Sentencia Penal Nº 135/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 27/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMO QUINTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA Nº 27/11

Origen: Sumario número 1/10

Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares.

La Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL

NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 135/12

MAGISTRADOS

Don Carlos Fraile Coloma

Don Carlos Águeda Holgueras (Ponente)

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 7 de mayo de 2012.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 27/11 seguido por delitos deASESINATO, ROBO CON VIOLENCIA, ESTAFA, INCENDIO , y por falta de HURTO , en el que aparecen como ACUSADO Demetrio , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1983, hijo de Antonio y de María Dolores, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de julio de 2008, representado por el Procurador Don Manuel Martínez de Lejarza y Ureña y defendido por el Letrado Don Pedro Bernardo Prada Garrudo; siendo igualmente ACUSADO Inocencio , con DNI número NUM002 , natural de Madrid, nacido el NUM003 de 1979, hijo de Alfonso y María Ángeles, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de julio de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Ayuso Gallego y defendido por el Letrado Don Jaime Sanz de Bremond y Mayans. Ha ejercitado la ACUSACIÓN PARTICULAR Laura , en representación de la menor Rosaura , representada por la Procuradora Doña María Jesús mateo Hernanz y asistida por el Letrado Don Juan Miguel Torres Garrido. También ha ejercitado la ACUSACIÓN PARTICULAR la entidad ALMUDENA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, representada por el Procurador Don Antonio Ángel Sánchez Jáuregui Alcalde y asistida por el Letrado Don José Antonio de Diego Ochoa. Y ejercitando igualmente la ACUSACIÓN PARTICULAR la ABOGACÍA DEL ESTADO. Y ha sido parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcalá de Henares que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , concurriendo la circunstancia 1ª (alevosía), un delito continuado de estafa de los artículos 248.2c ), 249 y 74 del Código Penal y un delito de incendio del artículo 351 del Código penal y, reputando como autores responsables a Demetrio y Inocencio , conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2 y 66.1º del Código penal , solicitó la imposición para cada uno de los procesados de la pena de 16 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de asesinato; de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de estafa; y de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena para el delito de incendio. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los procesados indemnizaran, conjunta y solidariamente a Laura , como representante legal de la hija menor del fallecido y como daño moral en la cantidad de 163.000 €, a la que habría que añadir la de 1.560 € ilícitamente obtenida; a los padres de la víctima en la cantidad de 18.000 €; y a cada uno de los hermanos de la víctima en la cantidad de 9.000 €. La acusación particular ejercida por Laura calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal , concurriendo las circunstancias 1ª y 3ª (alevosía y ensañamiento), un delito de robo con violencia en las personas del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 248.2c ), 249 y 74 del Código Penal , y un delito de incendio del artículo 351 del Código penal y, reputando como autores responsables a Demetrio y Inocencio , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición para cada uno de los procesados de la pena de 25 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de asesinato; de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de robo con violencia; de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de estafa; y de 20 años de prisión e inhabilitación absoluta durante la condena para el delito de incendio. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los procesados indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Laura , como representante legal de la hija menor del fallecido y como daño moral en la cantidad de 200.000 €, a la que habría que añadir la de 1.560 € ilícitamente obtenida y de 350 € por el valor del ordenador portátil, módem y móvil propiedad del fallecido. Todo ello, más los intereses legales y costas de la acusación particular. La acusación particular ejercida por ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74 del Código Penal y un delito de incendio del artículo 351 del Código penal y, reputando como autores responsables a Demetrio y Inocencio , conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa apreciada por el Ministerio Fiscal, se adhirió a la petición de penas efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los procesados indemnizaran, conjunta y solidariamente a ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA en la cantidad de 12.600 €, por los daños causados por el incendio en la vivienda propiedad del Sr. Silvio , alquilada por el fallecido, cuyo importe estaba cubierto por póliza de Multirriesgo de Hogar. Con imposición de costas, incluidas las de su representación procesal.

La acusación particular ejercida por ABOGACÍA DEL ESTADO, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 248.2 , 249 y 74 del Código Penal y un delito de incendio del artículo 351 del Código penal y, reputando como autores responsables a Demetrio y Inocencio , conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa apreciada por el Ministerio Fiscal, se adhirió a la petición de penas efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que los procesados indemnizaran, conjunta y solidariamente al MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA en la cantidad de 49.622'40 €, como consecuencia del pago anticipado realizado a la hija del fallecido en virtud del artículo 13 de la Ley 35/1995 , de ayuda a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Todo ello, con expresa condena en costas, incluyendo las causadas a su representación procesal.

La defensa de Demetrio , en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. La defensa de Inocencio , en igual trámite, se mostró disconforme con las acusaciones, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , un delito continuado de estafa de los artículos 248.2c ), 249 y 74 del Código Penal y un delito de incendio del artículo 351 del Código penal y, reputando como autor responsable a Inocencio , conforme al artículo 28 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código penal , solicitó la imposición para su patrocinado de la pena de 5 años de prisión por el delito de homicidio; de 6 meses de prisión por el delito de estafa; y de 5 años de prisión por el delito de incendio.

SEGUNDO.- Señalada la vista oral para los días 10, 11 y 12 de abril de 2012, se celebró con asistencia todas las partes.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, alterando el relato de hechos, manteniendo la petición de condena por los delitos que figuraban en su escrito de calificación provisional, y calificando además los hechos como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1.1º del Código Penal , interesando por dicha infracción penal para cada uno de los procesados la imposición de una pena de dos meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas, por la falta, solicitando además, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 300 euros.

La acusación particular ejercida por Laura modificó su calificación provisional, alterando el relato de hechos, manteniendo la petición de condena por los delitos que figuraban en su escrito de calificación provisional, y calificando además los hechos como constitutivos de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal , interesando por dicha infracción penal para cada uno de los procesados la imposición de una pena de dos meses de multa, con cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

La acusación particular ejercida por ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA modificó su calificación provisional, alterando el relato de hechos, manteniendo el resto. La ABOGACÍA DEL ESTADO elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa de Demetrio modificó su calificación provisional, introduciendo un relato de hechos, calificando los hechos como delito de estafa del art. 248; primera alternativa delito de estafa y añadir delito de daños del art 263 ; segunda alternativa añadir delito de homicidio e incendio primer párrafo inciso final menor entidad. Propuso que se apreciara eximente incompleta 21,2 y 20,2 y 20,6 del Código penal . Solicitando como pena seis meses de cárcel; alternativas nada; 6 meses y cuanto ( sic ) años y/o 6 años, 6 meses, 4 años.

La defensa de Inocencio modificó sus conclusiones provisionales, proponiendo un relato de hechos, manteniendo las calificaciones por delito de homicidio y por delito continuado de estafa, proponiendo en lugar de la calificación por delito de incendio del artículo 351 del Código Penal la siguiente: delito de daños del art. 266.1, en relación con el art. 351, párrafo segundo, del Código Penal y, subsidiariamente, delito de incendio del art. 351, párrafo primero, inciso segundo, del Código penal . Añadió como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, además de la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código penal , la circunstancia analógica 7º, en relación con la 4ª, ambas del art. 21 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que, desde la tarde del día 14 de marzo de 2008, hasta la madrugada del día 15 de marzo de 2008, Leon , nacido el NUM004 de 1971 en Alcázar de San Juan (Ciudad Real), en compañía de Demetrio , con DNI número NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1983, hijo de Antonio y de María Dolores, sin antecedentes penales, y de Inocencio , con DNI número NUM002 , natural de Madrid, nacido el NUM003 de 1979, hijo de Alfonso y María Ángeles, y sin antecedentes penales, estuvieron consumiendo bebidas alcohólicas y cocaína en diferentes locales de ocio de la localidad de Alcalá de Henares (Madrid), junto con una cuarta persona.

En la madrugada del día 15 de marzo de 2008, una vez cerraron los locales de ocio nocturno, Leon propuso a Demetrio y Inocencio , y a la persona que los acompañaba, acudir a la vivienda en que Leon residía en régimen de alquiler desde febrero de 2008, sita en la CALLE000 , NUM005 , NUM006 NUM007 , de Alcalá de Henares (Madrid), propiedad de Silvio , donde continuaron consumiendo cocaína y bebidas alcohólicas.

Hacia las 09'30 horas del día 15 de marzo de 2008 la persona que acompañaba a Leon , Demetrio y Inocencio , abandonó la vivienda.

Sobre las 14'00 horas del día 15 de marzo de 2008, en el referido domicilio, aprovechando que Leon tenía confianza con ellos y no esperaba ser atacado, Demetrio y Inocencio , empleando sendas armas blancas que no han sido localizadas, con intención de acabar con la vida de Leon , comenzaron a agredirlo, asestándole más de treinta cortes, ocasionándole heridas en cráneo y cara, región cervical, región abdominal y mano izquierda, siendo las heridas del cuello las que determinaron su fallecimiento, al causar la sección de paquetes vasculares cervicales. En el momento de los hechos, tanto Leon , como Demetrio y Inocencio , habían consumido importantes cantidades de bebidas alcohólicas y cocaína, por lo que sus facultades intelectivas y volitivas se encontraban afectadas, aunque no anuladas.

Posteriormente, antes de abandonar el domicilio, y conscientes de haber matado a Leon , Demetrio y Inocencio se llevaron un juego de llaves del domicilio, y tres tarjetas bancarias asociadas a la cuenta corriente de BANESTO número NUM008 , cuenta de la que Leon era titular.

Una vez en la vía pública, con el fin de conseguir un enriquecimiento ilícito, y utilizando los códigos de uso de las tarjetas bancarias, que conocían por un medio que no ha resultado acreditado, con la tarjeta número NUM009 efectuaron una disposición de 300 euros a las 00'19 horas del 16 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Plaza Mayor, 15, de Torrejón de Ardoz. Mediante la tarjeta NUM010 efectuaron una disposición de 150 euros, a las 00'23 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO de la calle de Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz. Y, con la tarjeta número NUM011 , efectuaron una disposición de 600 euros a las 00'25 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO sita en calle Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz. En la madrugada del 16 de marzo de 2008 Demetrio y Inocencio , en compañía de otras dos personas, se dirigieron a la localidad de Torrevieja (Alicante), donde estuvieron varias horas consumiendo bebidas alcohólicas y cocaína en diversos establecimientos de ocio. En la tarde noche del mismo día, una vez que habían consumido la cocaína que llevaban, decidieron regresar a Madrid con el fin de adquirir más cocaína y de incendiar la vivienda de Leon . Durante el viaje de Torrevieja a Madrid, se detuvieron en Albacete y, con la tarjeta número NUM011 efectuaron una disposición de 510 euros a las 02'35 horas del 17 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Avenida de España, 8, de dicha localidad.

Sobre las 05'51 horas del 17 de marzo de 2008 compraron, por medio de un tercero, una garrafa con 5 litros de gasolina en la Estación de Servicio Markoil, sita en Avenida del Ejército, de Arganda del Rey (Madrid). Hacia las 06'15 horas del 17 de marzo de 2008, ya en la localidad de Alcalá de Henares, regresaron al domicilio de Leon , al que accedieron empleando las llaves que se habían llevado con anterioridad. Con la intención de destruir cualquier vestigio que los incriminara en la muerte de Leon , y conociendo ambos que existían vecinos en el inmueble, Inocencio derramó la gasolina en el comedor, donde yacía el fallecido Leon , y Demetrio prendió fuego. Inocencio y Demetrio salieron inmediatamente del inmueble donde, hacia las 06'40 horas, se produjo a consecuencia del fuego una deflagración que alertó a los vecinos, quienes avisaron al Cuerpo de Bomberos, que acudieron al lugar, desalojaron al vecindario ante el peligro existente y, tras ello, extinguieron el incendio de la vivienda, incendio que se hubiera propagado por los inmuebles colindantes de no haber intervenido. La vivienda donde residía Leon formaba parte de un edificio céntrico, de antigua construcción con patio interior y configuración del tipo corrala, dividido en seis viviendas. En el momento de los hechos la vivienda NUM012 NUM013 estaba ocupada por su propietario Luis , y la vivienda NUM012 NUM014 lo era por su propietario Carlos Antonio y su hijo Alvaro . Los bomberos hicieron salir a todos ellos ante el peligro que suponía el incendio del piso NUM006 NUM007 .

