiento y que además lo hizo cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. Frente a ello únicamente tiene que recordar la Sala que con independencia de nuestra personal opinión y de lo execrable del comportamiento de los procesados , la sujeción a la ley nos impone su aplicación siendo lo cierto que el precepto, en su actual redacción, no exige arrepentimiento alguno y que, además, la confesión tuvo lugar cuando el procesado tenía la condición de testigo encontrándose abiertas diversas líneas de investigación.

En cualquier caso y por vía de la atenuante analógica del artículo 21.6º del CP, el TS ha reconocido eficacia atenuatoria a la " confesión tardía " siempre que " la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante , aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora" ( STS 1430/02, 24-7 ), requisitos éstos que como más arriba hemos expuesto concurren en el supuesto que juzgamos.

No la apreciaremos sin embargo, como interesa la defensa, como muy cualificada. Se ha de tener en cuenta que para considerar una atenuante como muy cualificada- dice el Auto del TS de fecha 10 de junio del año 2.009 - , "se exige una intensidad Superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las circunstancias del culpable , antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y sean reveladores del merecimiento de la punición de la conducta del inculpado ( SSTS 915/97, 20-6 ; 1075/02, 11-6 - 493/03, 4-4, entre otras). A este respecto se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo 1756/2003 , de 14 de mayo, que "tendrían que concurrir otros factores, fundamentalmente la dificultad de un eventual esclarecimiento delictivo por las circunstancias fácticas del suceso mismo o de su comisión". Las circunstancias del culpable no le hacen merecedor de la especial atenuación que pretende, los hechos provocan el mayor de los reproches y, en fin, si bien es cierto que su colaboración fue eficaz para el esclarecimiento de los hechos, nada nos hace pensar que la investigación de la Guardia Civil- ciertamente sin la rapidez con la que se aclararon los hechos-, no hubiera llegado, tarde o temprano , a las mismas conclusiones. No concurren por tanto especiales circunstancias que hubieran impedido un eventual descubrimiento del delito y sus autores, lo que impide acoger la estimación de la atenuante como muy cualificada.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado apreciamos la concurrencia de la atenuante del artículo 21.4º del CP .

Finalmente, Doroteo solicita la aplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.6º del CP por obrar el procesado , en la situación en que se encontraba, impulsado por un miedo insuperable que le hacía temer por su integridad o la de su familia o, en su caso, apreciar dicha circunstancia como eximente incompleta. En cuanto a la eximente de "miedo insuperable"- dice la STS de fecha 23 de septiembre del año 2.004 -, "prevista en el artículo 20.6 del CP ., la doctrina de esta Sala (por todas, STS 332/2000 de 24 de febrero ) requiere para su aplicación, los siguientes requisitos: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo , real y acreditado; c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es , invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción". La aplicación de la eximente incompleta exige examinar- nos dice en este caso la STS de fecha 10 de junio del año 2.004 - "en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto , aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta. La doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1.995 ( STS 10-2-03 )". No consideramos que Doroteo actuara por miedo al otro procesado sino concertados ambos en el propósito de causar la muerte a Alejo, simulando después un secuestro y exigiendo el rescate y ello lo concluimos no solo de la declaración del otro implicado corroborada por los hechos y datos objetivos presentes en las actuaciones a los que más arriba hemos hecho mención, sino y además por los siguientes: 1.- porque Doroteo no solo portaba en su vehículo la barra de hierro y los plásticos con los que después golpearon a Alejo hasta causarle la muerte y envolvieron el cadáver ( más arriba hemos explicado que tal hecho obedecía a la voluntad de utilizarlos en la muerte de la víctima y no por razón de la profesión de Doroteo ) , sino que dicha barra la dejaron previamente en el Buggy por si la necesitaban ( folio 310 de la declaración de Agustín ) y los plásticos los extendieron en el suelo ( folio 313 ), siendo increíble la explicación que ofrece Doroteo ( folio 252 de la causa ), cuando afirma que la finalidad de extender el plástico fue que el coche no ensuciara de grasa el suelo del garaje, cuando el vehículo se encontraba en el lugar con notable antelación , con lo que se evidencia el acuerdo con el otro procesado para la ejecución de los hechos. 2.- porque Doroteo, después de dar muerte a Alejo se queda solo en dos ocasiones, primero cuando el otro encausado va a cambiarse de ropa y después cuando traslada el vehículo de la víctima ( folios 95, 96, 310 y 311 de la causa en relación con la declaración de Agustín y folio 253 de la declaración del propio Doroteo ) además de sus manifestaciones en el plenario, y por consiguiente no sujeto al temor que dice le infundía el otro procesado, sin que sin embargo hiciera nada al respecto. 3.- porque escribe el texto del mensaje solicitando el rescate y hace las llamadas telefónicas a la familia ( folio 97 y 311 de la declaración de Agustín y folio 254 de la propia de Doroteo ), realizando dichas llamadas , además, cuando el otro procesado ya no estaba presente ( folio 255 de la causa ). 4.- porque no obra en las actuaciones prueba alguna que acredite la amenaza que afirma recibida del otro procesado, ni rastro que evidencie los dos golpes que dice de él recibidos, hasta el punto que los forenses en el plenario sostienen que las lesiones que presentaba ( folio 638 de la causa ), no son compatibles con el golpe con una barra de hierro. En cualquier caso tampoco resultaría extraño, sin que ello suponga la concurrencia de la eximente pretendida por la defensa, que en el curso del acometimiento a la víctima y cuando Doroteo lo sujetaba , fuera alcanzado por alguno de los golpes propinados por Agustín y dirigidos a Alejo .