El cadáver de Leon fue hallado tendido en el suelo del salón de su domicilio, parcialmente carbonizado.

Como consecuencia del incendio, la vivienda donde residía el fallecido, piso NUM006 NUM007 de la CALLE000 , nº NUM005 , de Alcalá de Henares, propiedad de Silvio , sufrió desperfectos en cristales, paredes y mobiliario, a resultas de los cuales la entidad aseguradora ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA indemnizó al propietario en la cantidad de 12.600 euros, en virtud del contrato de seguro suscrito entre la aseguradora y Silvio , quien no reclama indemnización.

Las viviendas colindantes resultaron dañadas, habiendo indemnizado la compañía MAPFRE a los propietarios en la cantidad de 10.867'78 euros, por lo que los perjudicados no reclaman.

Leon estaba divorciado y le han sobrevivido sus progenitores, Fabio y Felisa , dos hermanos, Fernando y Yolanda, y una hija menor de edad, Rosaura , nacida el NUM015 de 2005 de la relación no matrimonial con Laura . La Dirección General de Pensiones y Costes de Personal, del Ministerio de Economía y Hacienda, en virtud de la Resolución de 5 de febrero de 2009, concedió a la hija menor de edad de Leon la ayuda provisional de 49.622'40 euros, al amparo de lo previsto en la Ley 35/1995, de ayuda a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Demetrio y Inocencio se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 4 de julio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO. Como cuestión previa cuestiona la defensa de Inocencio la legitimación de la Abogacía del Estado y de la entidad aseguradora ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, y ello por considerar que la ley les permite reclamar lo que pudiera corresponderles, pero no comparecer en calidad de acusación particular, ni hacer uso de tal condición.

El Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones se oponen a lo interesado. Dos son las entidades cuya legitimación como acusadores particulares se discute, y dos los fundamentos con base en los cuales cada una de ellas sostiene la misma. En ambos casos subyace, como presupuesto de la legitimación que ostentan, la subrogación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.212 del Código civil , transfiere al subrogado un crédito, con los derechos a él anexos.

Por un lado, la Abogacía del Estado fundamenta su legitimación en el artículo 13 de la Ley 35/1995 , de ayuda a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. Dicho precepto establece que "el Estado se subrogará de pleno derecho, hasta el total importe de la ayuda provisional o definitiva satisfecha a la víctima o beneficiarios en los derechos que asistan a los mismos contra el obligado civilmente por el hecho delictivo. La repetición del importe de la ayuda contra el obligado civilmente por el hecho delictivo se realizará, en su caso, mediante el procedimiento administrativo de apremio previsto en el Reglamento General de Recaudación.

El Estado podrá mostrarse parte en el proceso penal o civil que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el Ministerio Fiscal". Aparentemente, la legitimación del Estado, por medio de la Abogacía del Estado, obedece a la subrogación de la ayuda provisional, subrogación en los derechos que a víctima o beneficiarios asistan contra el obligado civilmente, lo que limitaría a las acciones civiles las que podrían ejercitarse, teniendo en cuenta la propia institución de la subrogación y la entidad del título subrogado, esto es, una ayuda económica y, por tanto, civil.

El Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, señala en su artículo 68 que "1. Cuando el Estado se subrogue en los derechos que asistan a la víctima o a los beneficiarios contra el obligado civilmente por el hecho delictivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley, procederá la repetición contra éste hasta el importe total de la ayuda provisional o definitiva satisfecha. 2. El ejercicio de la acción prevista en el apartado anterior se efectuará mediante la personación del Estado en el proceso penal o civil que se siga, sin perjuicio de la acción civil que ejercite el Ministerio Fiscal. Cuando no se produzca la repetición al Estado en el proceso penal o civil o en sus fases de ejecución, el importe de la ayuda satisfecha se exigirá a la persona civilmente responsable por el hecho delictivo mediante el procedimiento administrativo de apremio previsto en el Reglamento General de Recaudación, conforme a lo previsto en el artículo 71 del presente Reglamento. En este caso, la acción del Estado se sustentará en la resolución judicial firme que señale la persona o personas civilmente responsables por el hecho delictivo y el documento acreditativo del abono de las cantidades correspondientes a la ayuda pública". Dicho precepto limita claramente la condición del Estado al ámbito de actor civil, pues especifica que la acción se ejercitará contra "el obligado civilmente por el hecho delictivo".

Existen resoluciones de Audiencias Provinciales que han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto indicando que "en aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual, el estado se subroga en las cantidades que han sido previamente satisfechas a la víctima del hecho" ( SAP La Rioja, nº 86/03, de 16 de mayo ), así como que "es procedente que el Estado, en aplicación del art. 13 de dicha Ley se subrogue en el lugar de las víctimas o beneficiarios hasta el total importe de las cantidades que concedió como ayuda provisional" ( SAP Toledo, Sección 2ª, nº 28/02, de 24 de junio ). Se acota la reclamación por subrogación, por tanto, al ámbito civil.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, explicando que la subrogación permite el ejercicio de la acción de repetición contra el civilmente responsable ( STS nº 1032/07, de 3 de diciembre, rec. 518/04 ). Por lo que, en el caso que nos ocupa, la Abogacía del Estado goza de legitimación como actor civil, por subrogación, que convierte al Estado en parte perjudicada.

En cuanto a la legitimación de la entidad aseguradora, sostiene su pretensión en la indemnización que hubo de entregar al propietario de la vivienda arrendada al fallecido, vivienda en la que ocurrieron los hechos. La facultad que reconoce el artículo 43 de la Ley del Contrato del Seguro , al asegurador que hubiere pagado la indemnización, de ejercitar "los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo", hasta el límite de la indemnización satisfecha al asegurado, constituye una forma de subrogación legal como consecuencia del pago, según se expresa en el mismo precepto. La raíz de la subrogación está, por tanto, en el contrato de seguro suscrito en su día sobre un bien inmueble, la vivienda en que ocurrieron los hechos. Contrato que fue firmado entre la aseguradora personada en las actuaciones y Silvio , propietario de la vivienda.

Esta Audiencia Provincial ya ha efectuado pronunciamientos al respecto, limitando la legitimación por subrogación al ámbito civil "por aplicación de lo previsto en el art. 43 de la L.C.S . y del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 30 enero de 2007 en relación a la legitimación en el proceso penal de la actividad de la entidad aseguradora conforme al cual cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado" ( SAP Madrid, Sec. 7ª, nº 830/11, de 10 de octubre ). Por lo que, en el caso que nos ocupa, la entidad aseguradora tiene legitimación como actor civil, por subrogación, lo que la convierte en parte perjudicada.

Sentado lo anterior, debemos tener presente que el proceso penal español se caracteriza porque la acción penal es pública, pudiendo ejercitarla todos los ciudadanos españoles ( art. 101 LECRIM ). La acción penal puede ejercitarse por cualquier ciudadano que asume la condición de parte en el proceso penal, mediante el ejercicio de la acción popular ( art. 125 de la CE ), y por el ofendido o perjudicado por el delito, como acusador particular.

Si la acción penal puede ser ejercitada por cualquier ciudadano español, aunque no haya sido perjudicado por el delito, evidentemente, también podrá ejercitarla el perjudicado. En el caso que nos ocupa, tanto el Estado como la entidad aseguradora son perjudicados por los delitos objeto de enjuiciamiento. Con arreglo a lo establecido en la LECRIM, según los artículos 109 y 110 y concordantes, el perjudicado puede comparecer como acusación particular, bien formulando querella (pidiendo la iniciación del proceso y su constitución como parte en él), bien en un proceso ya iniciado cuando se le ofrezcan las acciones, compareciendo por medio de escrito, suscrito por abogado y con poder a procurador, en el que pedirá que se le tenga por parte.

El artículo 109 de la LECRIM recoge el ofrecimiento de acciones al ofendido. El artículo 110 de la ley rituaria , con referencia al perjudicado, dice que podrá mostrarse parte en la causa. En el proceso abreviado, el artículo 761.2 de la LECRIM , señala que al ofendido o el perjudicado por el delito se les instruirá de los derechos que le asisten, conforme a los artículos 109 y 110, y que podrán mostrarse parte en la causa sin necesidad de querella. Por tanto, en el caso que nos ocupa, tanto la Abogacía del Estado como la aseguradora ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA tienen legitimación para el ejercicio de la acción penal, pues la subrogación legal les hace ser partes perjudicadas en el procedimiento y han comparecido en la causa como acusación particular en tiempo y forma. Por lo que la excepción de falta de legitimación invocada por la defensa de Inocencio debe desatenderse.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados resultan acreditados por la prueba personal llevada a cabo en el plenario, mediante los interrogatorios de los procesados y las testificales que iremos analizando seguidamente, así como mediante la documental y periciales practicadas. Lo explicaremos a continuación, a partir de las diferentes pretensiones de las partes y el resultado de los medios probatorios. Ello, teniendo en cuenta que las declaraciones han sido abundantes, con un buen número de matices y aparentes contradicciones, que iremos analizando para explicar las inferencias que nos han llevado a considerar acreditados los hechos declarados probados. Analizaremos en este Fundamento Jurídico, asimismo, la posible concurrencia de alevosía y ensañamiento, en tanto calificativas del delito de asesinato.

SOBRE EL DELITO DE HOMICIDIO. Comenzaremos analizando la concurrencia de los elementos constitutivos de delito de homicidio. Posteriormente analizaremos la eventual concurrencia de las agravantes que cualifican el asesinato. El artículo 138 del Código Penal dispone que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio. La acción típica consiste, pues, como dice la Ley, en matar a otro. De tal precepto se concluye que la integración del tipo viene configurado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) la destrucción o extinción de la vida humana mediante la actividad del sujeto activo del delito, capaz de producir la muerte, b) la existencia de una relación causal entre la conducta del sujeto activo del ilícito penal y su resultado, c) la presencia de un dolo, tanto directo, determinado o indeterminado, como eventual, pues solo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir, con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, o sea actuando con el deseo y voluntad de dar muerte o bien cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción ( STS 415/2004 de 25 de marzo y 210/2007 de 15 de marzo ). El homicidio doloso, en efecto, no significa que haya actuado el autor premeditadamente o, ni siquiera, deliberadamente, significa que ha obrado con conocimiento de que su acción produciría el resultado, o aceptando la probabilidad o la eventualidad de que lo produjese ( SAP Madrid, Sección 27ª, nº 47/09, de 28 de julio ) El fallecimiento de Leon resulta acreditado por el informe de autopsia obrante en autos (folios 1650 a 1665, Tomo VII), ratificado en el plenario por sus autores, que revela que la muerte violenta se produjo por un shock hipovolémico posthemorrágico, debido a la sección de paquetes vasculares cervicales por arma blanca (degüello). El informe de autopsia revela que la víctima sufrió múltiples lesiones por arma blanca, más de treinta, en cráneo y cara, región cervical, región abdominal y mano izquierda. Durante el interrogatorio, Inocencio ha reconocido que asestó muchas puñaladas a Leon , junto con Demetrio , hasta que la víctima falleció. Por su parte, Demetrio negó haber participado en el apuñalamiento, explicó que habría sido únicamente Inocencio quien habría llevado a cabo las repetidas puñaladas a Leon "por todo el cuerpo", mientras él estaría paralizado durante la escena, viendo cómo Inocencio mataba a Leon delante de él. Consideramos que la prueba practicada permite considerar acreditado que el apuñalamiento de Leon no fue llevado a cabo únicamente por Inocencio , sino que Demetrio participó en el mismo activamente, propinando entre ambos un buen número de cuchilladas a la víctima, con la deliberada intención de causar su muerte, lo que efectivamente consiguieron. Y ello lo consideramos probado, por la declaración de Inocencio , por la declaración de Demetrio y de los testigos Funcionario del CNP número NUM016 , Alonso , Silvio , Eugenio y Leoncio , por la entidad de las heridas padecidas por la víctima y por la condición física del fallecido y de los procesados. Respecto a la declaración de Inocencio , en lo que incrimina a Demetrio , en tanto coimputados, debemos tener en cuenta que "la jurisprudencia constitucional sobre la eficacia probatoria de los testimonios vertidos por coimputados ha experimentado una interesante evolución, muy bien resumida en la STC 207/2002, de 11 de noviembre .

En una primera fase, se venía considerando carente de relevancia constitucional, a los efectos de la presunción de inocencia, que los órganos judiciales basaran su convicción sobre los hechos probados en la declaración incriminatoria de los coimputados ( AATC 479/1986, de 4 de junio ; 293/1987, de 11 de marzo , y 343/1987, de 18 de marzo ; STC 137/1988, de 7 de julio ; ATC 1133/1988, de 10 de octubre ; SSTC 98/1990, de 24 de mayo , y 50/1992, de 2 de abril ; ATC 225/1993, de 20 de julio ; STC 51/1995, de 23 de febrero ; y ATC 224/1996, de 22 de julio ). A esos efectos, se argumentó que la declaración de los coimputados constituía actividad probatoria de cargo bastante, pues no había ninguna norma expresa que descalificara su valor probatorio ( AATC 479/1986, de 4 de junio ; 343/1987, de 18 de marzo ; y STC 137/1988, de 7 de julio ). El hecho de que el testimonio se realizara sin prestar juramento y, por tanto, fuera susceptible de ser utilizado con fines autoexculpatorios, se consideraba que no afectaba a su cualidad o aptitud como prueba de cargo suficiente, sino a la ponderación sobre la credibilidad que merecía la declaración en relación con los factores particularmente concurrentes, lo que era función exclusiva de la jurisdicción ordinaria en los términos del art. 117.3 CE ( SSTC 137/1988, de 7 de julio ; 98/1990, de 24 de mayo , y 51/1995, de 23 de febrero ).

Una segunda fase, que comienza con la STC 153/1997, de 29 de septiembre , y perdura hasta la actualidad, viene considerando que las declaraciones incriminatorias de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroborada por otras pruebas ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 63/2001 , 68/2001 , 69/2001 , y 70/2001, de 17 de marzo ; 72/2001, de 26 de marzo ; 182/2001, de 17 de septiembre ; 2/2002, de 14 de enero ; 57/2002, de 11 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 70/2002, de 3 de abril ; 125/2002, de 20 de mayo ; o 155/2002, de 22 de junio ). Lo que llevó a afirmar en la STC 115/1998, de 1 de junio , que antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia"; criterio reiterado después en las SSTC 68/2001 y 69/2001, de 17 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo y 70/2002, de 3 de abril ." ( STC 152/2004, de 20 de septiembre ).

El Tribunal Supremo se ha referido a ello, recordando que "es sobradamente conocida, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta propia Sala que insiste en la necesidad de algún elemento corroborador, de carácter objetivo y ajeno a esas declaraciones que, sin necesidad de configurar una verdadera prueba de cargo, al menos sirva para apoyar la convicción acerca de la veracidad de unas manifestaciones que, por su origen, suscitan inicialmente cierta sospecha ( STC 65/2003 de 15 de abril y SsTS de 28 de octubre de 2005 y 21 de julio de 2006 , entre muchas otras).( STS 1149/2009, de 26 de octubre ). Así como que "cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995 , 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A , 256- A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente. Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia" ( STS 1060/2009, de 22 de octubre ; STS 181/2008, de 18 de abril ).

Pues bien, como hemos expuesto, consideramos que la declaración de Inocencio (auto incriminatoria en cuanto reconoce haber apuñalado un buen número de veces a la víctima, y hetero incriminatoria respecto a Demetrio ) unida al resto de medios probatorios antes citados, permite considerar acreditado que ambos procesados participaron en el apuñalamiento de Leon . Un elemento coincidente de las declaraciones de ambos acusados y que, por ello, consideramos probado, es el hecho de que el ataque al fallecido se produjo cuando éste se encontraba consciente y, por tanto, con teórica capacidad de respuesta a la agresión. Ambos procesados explican que hubo lucha, "pelea", describen, si bien Demetrio la acota a las personas del fallecido y Inocencio (describe que, tras una discusión, la víctima habría salido con un cuchillo hacia Inocencio , éste se habría defendido y, posteriormente, habría acuchillado a aquél), mientras Inocencio explica que en la misma participó también Demetrio (explica que éste y Leon habrían discutido y se habrían agredido mutuamente y que, tras calmar Inocencio la situación, la víctima habría venido con un cuchillo, Demetrio habría cogido otro que habría en la mesa, Inocencio habría derribado de un puñetazo a Leon , quien habría caído al suelo, donde habría sido apuñalado por ambos procesados). Sostienen los acusados, cada uno según su propia versión de los hechos, y resulta acreditado de la prueba practicada, que la víctima tenía una fuerte condición física, que debió ser vencida para causar su muerte.

Posteriormente hablaremos de la supuesta defensa, o incluso ataque que, según los acusados, habría llevado a cabo la víctima. El Funcionario del CNP número NUM016 , quien acudió a la vivienda tras aparecer el cadáver, relata que el fallecido tenía una altura de aproximadamente 190 cm, y que era una persona de complexión fuerte. Alonso - quien estuvo en la vivienda en que ocurrieron los hechos las horas previas a la muerte de Leon - explica que el fallecido era alto y fuerte, y que no estaba gordo; y Silvio - propietario de la vivienda en que ocurrieron los hechos - relata gráficamente que Leon "era un tiarrón". Las partes se han referido a la condición física del fallecido como la de una persona corpulenta, fuerte, de unas características como las descritas y, frente a ello, hemos comprobado que, tanto la corpulencia y altura de Demetrio , como la de Inocencio en el momento de los hechos (no ahora, de mayor empaque que entonces, producto de su dedicación a la gimnasia durante su estancia en prisión - reconoce haber aumentado más de quince kilos de peso y el testigo Alonso lo ve en Sala más fuerte que entonces -), distan mucho de las de personas de una altura y corpulencia, fortaleza, en suma, como la de la víctima, lo que soporta la versión de Inocencio , en el sentido de que fueron ambos acusados quienes atacaron con sendas armas blancas a Leon , causando su muerte.

Por otra parte, la localización de las lesiones en el fallecido es compatible con la intervención de los dos procesados. El informe de autopsia describe, como hemos dicho, que la víctima sufrió múltiples lesiones por arma blanca, más de treinta, en cráneo y cara, región cervical, región abdominal y mano izquierda, y Inocencio explica que ambos, él y Demetrio , causaron las lesiones.

Asimismo, tanto Inocencio como Demetrio reconocen haberse manchado de sangre de la víctima (por salpicaduras, explica Demetrio a la defensa de Inocencio , mientras que a preguntas de su defensa explica que ambos se mancharon de sangre, si bien Inocencio se habría manchado más que él) y ambos han declarado que los dos tuvieron que lavarse y cambiarse de ropa después de los hechos, para eliminar la sangre de la víctima, todo ello compatible con la actuación conjunta de ambos acusados para causar la muerte de la víctima.

A ello se añade el resultado de pruebas periféricas, como la testifical de Eugenio , quien estuvo con los procesados después de los hechos y que relata cómo Inocencio y Demetrio , ambos, por tanto, le dijeron que habían matado a una persona (lo que no es negado por Demetrio , si bien dice no recordar si se lo dijo o no a Eugenio ). También el testigo Leoncio ha declarado que Inocencio le manifestó que él y un colega cometieron los hechos. De otro lado, debemos dejar constancia de no ha existido con anterioridad al juicio oral versión alguna de los acusados relativa a los hechos, más allá de la declaración de Demetrio en sede judicial el 16 de octubre de 2008, reconociendo conocer a la víctima pero desconocer los hechos (folios 1392 y siguientes). La ausencia de declaraciones previas, obviamente, no es elemento incriminatorio, pero tampoco refuerza la versión exculpatoria ofrecida por Demetrio , frente al resultado de los medios de prueba anteriormente analizados. Por último, no debemos pasar por alto que Demetrio explica que habría actuado movido por un miedo insuperable, ofreciendo un relato que, en sí mismo, carece de sustento fáctico y lógico y, por ello, de una mínima entidad enervatoria de los elementos incriminatorios anteriormente analizados. Es cierto que se trata de una cuestión relativa a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que sistemáticamente tiene mejor encaje en el Fundamento Jurídico correspondiente. Pero al influir en los elementos subjetivos de los tipos penales analizados, y sostenerse en un relato inveraz, por parte de Demetrio , consideramos que deviene en una versión exculpatoria carente de prueba que, conforme ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien no conforma por sí sólo un elemento incriminatorio, sí abunda en el resto de prueba en su contra anteriormente analizada. Debemos recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que la falsedad de la manifestación exculpatoria (coartada) puede ser valorada para reforzar la decisión incriminatoria, "hemos dicho ( STS. 1281/2006 de 27.12 ), que es cierto que un contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto, u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa. Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

En tanto el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por sí sólo, pero también es cierto que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS. 29.10.2001 )" ( STS 825/2009, de 16 de julio ).

Y ello porque, como hemos explicado, durante el interrogatorio pretende Demetrio explicar que su conducta durante los hechos objeto de enjuiciamiento (incluida la invocada pasividad durante la agresión a Leon - reiteramos, parálisis no probada -) habría estado influida por un supuesto miedo a Inocencio . Como hemos explicado, ese invocado pánico no está probado. En primer lugar, porque en ningún momento concreta el acusado qué concretos comportamientos, amenazas, conductas o advertencias, expresos o velados, le dirigía supuestamente Inocencio para producir en Demetrio el reiterado miedo. En todo el relato ofrecido al respecto por Demetrio se explica que tenía miedo a represalias por la situación que vivía, pero lo hace en forma genérica, sin concretar en qué manera o modo concretos se encontraba bajo el supuesto miedo. Por ello, incluso enfocando su pretensión de un modo teórico, sin analizar el soporte fáctico de la situación, las explicaciones resultan tibias invocaciones de patente inconsistencia.

En segundo lugar, porque explica el procesado que no habría declarado respecto a los hechos (ocurridos en marzo de 2008) hasta el momento del juicio (abril de 2012) por padecer miedo y presión, y encontrarse traumatizado, sin ofrecer una explicación coherente, no ya respecto a lo que le producía el miedo, sino en cuanto al hecho de decidir verter esa versión en el plenario y no haberlo hecho antes, durante los cuatro años posteriores a los hechos, por lo que sus expresiones devienen en gratuito argumento exculpatorio, carente de soporte documental, por otra parte.

En tercer lugar porque, al inicio de su interrogatorio, explica Demetrio que la relación con Inocencio no era más o menos reciente, como podría haber sido con el fallecido, sino que lo conocía desde hacía tres o cuatro años, llegando a transformar ese conocimiento en amistad desde un año atrás. Ello, no por esas relaciones personales, en sí, sino porque los eventuales miedos a represalias que pudieran tenerse frente a una persona no conocida, en cuanto tal, siempre serían menos tangibles, previsibles y descriptibles que los que podrían padecerse frente a un conocido, y aún menos concretos en el caso de una persona a la que, como Inocencio , Demetrio califica de amigo.

En cuarto lugar, por el hecho de que Demetrio explica que habría actuado, no sólo en el extenso plazo, de días, durante el cual se cometieron los hechos objeto de enjuiciamiento, sino también con posterioridad, durante las semanas que duró la investigación, influido por ese miedo a Inocencio . Y ello no sólo por la extensión de tales plazos, sino por los hechos llevados a cabo durante los mismos. En cuanto a los hechos objeto de enjuiciamiento, consistieron en causar la muerte de una persona, sustraerle sus tarjetas bancarias, emplearlas para disponer de efectivo, viajar en coche hasta la localidad de Torrevieja, regresar a Alcalá de Henares tras la estancia allí, llegar nuevamente a la vivienda con un bidón de gasolina, apropiarse de un ordenador, incendiar la vivienda, retornar a Torrevieja para continuar con su actividad lúdica), días durante los cuales podría haber decidido apartarse del lado de Inocencio , y no lo hizo (hay matizaciones relativas a la supuesta influencia del consumo de drogas y alcohol, a los que nos referiremos en el Fundamento Jurídico correspondiente). Durante las semanas posteriores a los hechos, ambos acusados siguieron manteniendo relación, tan es así que está acreditado que, sobre las 02'27 horas del día 19 de junio de 2008, Demetrio hizo una llamada telefónica a Inocencio (llamada intervenida mediando resolución judicial autorizante, y cuyo contenido reconocen ambos procesados) antes de prestar declaración en sede policial sobre las 11'20 horas de dicho día (declaración en la que Demetrio negó relación alguna con los hechos - folios 832 y 833 -). Dejando de lado aquello que tiene que ver con los hechos objeto de enjuiciamiento, destacan la llamada en sí ( Demetrio llama a Inocencio de madrugada y lo despierta), los términos en que Demetrio se dirige a Inocencio ("¿qué haces, perro?") y éste a aquel ("bueno...eeh...llámame...a ver...a ver...¿nos vemos ahora o qué?"), situación, acción y expresiones que en modo alguno pueden considerarse síntoma de un miedo que, por lo que hemos explicado, debemos descartar.