En su consecuencia impondremos a los procesados las siguientes penas:

1.- a Agustín por el delito de asesinato del artículo 139 apartado primero del CP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo texto punitivo y no obstante la concurrencia de una circunstancia atenuante, la pena de 17 AÑOS y CINCO MESES DE PRISIÓN próxima al máximo de la mitad inferior de la pena. Hemos impuesto prácticamente la mayor pena que nos permite la ley en atención a la calificación del hecho y circunstancias concurrentes, y lo hacemos por el especial reproche que merece su conducta al ser quien idea la comisión del delito y elige a la víctima. También por la brutalidad de la agresión y, en fin , por haber matado a un hombre joven que halló la muerte por su generosidad adelantando la visita a la vivienda donde le esperaban los procesados , lo que probablemente le provocó la muerte, decíamos que adelantó la visita para prestarles ayuda anteponiéndola a su propio trabajo.

Por el delito de estafa de los artículos 248 y 250.6º en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo , y en mérito a las razones más arriba apuntadas, le impondremos la pena de 8 meses de prisión y multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con el arresto sustitutorio del artículo 53 del CP .

2.- a Doroteo por el delito de asesinato del artículo 139 apartado primero del CP, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo texto punitivo, la pena de 17 AÑOS y CINCO MESES DE PRISIÓN próxima al máximo de su mitad inferior, toda vez que si bien no apreciamos en su conducta el especial reproche que merece el comportamiento del otro procesado, los hechos tienen extraordinaria gravedad y no concurre en él la atenuante de confesión. Hemos optado por imponerle la misma pena que al otro procesado valorando la concurrencia de una menor censura a su actuación y el hecho de no aprovecharle circunstancia atenuatoria alguna.

Por el delito de estafa de los artículos 248 y 250.6º en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto punitivo, y en atención a las razones más arriba apuntadas le impondremos la pena de 8 meses de prisión y multa de 4 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con el arresto sustitutorio del artículo 53 del CP .

En definitiva , acogemos en lo sustancial la calificación de los hechos y petición de pena realizadas por el Ministerio Fiscal.

Las anteriores con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena del artículo 55 del CP . Asimismo y en atención a la gravedad de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48, ambos del CP, se impone igualmente a los condenados la prohibición de acudir o residir en la localidad de Cifuentes y la de acercarse o comunicarse por cualquier medio con los padres y hermanos de la víctima por tiempo Superior en 7 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, a cumplir en la forma que señala el artículo 57 apartado primero " in fine " del CP.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente (artículos 116 y siguientes del Código Penal ). A tal fin se tomará como referencia lo dispuesto en el RDL 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor y las cuantías económicas actualizadas a resolución de fecha 5 de febrero de 2010 por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, año en el que se produjo la muerte de la víctima. Dice el TS en su Sentencia de fecha 3 de mayo de 2006 --el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso , como se dispone en el Anexo del Real decreto Legislativo 8/2004 . Sin embargo , en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones , pero tal decisión debe aparecer en la Sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad"( S.T.S. núm. 363/2004, de 17 de marzo ). En el mismo sentido la ST.S. núm. 104/2004, de 30 de enero y la STS núm. 1461/2003, de 4 de noviembre, en la que se decía lo siguiente: "La Ley 30/1995, antes citada , incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta , por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la Sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos , es exigible que razone expresamente en la Sentencia su decisión de separarse de los mismos".