Por todo ello, consideramos acreditado que Demetrio y Inocencio , ambos, conjuntamente, participaron en las agresiones con arma blanca a Leon , con el deliberado ánimo de causar su muerte, ánimo reflejado en la reiteración de cortes (más de treinta, insistimos) hasta la efectiva causación de su muerte, que efectivamente produjeron mediante la sección de los paquetes vasculares cervicales (degüello). En cuanto al momento en que se produjo el fallecimiento de Leon , debemos tener en cuenta, por un lado, que los acusados explican durante el interrogatorio que la muerte se produjo en la mañana del sábado 15 (sobre las 12'15 explica Demetrio , mientras Inocencio no concreta). El informe de autopsia indica que se produjo entre la tarde del sábado 15 (en el informe figura sábado 16, sin duda por un involuntario lapsus) y la tarde del domingo 16 si bien, durante la ratificación en el plenario, los Médicos Forenses aclaran que existe un margen de unas 24 horas, y que no descartan que el fallecimiento ocurriera en la mañana del sábado ("no es imposible que fuera por la mañana" explican). Por su parte, el testigo Alonso explicó que dejó el piso de Leon sobre las 9 de la mañana, dato que recuerda porque tenía que entrara a trabajar, a las 10'00 ó las 11'00 de ese día, en la localidad de Meco. Aporta un dato anacrónico, consistente en que habría efectuado una llamada al teléfono de Leon sobre las 16'00 ó 17'00 horas del sábado, para citarse con él a fin de entregarle la parte de lo que Leon habría adelantado pagando las consumiciones de la noche anterior, y que el testigo habría dicho a Leon que no podría quedar hasta el lunes para devolverle el dinero. Ese dato, no obstante, queda en entredicho por las propias aclaraciones del testigo a preguntas de la defensa de Inocencio , pues responde afirmativamente a la posibilidad de que la persona que hubiera cogido el teléfono de Leon no hubiera sido él, ya que no lo conocía tanto como para identificar su voz en una llamada telefónica. La testigo Sara , dueña de la academia en la que trabajaba el fallecido, declara que recibió una llamada de Leon sobre las 09'50 ó 09'55 horas del sábado 15, llamada en la que aquél le comunicó que no acudiría a dar la clase que le correspondía, a las 10'00, por no encontrarse bien (declara con sinceridad que le sentó mal, no la llamada, sino el breve tiempo que quedaba desde que telefoneó hasta el inicio de la clase, porque ya estaban llegando a la academia los alumnos). Nos ayudarán a acotar la hora de la muerte los momentos en que se efectuaron las disposiciones de efectivo por los procesados, empleando las tarjetas bancarias del fallecido. El informe obrante en autos (folios 575 y 576) y ratificado en el plenario por su autor, el funcionario del CNP número NUM017 , recoge los movimientos de extracción de dinero que se efectuaron con las tres tarjetas del fallecido, las tres asociadas a la cuenta corriente de BANESTO número NUM008 . De dicho medio probatorio, así como de las declaraciones de los acusados, reconociendo las mismas, consideramos acreditado que, con la tarjeta número NUM011 efectuaron una disposición de 600 euros a las 00'25 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO sita en calle Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz; y una disposición de 510 euros a las 02'35 horas del 17 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Avenida de España, 8, de Albacete. Igualmente, consideramos probado que, con la tarjeta número NUM009 efectuaron una disposición de 300 euros a las 00'19 horas del 16 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Plaza Mayor, 15, de Torrejón de Ardoz. Asimismo, se considera acreditado que, mediante la tarjeta NUM010 efectuaron una disposición de 150 euros, a las 00'23 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO de la calle de Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz. Es decir, en total, cuatro disposiciones, de ellas tres el día 16 en Torrejón de Ardoz, la primera a las 00'19 horas en la Plaza Mayor, la segunda a las 00'23 y la tercera a las 00'25 en la calle de Enmedio; la cuarta, a las 02'35 horas del 17 de marzo de 2008 en Albacete. Descartamos que el resto de extracciones fueran llevadas a cabo por los procesados, porque se produjeron con anterioridad a que el testigo Alonso marchara de la vivienda, por no existir prueba directa de ello, y porque los importes extraídos son inferiores a las sumas que, con ánimo de lucro, extrajeron los acusados. En concreto, y con base en los dos últimos motivos, la extracción de 110 euros producida a las 13'07 horas del día 15 de marzo de 2008 en la sucursal de BANESTO de Plaza Cervantes, 1, de Alcalá de Henares (extracción respecto a la cual ofrece Demetrio versiones contradictorias, pues la niega cuando es preguntado al respecto por la acusación particular que representa a la hija del fallecido, y posteriormente la reconoce cuando es preguntado por la defensa de Inocencio ). Refrenda este último razonamiento el hecho de que ambos procesados declaran que los hechos ocurrieron después de que Leon subió de comprar más bebidas, momento durante el cual pudo efectuar la extracción indicada.

Por todo ello, consideramos acreditado que los procesados causaron la muerte de Leon en las primeras horas de la tarde del sábado 15 de marzo de 2008, probablemente alrededor de las 14'00 horas.

SOBRE LA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA. Como ha recordado esta Sección en resoluciones precedentes, "señala la STS de 3-2-2005, con remisión a la de 10-3- 04, "La alevosía, definida en el art. 22.1º del C.P . vigente, requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas, de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en una actuación que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en alguna de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa." También se refleja que la doctrina de esa Sala distingue "los tres conocidos supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, la sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima". De igual modo, se significa que "la circunstancia, predominantemente, objetiva, debe ser abarcada por el dolo del autor, pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad que ello supone ( STS de 29-3-93 ; 8-3-94 ; 26-6-97 ; 26-4-02 ; 15-11-03 ) la eliminación de la posibilidad de defensa ( S 31-01-04 )". Se ha llegado a apreciar tal circunstancia de agravación en los supuestos en que el ataque se produce cara a cara STS 195/05, de 17 de febrero " ( SAP Madrid, Sección 15ª, de 4 de diciembre de 2007 ) En el presente caso, existen datos que podrían llevarnos a considerar que concurre la agravante de alevosía, en su modalidad de alevosía proditoria como abuso de confianza en la que, como ha señalado el Tribunal Supremo "destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada, con lo que la víctima, además de una indefensión física, sufre un estado de indefensión anímico" ( STS 417/08, de 30 de junio ; STS 133/05, de 7 de febrero ; STS 82/05, de 28 de enero ). Sin embargo, consideramos que la modalidad de alevosía concurrente es la alevosía sorpresiva que, como ha señalado el Tribunal Supremo, exige dos elementos: que en función del principio de confianza la víctima no espera una conducta agresiva y, en segundo lugar, que el ataque sea sorpresivo o súbito ( STS 536/08, de 17 de septiembre ).

Se ha dedicado buena parte de la prueba practicada a pretender acreditar si las relaciones que existían entre víctima y procesados se extendieron más o menos en el tiempo. Y el contenido de las mismas. Volveremos sobre este particular posteriormente. En cuanto a lo que ahora nos ocupa, lo que resulta acreditado es que la víctima pasó las horas previas a su muerte con los acusados y con el testigo Alonso , testigo relevante, por tanto, y que los cuatro (testigo, víctima y acusados) acudieron a diversos locales de ocio y consumieron bebidas alcohólicas y cocaína. De las declaraciones de testigo y procesados resulta probado que, tras comprar bebidas en una tienda de comestibles (un "Chino", según el testigo), los cuatro continuaron la noche en el domicilio de la víctima, una vez que los establecimientos de ocio cerraron al público. Ello permite considerar acreditada una confianza por parte de la víctima hacia los acusados y el testigo, confianza cuya preexistencia resulta incontestable, y que llevó a la víctima a invitar a todos a su casa. Explica Alonso , que durante esa noche Leon sacó dinero de un cajero, para poder comprar más droga y bebidas para todos, confiando la víctima en que posteriormente le devolverían la parte correspondiente cada uno de los otros tres, lo que llevó al testigo (quien dejó a los acusados y a la víctima en la mañana del sábado porque tenía que ir a trabajar) a quedar con Leon el lunes siguiente para devolverle su parte. Esos hechos revelan una indudable situación de confianza entre la víctima y los acusados, base para considerar concurrente la modalidad de alevosía analizada. En ese ámbito de confianza, encontrándose Leon en el entorno conocido y seguro de su domicilio, junto con los acusados, a quienes otorgó su confianza como hemos explicado, se produjo el, como hemos considerado probado, ataque conjunto de los procesados con sendas armas blancas, causando a Leon los numerosos cortes descritos y provocándole la muerte. Frente a ello, descartamos la posible concurrencia de la agravante de abuso de superioridad ( artículo 22.2ª del Código Penal ) apuntada por la defensa de Inocencio . Es conocida la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se refiere a la clásica calificación del abuso de superioridad como de alevosía menor o de segundo grado ( STS 1089/07, de 22 de noviembre ; STS 574/07, de 30 de mayo ; STS 98/04, de 29 de enero ), y que considera que, mientras la alevosía conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima, el abuso de superioridad sólo la debilita o reduce, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción ( STS 1338/04, de 22 de noviembre ; STS 1115/04, de 11 de noviembre ). Para diferenciar alevosía de abuso de superioridad se ha hecho referencia a que la primera conlleva un ánimo que tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido, mientras el abuso de superioridad supone el conocimiento de la superioridad existente y en su consciente aprovechamiento, o sea, en la representación de la desigualdad existente y en la voluntad de aprovecharse de ella ( STS 357/02, de 4 de marzo ; STS 1190/98, de 16 de octubre ). Este último criterio jurisprudencial aporta un elemento subjetivo que resulta relevante en el presente caso, a nuestro entender, y permite considerar concurrente la agravante de alevosía y no la de abuso de superioridad. Y ello, en línea con lo manifestado por el Tribunal Supremo, que recuerda que en el comportamiento alevoso "hay un elemento subjetivo preordenado a realizar el hecho mediante la eliminación de cualquier posibilidad de defensa, incluso de solicitar auxilio por parte de la víctima. En el abuso, el agresor conoce y exhibe su superioridad de forma directa y emplea medios que le coloquen en una situación de ventaja sobre la víctima, de tal manera que incluso la mayor fortaleza física de la misma sea anulada por el medio que emplea el agresor para colocarse en una situación de superioridad evaluable según las circunstancias del hecho" ( STS 503/06, de 4 de mayo ). En el presente caso, como hemos expuesto, fue la previa confianza existente entre la víctima y los acusados lo que impedía al fallecido esperar una conducta agresiva por su parte, y en esa situación se produjo el súbito ataque por parte de ambos acusados. Como ha señalado el Tribunal Supremo, quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible (STS 1/10, de 19 de enero; STS 1301/09, de 10 de diciembre ), como ocurrió en el presente caso. De la prueba practicada resulta acreditada la previa confianza, el ataque, y lo inesperado del mismo, como lo refleja el hecho de que, más allá de las equívocas versiones de los acusados, no existe indicio alguno de una mínima defensa por parte de la víctima. De hecho, los procesados ofrecen versiones contradictorias respecto al supuesto inicio de la agresión imputable al fallecido.

Explica Demetrio que habría existido un intento de agresión de Leon a Inocencio con un cuchillo, que Inocencio le habría arrebatado el cuchillo a Leon , que ambos se habrían golpeado el uno al otro, que el cuchillo habría caído al suelo y que, en ese momento, Inocencio habría cogido el cuchillo y habría apuñalado a Leon por todo el cuerpo.

Por su parte, Inocencio relata que eran Demetrio y Leon quienes discutían, propinándose incluso puñetazos, que Inocencio les pidió tranquilidad, que habría conseguido templar los ánimos, ofreciendo a Leon una bebida alcohólica en el tapón de una botella, momento en que Leon habría ido a la habitación, habría cogido un cuchillo con el que se dirigiría hacia Demetrio , quien a su vez habría cogido un cuchillo de la mesa, momento en que Inocencio habría propinado un puñetazo a Leon , quien habría caído al suelo, lanzando el cuchillo hacia Inocencio , quien habría resultado lesionado en el hombro, tras lo cual ambos procesados se habrían echado sobre Leon , lo habrían lesionado con las dos armas blancas, y habrían causado su muerte. Lo contradictorio de esas versiones, y la inexistencia de un mínimo indicio de una supuesta agresión, o incluso defensa, por parte de Leon , impiden dotar de un mínimo de veracidad las versiones ofrecidas por los acusados. Todo ello, teniendo en cuenta la ausencia de elementos objetivos que soporten mínimamente la existencia de lesiones en los procesados, sin que la tenue cicatriz de unos 4 ó 5 cm que Inocencio presenta junto al hombro y que exhibió en el juicio oral a instancias de su defensa, pueda gozar, ante la inexistencia de más relación con los hechos que la propia pretensión del procesado (ofrecida por primera vez en el plenario, esto es, más de cuatro años después de que ocurrieran los hechos y, se reitera, ayuna de elemento probatorio que lo sustente) de un mínimo soporte probatorio. Tampoco las versiones de los acusados relativas al tipo de arma blanca empleado merecen credibilidad alguna pues, por lo que hemos expuesto, descartamos el uso de un única arma blanca, y que una de ellas fuera el cuchillo intervenido (y ello aunque los funcionarios del CNP números NUM018 y 194, autores del informe de ADN obrante en autos a los folios 1625 a 1645, expliquen en el plenario que ese cuchillo tenía ADN del fallecido, pues la abundante profusión de sangre en el lugar del crimen lo explicaría), por lo contradictorio de las versiones de los procesados ( Demetrio explica que Inocencio empleó el cuchillo que arrebató a Leon mientras aquel se habría quedado inmóvil; Inocencio relata que el cuchillo intervenido, con la hoja doblada, estaba en la mesa y fue empleado por Demetrio para acuchillar a la víctima) y porque, igual que tuvieron el temple preciso para lavarse, cambiarse de ropa y deshacerse de la que portaban en el momento de los hechos, como han reconocido ambos acusados, sin duda hicieron lo mismo con las armas empleadas para causar la muerte de Leon , lo que es reconocido por Inocencio , aunque negado por Demetrio . Debemos recordar también que la Jurisprudencia ha considerado que concurre alevosía, y no abuso de superioridad, "cuando los agresores se abalanzan sobre la víctima, en grupo, en situación propicia para asegurar la efectividad numérica y la disponibilidad de armas así como por la modalidad de ataque súbito, inesperado, sorpresivo, en el que el fallecido - antes de que fuese capaz de reaccionar - se encontró acorralado y agredido a cuchilladas" ( STS 850/07, de 18 de octubre ).

Asimismo, debemos añadir que el posible intento de defensa, o protección, que pudiera haber llevado a cabo la víctima en el momento de los hechos lo que, según declaran los Médicos Forenses en el plenario, podría explicar las heridas de la mano izquierda, no elimina la concurrencia de la alevosía pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, la alevosía no desaparece por la posible existencia de rasgos defensivos, pues "una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podíamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable en lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( STS 417/08, de 30 de junio ; STS 472/02, de 14 de febrero ), categoría ésta última en la que, a lo sumo, sería subsumible el comportamiento de la víctima. En consecuencia, consideramos concurrente la circunstancia agravante de alevosía, artículo 22,1ª del Código Penal que, conforme al artículo 139.1 del mismo cuerpo legal , califica el asesinato.

SOBRE LA AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO. Ha recordado esta Audiencia Provincial que "la STS 216/2011 de 31 de marzo señala: "Según ha repetido esta sala, la agravación de ensañamiento requiere dos elementos el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS num. 74/2005 ; STS. 19 noviembre 2003 ). La sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de junio de 2004 , afirma que la agravación genérica del artículo 22.5º y la cualificada del asesinato del artículo 139.3º del Código Penal hacen referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato, la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a la acción típica y por tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima"." ( SAP Madrid, nº 124/11, de 4 de noviembre ). Y que "como reiteradamente ha proclamado el Tribunal Supremo, el ensañamiento exige dos elementos: uno objetivo, consistente en la existencia de daños físicos innecesarios para producir la muerte; y otro subjetivo, que requiere que el autor realice esos daños con la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima: además del ánimo de matar tiene que existir el de hacer sufrir ( STS 1042/1995 de 29 de septiembre , 780/2004 de 21 de junio , 357/2005 de 20 de abril , 617/2006 de 7 de julio , 147/2007 de 19 de febrero , 1081/2007 de 19 de diciembre y 1089/2007 de 20 de diciembre , y 5 de noviembre de 2008 , entre otras muchas)" ( SAP Madrid, nº 68/09, de 5 de diciembre ). Explica el Tribunal Supremo que "lo que el artículo 139 exige para estimar que concurre el ensañamiento es que el autor adopte un método operativo en el que se hacen confluir los dos objetivos. Uno el causar la muerte. Y otro hacerlo de tal suerte que el dolor aparezca aumentado y que el aumento sea, en lo subjetivo, deliberado, y, objetivamente, de tal entidad que pueda calificarse de inhumano.

El concepto de aumento exige comparar el dolor efectivamente causado y el que cabe predicar de ordinario respecto a los actos letales. Ciertamente esa relación permite calificar de superfluo el dolor sin el cual la muerte podía haberse logrado igualmente. Pero esa superfluidad no equivale a intrascendencia causal para la muerte de cada acto de los que lo causan. En efecto, aún siendo todos los actos dolorosos antecedente causal eficiente de la muerte, cabe tener por innecesario el procedimiento mismo en el que se inserta el conjunto de aquellos. Y concurre la agravante citada si la elección de tal procedimiento, pese a la asequibilidad del resultado de suerte más expeditiva y menos dolorosa, se debe a la voluntad decidida de añadir el aumento del dolor a la procura de la muerte" ( STS nº 1429/11, de 30 de diciembre ) Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que no ha resultado acreditado que los procesados aumentaran deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Acreditadas las numerosas lesiones causadas con arma blanca, y que la lesión que produjo la muerte de Leon fue la que le seccionó los paquetes vasculares cervicales con un arma blanca, el relato de hechos que sostiene la acusación particular ejercida por la hija de la víctima soportaría la concurrencia de la agravante indicada, pero consideramos que no ha resultado acreditado por la prueba practicada. Para considerar probada la agravante de ensañamiento deberían haber resultado acreditados los elementos que, conforme a la jurisprudencia antes descrita, conforman la misma. Y esos elementos no se sostienen en la existencia de una reiteración de golpes propinados con un arma blanca en un escaso lapso temporal, sin que concurra dato alguno que permita inferir que se causaron con la deliberada intención de aumentar el sufrimiento de la víctima, como ha señalado el Tribunal Supremo ( STS 61/10, de 28 de enero ). En hipótesis, la concurrencia de los elementos objetivos que se dan en el presente caso (un importante número de heridas de arma blanca, y un fallecimiento producido por la sección de los paquetes vasculares cervicales), podrían haber sostenido la agravante analizada. Pero su concurrencia requeriría la acreditación del elemento subjetivo de la agravante, que requiere que el autor realice esos daños con la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima. No hay prueba de que haya ocurrido así en el presente caso, ni siquiera, objetivamente, podemos considerar acreditado que el corte letal haya sido el último producido a la víctima ( Demetrio sí lo refiere, en su versión auto exculpatoria e incriminatoria hacia Inocencio ), ni si hubo finalidad de causar sufrimiento (los Médicos Forenses explican que las heridas lineales padecidas por la víctima no necesariamente causan más sufrimiento que lo que hubieran causado heridas penetrantes), o si ese sufrimiento podría haberse producido con el fin de averiguar las claves de uso de las tarjetas bancarias.

Respecto al conocimiento de las claves de uso de las tarjetas bancarias, resulta acreditado, por las declaraciones de los propios procesados, por la testifical del Funcionario del CNP número NUM017 y por el informe elaborado por éste y ratificado en el plenario (folios 579 y 580) que los acusados llevaron a cabo las extracciones declaradas probadas con conocimiento del código de acceso. Sin embargo, no podemos considerar probado que no conocieran el mismo con anterioridad. A pesar de la precisión del dato ofrecido por el testigo Alonso , quien relata que Leon había sacado 400 euros del cajero (dato no concordante con el informe que detalla las extracciones llevadas a cabo la noche del 14 al 15), y que fue el propio fallecido quien lo hizo, y no alguien en su lugar, el hecho de que el testigo los conociera la tarde - noche del viernes 14, cuando los tres, víctima y procesados, ya se encontraban juntos, y que los procesados explicaran que llevaban desde el miércoles con Leon , impide descartar que conocieran las claves de las tarjetas por otro medio no violento, bien porque el propio Leon se lo facilitara, bien porque los procesados lo vieran durante una o varias de las extracciones efectuadas por su titular, con conocimiento o no de la víctima.

En consecuencia, consideramos que no ha resultado acreditado que los procesados llevaran a cabo los hechos que permitirían considerar probada la concurrencia de la agravante de ensañamiento del artículo 22.5ª del Código Penal .

SOBRE EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA Y SOBRE LA FALTA DE HURTO. La acusación particular ejercida por la representación legal de la huérfana del fallecido considera acreditado que concurre un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código penal . Y ello porque, según se sostiene, los acusados habrían golpeado y agredido con armas blancas a Leon , con la intención de quitarle la vida y de obtener el número secreto de sus tarjetas bancarias, habiéndose apropiado de un ordenador portátil, módem y teléfono móvil del fallecido, así como tres tarjetas de crédito asociadas a la cuenta corriente que la víctima tenía contratada con una entidad bancaria. El artículo 237 considera reos del delito de robo con violencia a los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas, empleando violencia o intimidación en las personas.

Tal como hemos expuesto anteriormente, consideramos acreditado que los procesados mataron a Leon , concurriendo en ambos la agravante de alevosía, calificativa del delito de asesinato. Teniendo esto en cuenta, procede analizar si los acusados se apoderaron de los efectos antes descritos, con ánimo de lucro, empleando la extrema violencia declarada probada y constitutiva de delito de asesinato.