Desde lo antecedente procede la siguiente indemnización:

1.- la cantidad de 96.869,86 euros a favor de los padres, por tratarse de víctima menor de 65 años sin cónyuge ni hijos y con padres que conviven con él.

2.- Aplicaremos también, como factor de corrección y conforme a baremo, el 10% del importe anterior al constarnos que Alejo era socio de la empresa familiar desarrollando actividad remunerada, lo que supone por dicho concepto la cantidad de 9.686,98 euros.

Por total por ambos conceptos la indemnización alcanza los 106.556,54 euros.

Igualmente se interesa la cantidad de 300.000 euros por daños morales y psicológicos, importe que resulta rechazable toda vez que si hemos optado- por solicitud de la acusación particular- , por la aplicación del baremo indemnizatorio, hemos de ajustarnos a él y entender en su consecuencia que los daños morales se encuentran incluidos en la indemnización contemplada en dicho baremo para cada supuesto. Sí incrementaremos el total alcanzando la indemnización el importe de 120.000 euros en atención a tratarse de un delito doloso y por el mayor reproche que indiscutiblemente supone.

Para concluir, la indemnización se establece a favor de los padres de la víctima como viene interesado, a nuestro juicio acertadamente por la acusación particular, no de sus hermanos, puesto que el baremo indemnizatorio que hemos optado por aplicar en caso de fallecimiento de la víctima sin cónyuge , únicamente otorga la condición de perjudicados-beneficiarios de la indemnización (incluidos los daños morales en las cuantías establecidas en la tabla ) , a los hijos (menores y mayores de edad) y a los padres de la víctima, así como los hermanos que sean menores de edad, huérfanos y dependientes del fallecido, excluyendo, por tanto, la referida regulación a los hermanos mayores de edad , como es el caso presente, habiendo de señalarse que la referida regulación legal y consiguiente exclusión ha sido declarada conforme a la Constitución por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 190/2005 de 7 de julio . No dudamos que la muerte de Alejo ha supuesto también un golpe durísimo para sus hermanos y un enorme vacío, pero en este tipo de situaciones el resarcimiento ha de tener algún límite ya que el daño moral se ha podido producir sin duda a otras personas ( parientes y amigos) lo que , sin embargo, por si solo no genera derecho a indemnización. Por todo ello y en aplicación del baremo tantas veces referido, salvo en supuestos excepcionales de fraternidad con convivencia o con demostración de una especial proximidad, la condición de hermano de la victima por si sola, cuando éste es mayor de edad o independiente económicamente de la misma, no genera Derecho a una indemnización civil. Las indemnizaciones en la presente reconocidas devengarán el interés del artículo 576 de la ley procesal civil.

QUINTA.- Sobre las costas

Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito conforme a lo dispuesto en el Artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Cr., por lo que en el presente caso los procesados abonarán por mitad las costas causadas, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín y a Doroteo, como autores penalmente responsables de un delito de ASESINATO y otro de ESTAFA EN GRADO DE TENTATI.V.A. precedentemente definidos, concurriendo respecto de Agustín la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del CP a la pena, A CADA U NO DE ELLOS, de 17 AÑOS y CINCO MESES DE PRISIÓN por el delito de asesinato y de 8 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 4 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON EL ARRESTO SUSTITUTORIO DEL ARTÍCULO 53 DEL CP en caso de impago por el delito de estafa en grado de tentativa, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena del artículo 55 del CP, ABSOLVIENDOLES de los restantes delitos por los que venían acusados. Asimismo, se impone a los condenados la prohibición de acudir o residir en la localidad de Cifuentes y la de acercarse o comunicarse por cualquier medio con los padres y hermanos de la víctima por tiempo superior en 7 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, a cumplir en la forma que señala el artículo 57 apartado primero " in fine " del CP , debiendo indemnizar a los padres de la víctima en la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS ( 120.000 ) y satisfacer por mitad las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Las indemnizaciones contempladas en la presente devengarán el interés del artículo 576 de la L.E.C. .

Abónese a los procesados el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. magistrado que la dictó , celebrando audiencia Pública. Doy fe.