Comenzando por esto último, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha establecido que el artículo 237 exige que la violencia sea empleada para el desapoderamiento, de manera que no habrá robo con violencia si ésta no guarda relación causal e instrumental con la sustracción ( STS 1297/99, de 20 de septiembre ; STS 1198/99, de 16 de julio ). Y ha explicado el Alto Tribunal que la violencia será causal cuando se produce en cualquier momento del iter sustractivo, "desde la previa aprehensión hasta la disponibilidad de lo sustraído" ( STS 1297/99, de 20 de septiembre ; STS 1214/99, de 23 de julio ). Nos centraremos, en primer lugar, en el apoderamiento del ordenador portátil, módem y teléfono móvil del fallecido. Analizando la prueba practicada, advertimos que Demetrio ha declarado durante el interrogatorio que no se apoderó del ordenador ni del teléfono móvil ("no recordaba ni que hubiera ordenador" señaló). Por su parte, Inocencio explicó que el ordenador no lo cogieron cuando falleció Leon , sino después, cuando regresaron de Torrevieja para prender fuego a la vivienda, en la mañana del lunes 17, lo que resulta compatible con las testificales practicadas en la persona de Josefa (quien declara que vio que los dos chicos de unos treinta años con los que se cruzó en ese momento llevaban un bolso o mochila) y Eugenio (quien, preguntado por la defensa de Inocencio acerca de si los procesados ofrecieron un ordenador a Dimas al volver de Torrevieja - por tanto, la mañana del lunes - declara vagamente recordar algo). Teniendo en cuenta lo expuesto, no consideramos acreditado que los acusados se apoderasen del ordenador, teléfono móvil y el módem de la víctima después de matarla, sino que cogieron el ordenador cuando regresaron en la madrugada del lunes. No ha resultado acreditado que los procesados sustrajeran el teléfono móvil y el módem, y sí que se apoderaron del ordenador en la madrugada del lunes, después de regresar de Torrevieja, por lo que la acción violenta (asesinato) y el apoderamiento, son acciones desconectadas entre sí y, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, llevan a descartar el robo con violencia ( STS 1172/98, de 13 de octubre ). Está acreditado que los acusados accedieron en la mañana del lunes al domicilio utilizando las llaves legítimas del fallecido, llaves que, según Inocencio y Demetrio , éste llevaba encima. Explica Demetrio que no se dio cuenta de que llevaba las llaves, pero que Leon se las habría dejado en vida muchas veces. Lo cierto es que las llaves pudieron ser sustraídas a su propietario, pero no contamos con una prueba contundente de ello. Sí está acreditado que Demetrio llevaba encima las llaves que, según él, Leon le había dejado en vida por lo que se podría haber apropiado indebidamente de las mismas y hacer un uso indebido de ellas. Conducta que podría subsumirse en un delito de robo con fuerza de los artículos 239.3, en relación con el 238.4º, ambos del Código penal , si bien no podemos efectuar pronunciamiento al respecto sin vulnerar el principio acusatorio, por no haber sido objeto de acusación. En todo caso, acreditada la deliberada sustracción por parte de los dos procesados del ordenador valorado en 300 euros (según la pericial obrante a los folios 2023 y 2024 ratificada, aclarada y explicada por sus autoras en el juicio oral) con ánimo de lucro ( Inocencio explica que lo cogieron para cambiarlo por más cocaína), concurren en ambos acusados los elementos objetivos y subjetivos de una falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código penal .

Por lo que se refiere a las tarjetas de crédito de la víctima, de la prueba practicada resulta acreditado que, tras causar la muerte de Leon , se apoderaron de sus tarjetas bancarias. Así, Demetrio explicó durante el interrogatorio que cogieron las tarjetas a Leon cuando éste había fallecido. Y Inocencio relató que cogieron la cartera a Leon después de su muerte. Como hemos dicho anteriormente, hemos considerado acreditado que los procesados, mediante el uso de armas blancas, causaron lesiones y la muerte de Leon , pero no que actuaran con el fin de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la provocar su muerte, y que no existe prueba de que le obligaran a facilitarles los códigos de las tarjetas. Sin embargo, lo cierto es que los acusados mataron a Leon y, tras ello, se apoderaron de sus tarjetas, que utilizaron en varias ocasiones para disponer de efectivo, como posteriormente explicaremos al analizar el delito de estafa. Hemos recordado que el Tribunal Supremo estableció que habrá robo con violencia si ésta guarda relación causal e instrumental con la sustracción ( STS 1297/99, de 20 de septiembre ; STS 1198/99, de 16 de julio ). Pues bien, de la prueba practicada no consideramos acreditado que hubiera una relación causal e instrumental entre el delito de asesinato y la reconocida sustracción de las tarjetas bancarias, teniendo en cuenta el lapso de tiempo que transcurre desde que se produce la muerte de Leon y se efectúan las primeras disposiciones de efectivo (unas diez horas), por lo que, en consecuencia, no consideramos acreditado el delito de robo con violencia del artículo 237, en relación con el artículo 242.1 del Código penal , por la sustracción de las tarjetas bancarias tras causar la muerte de la víctima. En consecuencia, Demetrio y Inocencio deben ser absueltos del delito de robo con violencia. Sin embargo, acreditado que los procesados cogieron las tarjetas bancarias de la víctima, tarjetas de valor no determinado y, en consecuencia, no acreditado como superior a 400 euros, concurren en ambos los elementos objetivos y subjetivos de una falta de hurto, prevista y penada en el artículo 623.1 del Código penal .

SOBRE EL DELITO CONTINUADO DE ESTAFA. El artículo 248.2 del Código penal castiga como reo de estafa a los que utilizando tarjeta de crédito o débito realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. El mismo precepto, en su redacción vigente al momento de los hechos, castiga como reo de estafa a los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Desde el punto de vista de la pena, artículo 249, no ha existido modificación legal que nos obligue a plantear cuál de los dos redactados pudiera ser más favorable al reo, por lo que analizaremos los hechos atendiendo al texto vigente en el momento de la comisión de la infracción penal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que, en supuestos en que se producen extracciones de metálico mediante el uso de una tarjeta bancaria, como en el caso que nos ocupa, se comete delito de estafa, pues "lo esencial es que se produce una operación informática - introducir la tarjeta, teclear el número clave y seleccionar importe - que lleva al aparato a efectuar una "transferencia no consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la máquina es voluntaria y por ello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que se produzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntad - del dueño. Apoderarse implica la ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero, ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafa informática" ( STS 369/07, de 9 de mayo ). También se ha dicho que "una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida" ( STS 369/07, de 9 de mayo ; STS 692/06, de 26 de junio ). En el caso que nos ocupa, como hemos expuesto, mediante el informe obrante en autos (folios 575 y 576) ratificado en el plenario por su autor, el funcionario del CNP número NUM017 , se recogen los movimientos de extracción de dinero que se efectuaron con las tres tarjetas del fallecido, las tres asociadas a la cuenta corriente de BANESTO número NUM008 . De dicho medio probatorio, así como de las declaraciones de los acusados, reconociendo las mismas, consideramos acreditado que, con la tarjeta número NUM011 efectuaron una disposición de 600 euros a las 00'25 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO sita en calle Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz; y una disposición de 510 euros a las 02'35 horas del 17 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Avenida de España, 8, de Albacete. Igualmente, consideramos probado que, con la tarjeta número NUM009 efectuaron una disposición de 300 euros a las 00'19 horas del 16 de marzo de 2008 en la sucursal de BANCO DE SANTANDER sita en Plaza Mayor, 15, de Torrejón de Ardoz. Asimismo, se considera acreditado que, mediante la tarjeta NUM010 efectuaron una disposición de 150 euros, a las 00'23 horas del día 16 de marzo de 2008, en la sucursal de BANESTO de la calle de Enmedio, 23, de Torrejón de Ardoz. Sobre el delito continuado, como ha señalado esta Audiencia Provincial, "en lo que respecta a la continuidad delictiva, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( SSTS 22-XII-1998 , 28-IX-2000 , 15-XII-2000 y 30-V-2001), los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) Pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables. b) Identidad de sujeto activo. c) Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras. d) Homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito. e) Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal. f) Una cierta conexidad temporal." ( SAP Madrid, Sección 15ª, nº 465/08, de 16 de octubre ), elementos todos ellos que concurren en el caso que nos ocupa. Por todo ello, consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 (en la redacción vigente al momento de los hechos), 249 y 74 del Código penal , cometido por los procesados.

SOBRE EL DELITO DE INCENDIO. Respecto al delito de incendio del artículo 351.1 del Código Penal , y su relación con el artículo 266.1 del mismo cuerpo legal , ha recordado el Tribunal Supremo la "abundante y consolidada doctrina de esta Sala de Casación que establece que basta para que pueda darse por cometido el delito la idoneidad de la acción para la producción del peligro que se recoge en la tipicidad, siendo irrelevante la intensidad del peligro concreto que el fuego origine, pues basta la capacidad abstracta de engendrarlo que tiene la acción realizada (véase STS de 28 de septiembre de 2.009 ). Con mayor amplitud y detenimiento se pronuncia la STS de 16 de abril de 2010 , de la que merecen consignarse los siguientes fragmentos: el tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 del Código Penal consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación la creación de un peligro o riesgo cierto para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo, se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Y debemos tener en cuenta, como recuerda la STS 969/2004 de 29 de julio , en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar, siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro ( STS 381/2001, de 13 de marzo ). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual ( SSTS 142/97 de 5 de febrero , 2201/2001 de 6 de marzo de 2.002 y 724/2003 de 14 de mayo ). La jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto ( STS de 18 de febrero de 2003 ), o de naturaleza abstracta ( STS 786/2003, de 29 de mayo ), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 C.P . no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 C.P .), sino el potencial o abstracto ( SSTS 2201/2001, de 6 de marzo , 1263/2003 de 7 de octubre ), o incluso se ha referido a él ( STS de 7 de octubre de 2.003 ), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud), pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del C.P. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad ( SSTS 1284/1998 de 3 de octubre ; 1457/1999 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio ). En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia, la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Como se argumenta en la STS 1457/1999 , la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas ( STS de 13 de marzo de 2000 )" ( STS nº 1117/11, de 31 de octubre ) Con anterioridad, se refirió el Tribunal Supremo al párrafo 2º del artículo 351 del Código penal que, recuerda "se introdujo en la L.O. 7/2000 de 22 de diciembre un segundo párrafo que constituye una figura privilegiada del delito de incendio según el cual: "....Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el art. 266 de este Código ....". El origen de este párrafo se encuentra en la conveniencia de articular un tipo penal respetuoso con el principio de proporcionalidad que permitiera a los Tribunales disponer de un mecanismo que limitase la exasperación penal del art. 577 Cpenal que también fue modificado en dicha Ley y todo ello en clara referencia a lo que se ha dado en llamar "terrorismo urbano". Este nuevo tipo privilegiado se vertebra por dos notas: a) No debe concurrir riesgo para la vida o la integridad de las personas físicas. Esta nota negativa constituye el núcleo definidor de este tipo. b) La respuesta penal se deriva a las previsiones punitivas del art. 266 (daños), es decir se trata de un delito de incendio que por la ausencia de riesgo a la vida de las personas sanciona como delito de daños --es decir, un delito contra el patrimonio--, que si se produce en el ámbito del terrorismo urbano, supondrá la aplicación también del art. 577 Cpenal , con la exasperación penal correspondiente, pero consiguiéndose una respuesta punitiva más proporcionada a la real gravedad de los hechos, y sobre todo más justa en relación a los bienes jurídicos puestos en peligro.

Este tipo penal tiene una substantividad propia y por tanto no es una suerte de tentativa del tipo básico -- STS 338/2010 de 16 de abril --, sino un tipo autónomo que se vertebra alrededor de la nota de ausencia de riesgo o peligro para un tercero, con independencia que existan moradores en la vivienda o edificio afectado" ( STS nº 517/11, de 20 de mayo) Un examen de la prueba practicada permite considerar acreditado el incendio, la existencia de moradores en el edificio afectado, el conocimiento que los procesados tenían de ello, así como el riesgo que el incendio supuso para la vida e integridad física de los ocupantes del edificio.

El incendio de la vivienda resulta acreditado por las declaraciones de los procesados: Inocencio explica que vertió el contenido de la garrafa de gasolina, combustible que había sido comprada por Dimas (quien así lo relata durante su declaración testifical, apoyada por la documental consistente en ticket de compra de la estación de servicio - folio 1316 -) y Demetrio cuenta que fue él, Demetrio , quien prendió fuego. También resulta acreditado por las declaraciones testificales prestadas en el plenario por los testigos Oscar y Jose Ramón , ambos bomberos de la CAM, quienes acudieron a sofocarlo; por los funcionarios del CNP números NUM016 , y NUM019 , quienes se personaron en el lugar, colaboraron en los primeros momentos y, en el caso de la funcionario miembro de Policía Científica número NUM019 , además ratifica en el plenario el contenido del informe elaborado por ella y obrante en autos (folios 147 a 183); así como por las testificales de Luis , propietario de la vivienda sita en el NUM012 NUM013 del inmueble siniestrado, Carlos Antonio , propietario de la vivienda sita en el NUM012 NUM014 , y Alvaro , ocupante de esta última vivienda junto con su padre, antes citado, testigos todos ellos que declaran que se encontraban en sus viviendas en el momento del incendio, se vieron sorprendidos por él, y a quienes los bomberos hicieron salir al llegar. Acreditan la causa del incendio tanto las declaraciones de los procesados, a las que sobre este punto concreto también nos hemos referido en el párrafo precedente, como el informe elaborado por la Policía Científica obrante a los folios 147 a 183 de las actuaciones, y ratificado en el plenario por su autora la funcionario del CNP número NUM019 (informe que describe el incendio de la vivienda, su causa, efecto y del uso de un acelerante), así como el informe elaborado por los funcionarios de Policía Científica del CNP números NUM020 y NUM021 (folios 873 a 876) ratificado en el plenario por sus autores, quienes explican que el acelerante utilizado fue gasolina. Prueba de la causa del incendio, reiteramos, son las propias declaraciones de los procesados, quienes reconocen que regresaron de Torrevieja, vertieron una garrafa de 5 litros de gasolina en la vivienda del ya fallecido y prendieron fuego. Concretamente, Demetrio declaró que ambos decidieron regresar para quemar el piso, que Inocencio vertió la gasolina y el propio Demetrio prendió fuego, y que lo hicieron con la intención de borrar los vestigios que habían dejado en el piso. Por su parte, Inocencio explica que regresaron a Madrid desde Torrevieja para comprar droga (posteriormente nos referiremos a ello) y para quemar la vivienda, que el propio Inocencio vertió la gasolina y que Demetrio prendió el fuego.

La existencia de moradores en el edificio afectado resulta acreditada por las testificales de los miembros del cuerpo de bomberos, funcionarios policiales y testigos antes reseñados. Por otra parte, los procesados conocían que existían vecinos en la vivienda. Lo consideramos probado por la declaración de Demetrio , quien explica que Leon le había dicho que allí también vivía una chica, si bien posteriormente, a preguntas de las defensas, explica que nunca vio allí a nadie. Inocencio también niega durante el interrogatorio haber visto a nadie en casa de Leon , ni a ningún vecino. Hemos examinado la documentación gráfica obrante a los folios 37 a 45, que forma parte del informe elaborado por el Grupo de Delitos Violentos de la Policía Científica el 2 de julio de 2008 (por tanto, antes de que se procediera a las obras de rehabilitación a que se refieren los propietarios durante su intervención), ratificado en el plenario por su autora, la funcionario del CNP número NUM019 . Las fotografías obrantes en dichos folios en modo alguno son reflejo de una vivienda abandonada aunque, por sí, no acreditan el conocimiento de la existencia de vecinos. El dato que confirma el conocimiento que los acusados tenían de que existían vecinos en el inmueble es la testifical prestada por Alonso , quien declara que, durante su estancia en la vivienda junto con los procesados, Leon les pedía que bajaran la voz para no molestar a los vecinos. Finalmente, el incendio supuso un riesgo para la vida e integridad física de los vecinos. Así resulta acreditado por la testifical del bombero Jose Ramón , quien dice que, si ellos no hubieran acudido, el incendio se hubiera propagado. Por el informe elaborado por la Policía Científica obrante en autos (folios 147 a 183) ratificado en el plenario por su autora, la Funcionario número NUM019 , quien explica que existía un peligro de daños para todo el edificio, y que la potencia de la deflagración producida ocasionó el abatimiento de muros hacia viviendas contiguas (afortunadamente no ocupadas en el momento de los hechos).

En consecuencia, debemos descartar la invocada aplicación de los artículos 266 del Código penal , así como del artículo 263 aludido por la defensa de Demetrio , pues de la prueba analizada resulta acreditado que los procesados provocaron en la vivienda del fallecido un incendio que comportó un peligro para la vida e integridad física de las personas, hechos constitutivos de delito del artículo 351 del Código penal .

TERCERO.- De los delitos de asesinato, estafa, incendio, y de las dos faltas de hurto, anteriormente definidos, son responsables criminalmente en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , los procesados Demetrio y Inocencio , por la participación material y directa que tuvieron en su ejecución, con arreglo a los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico precedente, basados en los medios de prueba analizados, que enervan sobradamente la presunción de inocencia que ampara a los procesados.

CUARTO.- Nos referiremos a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. AGRAVANTE DE ALEVOSÍA. Debemos en primer lugar dar aquí por reproducidos, en aras de la brevedad, los argumentos ya expuestos en el Fundamento de Derecho Segundo, relativos a la concurrencia de la alevosía en el caso que nos ocupa, lo que califica como asesinato el homicidio cometido por ambos procesados.

AGRAVANTE DE ENSAÑAMIENTO. Damos por reproducidos, igualmente, los razonamientos expuestos en cuanto a la imposibilidad de apreciar la agravante de ensañamiento, propuesta por la acusación particular ejercida por la representación de la huérfana del fallecido.

Analizaremos seguidamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal propuestas las partes.

EXIMENTE DE MIEDO INSUPERABLE. Asimismo, propone la eximente del artículo 20,6 del Código penal , obrar impulsado por un miedo insuperable. Respecto a esta última, damos igualmente por reproducidos los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico Segundo, cuando hemos hablado del delito de homicidio, descartando, por tanto, la concurrencia de dicha circunstancia.

ATENUANTES DE GRAVE ADICCIÓN A DROGAS Y ALCOHOL Y EXIMENTE INCOMPLETA DE INTOXICACIÓN POR DROGAS Y ALCOHOL. El Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones particulares proponen para ambos procesados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2, en relación con el artículo 20.2, es decir, la atenuante por actuar a causa de la grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20, 2º, esto es, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La defensa de Demetrio propone igualmente que se aprecie la eximente incompleta 21,2 y 20,2, consistente en actuar a causa de la grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20, 2º, esto es, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Y ello por considerar que habría consumido importantes cantidades de alcohol y cocaína, que afectarían a sus capacidades intelectivas y volitivas.

Por su parte, la defensa de Inocencio propone la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 (anomalía o alteración psíquica) y 2 (intoxicación) del Código penal . Respecto al consumo de drogas, ha recordado el Tribunal Supremo, Sentencias 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que "las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 ( actual 21.7 ) CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo") ( STS. 665/2009 de 24.6 ). ( STS 1029/2010, de 1 de diciembre ) En relación con el consumo de bebidas alcohólicas, la STS 5-12-2005 delimita los distintos grados que puede presentar y sus consecuencias en orden a la imputabilidad del sujeto que la padece, diciendo que "...Con relación a la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: Así el ATS 19.6.2000 , con cita de la de 7.10.98 , recuerda:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio ( art. 20.1 CP ). Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos ( art. 21.1 CP ).

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, que determine o influya en la realización del hecho delictivo, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 ( actual 21.7 ) CP .

La STS 21.9.2000 , interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito.

Ahora bien, no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, pues en cualquier caso, en el actual sistema del Código Penal se trata de circunstancias que afectan a las capacidades del sujeto, no es suficiente con determinar la causa que las origina, sino que es preciso además especificar los efectos producidos en el caso concreto. En particular, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas, es necesario determinar de alguna forma los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, y además precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión, debiendo tenerse presente que, como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99 - la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales «"onus probandi" incumbit qui decit non qui negat» y «afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda», STS 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS 12.4.95 , 23.10.96 )...". La misma diferenciación de grados en orden a la imputabilidad del sujeto se recoge en la sentencia de 20-4-2005 . La STS de 20-5-2005 , remitiéndose a una doctrina jurisprudencial anterior, cuando dice que "...con arreglo a la doctrina jurisprudencial de esta Sala -véanse las sentencias de 28/1/2002 y las que alude TS -, no procedería apreciar, en relación con la embriaguez, la eximente incompleta sino la atenuante analógica que ha sido aplicada. Dice aquella sentencia: «En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exonerados de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º CP cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas-y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º CP cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el CP derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse una embriaguez alcohólica que, siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir-., produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con los normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputablidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 CP vigente eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores" siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además de una embriaguez adquirida sin previsión ni beber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del CP »...".( SAP, Sección 23ª, Madrid de 4 febrero 2009 )

En el caso que nos ocupa, consideramos acreditado, de las declaraciones de ambos procesados y de la testifical de Alonso que en las horas previas a la muerte de Leon , éste, el testigo y los dos procesados consumieron importantes cantidades de alcohol (whisky y ron, combinados con refrescos, explica el testigo) y cocaína. Alonso relata, refrendando en esto la versión de los procesados, que durante el tiempo que estuvieron juntos consumieron todos, y explica que todos estaban "colocados", "alegres de toda la noche" cuando el testigo marchó de la vivienda, aunque ninguno estaba "dando tumbos". Su versión se aleja de la de los acusados cuando explica que tanto ellos como Leon no parecían llevar varios días consumiendo, por lo que, fuera de las declaraciones de los procesados, no hay prueba de que el consumo de cocaína y alcohol empezara antes de la tarde del viernes 14 de marzo de 2008 o, al menos, de que hubiera apariencia de ello, siendo el tiempo transcurrido desde la tarde del viernes 14 hasta la mañana del sábado 15, eso sí, más que suficiente para que el nivel de consumo fuera elevado. Se añade al resultado de esa prueba (que, como decimos, permite inferir que los acusados, la víctima y el testigo consumieron cantidades similares de alcohol y cocaína) el resultado de la autopsia del cadáver de Leon , pericial obrante en autos y ratificada en el plenario por los Médicos Forenses, quienes explican que tenía unos 2'62 gramos de alcohol por litro de sangre, tasa elevada de alcohol, como los propios Forenses explican, si bien relatan que el nivel de cocaína era normal para un consumidor. No aporta la defensa de Demetrio documentación relativa a la relación del procesado con el alcohol o la cocaína durante la fecha en que se produjo la muerte de Leon . Por su parte, la defensa de Inocencio aporta un informe pericial elaborado por los Peritos Don Leandro y Don Secundino (folios 414 a 417 del Rollo de Sala), quienes ratifican el mismo en el plenario, ofreciendo un prolijo desarrollo de la influencia de las drogas y el alcohol en el procesado. Ocurre, por un lado, que el informe concluye que Inocencio padece un trastorno por dependencia de sustancia psicotrópicas, patología que disminuye su entendimiento y voluntad en distintas situaciones socio-personales. Pero esa disminución no se basa en la situación que Inocencio presentara cuatro años antes, en el momento de los hechos, sino a raíz de las entrevistas previas a la elaboración del informe, los días 28 y 30 de marzo, y 2 de abril de 2012, por lo que no permiten inferir que padeciera ese estado cuatro años atrás, en el momento de los hechos y, por tanto, que concurra la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del Código penal . En cuanto a la segunda de sus conclusiones, dicho informe se efectúa mediante deducción, se explica, de las manifestaciones de Inocencio (entrevistado los días 28 y 30 de marzo, y 2 de abril de 2012 sin que, como se ha expuesto, conste en autos ninguna otra manifestación relativa al consumo de drogas y alcohol anterior al plenario), de terceros (sin especificar) y de los datos de la autopsia de la víctima. Por ello, y resultando un, se reitera, fundado ejercicio técnico teórico de la influencia que, partiendo de esos factores, tendría en el procesado un estado similar, el hecho de que se haya realizado mediante los presupuestos antes citados (que, sin duda pudieron haberse completado con elementos de directo conocimiento por los autores del informe, y no con documental datada cuatro años atrás), y de que no conste prueba directa de la relación de Inocencio con el alcohol y las drogas en marzo de 2008, se trata de una prueba que no aporta rédito probatorio sustancial añadido a las manifestaciones indicadas, de los propios procesados, y del testigo que compartió con ellos y el fallecido las últimas horas de la vida de éste. Medios probatorios de los que se infiere que tanto el fallecido, como Demetrio y Inocencio , efectuaron un consumo abusivo de cocaína y alcohol en las horas inmediatamente anteriores a la muerte de Leon , resultando disminuidas su voluntad y su capacidad de entender. Disminución que debemos valorar como de intensidad moderada, ante la ausencia de elementos de prueba que permitieran considerar una mayor limitación de aquellas, por lo que consideramos procedente apreciar, tanto en Demetrio , como en Inocencio , la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal , en la redacción vigente al momento de los hechos (actual 21.7), en relación con el artículo 20.2 del Código penal . Ahora bien, la apreciación de dicha atenuante debe quedar acotada al delito de asesinato. Lo que se infiere de la prueba practicada, principalmente de las declaraciones de Demetrio y Inocencio y, en menor medida, de Eugenio . Así, Demetrio ha ofrecido durante el interrogatorio datos que permiten inferir que, desde el momento en que deciden utilizar las tarjetas de Leon para efectuar disposiciones de efectivo, no tenía disminuidas su voluntad y capacidad de entender. Relata Demetrio que, después de la muerte de Leon , cogieron sus tarjetas. Explica que, tras ello, se cambiaron de ropa, porque los dos estaban manchados de sangre, lo que apunta a un evidente dominio de la capacidad de entender y querer. Manifiesta que, posteriormente, fueron al cajero los dos, Demetrio y Inocencio , que el propio Demetrio recordaba el número, y que los dos procesados eran conscientes de ello. Igualmente explica que, cuando deciden regresar de Torrevieja a Madrid para quemar el piso, también lo hacían para poder comprar más cocaína, porque en Torrevieja se les había acabado la droga e iban a comprar más a Valdemingómez, pues en aquella localidad no conocían dónde comprarla. Es decir que, cuando regresan para quemar el piso, se les había acabado la droga, y no aportan dato alguno que lleve a creer que se encontraban bajo sus efectos.

Por su parte, Inocencio explica que, después de la muerte de Leon , cogieron sus tarjetas, cuyos códigos de seguridad conocía Demetrio y que, posteriormente, se cambiaron de ropa. Relata que, ya en la vía pública, inicialmente él no habría querido que Demetrio usara las tarjetas para disponer de efectivo, por creer él, Inocencio , que todos los cajeros tendrían cámara, pero que Demetrio le habría dicho que conocería un cajero que no tenía cámara, por lo que a Inocencio le pareció bien que sacara dinero con las tarjetas del fallecido. Al igual que ocurre con la versión de Demetrio , los hechos que relata Inocencio revelan que su grado de consciencia y control sobre su voluntad y entendimiento eran elevados. Igualmente explica que, cuando deciden regresar de Torrevieja a Madrid para quemar el piso, era porque habían dejado en él colillas y vasos, y que también regresaban para poder comprar más cocaína, porque en Torrevieja se les había acabado la droga e iban a comprar más a Valdemingómez, pues en aquella localidad no conocían dónde comprarla. Al igual que Demetrio , Inocencio señala que, cuando regresan para quemar el piso, se les había acabado la droga, y no existe elemento que permita valorar la posibilidad de que se encontraran bajo sus efectos. De hecho, Eugenio explica que Inocencio condujo de regreso a Alcalá de Henares, actividad compatible con un control de su capacidad de entender y querer. Y dicho testigo declara que, tras regresar de Torrevieja a Alcalá de Henares, momento en que los procesados bajaron del coche para regresar minutos después (durante los cuales llevaron a cabo el incendio), fueron a comprar droga al poblado y, tras ello, regresaron de nuevo a Torrevieja, por lo que no estuvieron de nuevo bajo los efectos de la cocaína hasta después del incendio. La forma en que los procesados declaran que se comportaron (decidiendo regresar a Alcalá de Henares para quemar la vivienda y porque se les había acabado la droga, haciendo comprar a Dimas un bidón con cinco litros de gasolina - como acreditan los procesados, Eugenio y el propio Dimas -, acudiendo a la vivienda, derramando el combustible Inocencio , prendiendo fuego Demetrio ) impide inferir una limitación en la capacidad de entender y querer de los acusados. Por tanto, no podemos extender los efectos de la atenuante a la falta de hurto de las tarjetas bancarias de la víctima, a los delitos de estafa continuada e incendio, ni a la falta de hurto por sustracción del ordenador.

ATENUANTE ANALÓGICA DE ARREPENTIMIENTO O CONFESIÓN TARDÍA. Finalmente, la defensa de Inocencio propone la circunstancia analógica 7º, en relación con la 4ª, ambas del art. 21 del Código Penal .

Respecto de la apreciación de la atenuante prevista en el núm. 4 y 6 ( hoy 7 ) del artículo 21 del Código Penal , es decir la denominada atenuante de arrepentimiento espontáneo, como ha recordado esta Audiencia Provincial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 26 de septiembre de 2002 , 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que sea hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él ( SAP Madrid, Sección 5ª, de 18 de febrero de 2008 ). En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal". Sigue diciendo la citada Sentencia: "En este sentido, la doctrina de esta Sala ha venido reconociendo eficacia atenuatoria a la confesión tardía cuando suponga en el ámbito propio del proceso una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva, ( STS núm. 344/2004, de 12 de marzo ), señalándose en la STS núm. 809/2004, de 23 de junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito" (SAP, Sección 16ª, de 22 de noviembre de 2007). Y no hemos considerado acreditado un arrepentimiento en el sentido legal previsto en el art. 21. 4 del Código Penal , desde el momento en que las actuaciones se inician por la intervención policial (SAP, Sección 16ª, de 26 de abril de 2007).

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede valorar si en la intervención de Inocencio se ha producido una, como explica el Tribunal Supremo, facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución relevante a la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva.

Analizaremos las declaraciones tanto de Inocencio como de Demetrio en el plenario, únicas auto incriminatorias, pues en las ocasiones precedentes en que tuvieron oportunidad de hacerlo durante el procedimiento, eludieron hacerlo. Lo que no priva a ninguno de ellos, conforme a la Jurisprudencia antes citada, de ser teóricos merecedores de la atenuante.

Demetrio no ha reconocido haber participado en la muerte de Leon , lo que sí consideramos acreditado.

Inocencio se ha reconocido en el plenario autor de la muerte de Leon , pero no de su asesinato, concurriendo alevosía, lo que esta Sala sí considera probado.

Ambos procesados reconocen haber sustraído las tarjetas de crédito a Leon después de su muerte, por lo que reconocen la falta de hurto, que consideramos acreditada.

Igualmente, ambos acusados reconocen efectuado disposiciones de efectivo en los cajeros automáticos, utilizando las tarjetas bancarias de Leon , lo que también consideramos probado.

Los acusados asumen haber incendiado la vivienda de Leon , pero niegan que supieran de la existencia de vecinos en el inmueble, lo que esta Sala sí considera acreditado. Inocencio y Demetrio reconocen haber cogido el ordenador al regresar a la vivienda para incendiarla, lo que también hemos declarado probado.

Sentado lo anterior, hemos de tener presente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que considera que "la confesión existe cuando el acusado dice a las autoridades su participación en el hecho punible. Pero confesar equivale a manifestar la verdad de lo ocurrido, de modo tal que es incompatible con esto el realizar manifestaciones falaces, esto es, diferentes a lo que luego la sentencia de instancia nos dice sobre la forma en que ocurrió el suceso" ( STS 356/08, de 4 de junio ). Y, si bien se ha dicho que son admisibles los matices favorecedores, toda vez que "no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo sucedido, debiéndose tolerar los matices favorecedores cuando se refieren a circunstancias no suficientemente relevantes" ( STS 774/99, de 11 de mayo ; STS 922/09, de 7 de junio ), la confesión ha de ser completa, no parcial o, al menos "no se han de ocultar datos relevantes" ( STS 864/97, de 13 de junio ; STS 775/99, de 14 de mayo ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que las manifestaciones de Inocencio y Demetrio en el plenario omiten importantes datos que hemos considerado probados, relativos a la muerte de Leon (no reconocida por Demetrio y sí por Inocencio aunque, en el caso de este último, no en un elemento esencial, calificativo del asesinato, como es la alevosía), a que había vecinos en el inmueble (elemento esencial para calificar el delito de incendio antes definido), omisiones se refieren a datos relevantes relativos al objeto del procedimiento. Por otra parte, debemos dejar constancia de que el Tribunal Supremo ha privado de eficacia a la confesión cuando se produce, como en el presente caso, durante el juicio oral ( STS 179/07, de 7 de marzo ; STS 1088/98, de 28 de septiembre ), cuando se produce transcurridos dos años ( STS 311/00, de 25 de marzo ; STS 322/99, de 5 de marzo ) o incluso tres meses ( STS 1559/98, de 2 de diciembre ) de producidos los hechos (en el presente caso, más de cuatro años desde que ocurren los hechos hasta el juicio oral). En consecuencia, consideramos que no cabe apreciar la atenuante analizada.

QUINTO. En orden a la determinación de las penas de prisión a imponer a los procesados, el delito de asesinato, artículos 138 y 139.1 del Código penal , establece una pena de 15 a 20 años de prisión. El delito de estafa, artículos 248.2 y 249 del Código penal , señala pena de 6 meses a 3 años de prisión que, al ser continuado, conforme al artículo 74.1 del Código penal , prevé pena de 1 año y 9 meses a 3 años. El delito de incendio, artículo 351 del Código penal , prevé una pena de 10 a 20 años de prisión. Y la falta de hurto, artículo 623.1 del Código penal , contempla la pena de uno a dos meses de multa.

Aplicaremos las previsiones establecidas en el artículo 66.1 del Código penal . Concurren en ambos procesados, para el delito de asesinato, una atenuante, por lo que debe aplicarse la pena en su mitad inferior. En la falta de hurto por sustracción de las tarjetas bancarias, el delito de estafa continuada, el de incendio y la falta de hurto por sustracción del ordenador, no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por lo que la pena puede fijarse en toda su extensión.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos condenar a ambos procesados a las penas de 15 años de prisión por el delito de asesinato, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal , en la redacción vigente al momento de los hechos (actual 21.7), en relación con el artículo 20.2 del Código penal , de encontrarse bajo la influencia del consumo abusivo de drogas y alcohol.

A las penas de 30 días de multa por la falta de hurto por sustracción de las tarjetas bancarias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para el cálculo de la cuota diaria de multa (y que, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal , están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales), hacen considerar adecuado imponer la cuantía de 4 euros, cercana al mínimo establecido por el legislador, teniendo en cuenta que los procesados no son personas que se encuentren en situación de indigencia o miseria, supuestos para los cuales se reserva el mínimo de dos euros. Todo ello, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas A las penas de 1 año y 9 meses de prisión por el delito de estafa continuada, teniendo en cuenta la cantidad de 1.560 euros de que se apropiaron, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A las penas de 10 años de prisión por el delito de incendio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y a las penas de 30 días de multa, con cuota diaria de cuatro euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta de hurto del ordenador, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En orden a las penas accesorias son de aplicación los artículos 65__h6_0059art>55 y 65__h6_0060art>56 del C. Penal .

SEXTO. El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y el resultado de los medios probatorios analizados, Inocencio y Demetrio indemnizarán a los herederos de Leon en la suma de 1.560 euros ilícitamente obtenidos mediante el uso de las tarjetas del fallecido. Más 300 euros en concepto de valor del ordenador portátil sustraído. En total, 1.860 euros.

Por otra parte, los hechos cometidos por los acusados han privado de por vida a los familiares del fallecido (sus padres, Fabio y Felisa , sus dos hermanos, Fernando y Yolanda, y su hija menor de edad, Rosaura , nacida el NUM015 de 2005 de la relación no matrimonial con Laura ), del contacto con Leon , de 37 años de edad en el momento de su muerte y, por tanto, con una larga esperanza de vida por delante, de la que fue brutalmente privado por los procesados. Por ello, consideramos que éstos deben indemnizar, conjunta y solidariamente, en concepto de daños y perjuicios, a los familiares del fallecido, en las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal, todas ellas aproximadas a las fijadas por el legislador para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y que se consideran más que ponderadas en el presente caso. Por ello, Demetrio y Inocencio , solidariamente, deberán indemnizar a la hija del fallecido, en la suma de 163.000 euros. Más 9.000 euros para cada uno de los progenitores del fallecido, más 9.000 euros para cada uno de los hermanos de la víctima. Asimismo, indemnizarán, conjunta y solidariamente, al Ministerio de Economía y Hacienda, en la cantidad de 49.622'40 €, como consecuencia del pago anticipado realizado a la hija del fallecido en virtud del artículo 13 de la Ley 35/1995 , de ayuda a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, como resulta acreditado documentalmente. Ahora bien, acreditado el pago anticipado, conforme a lo dispuesto en la Ley 35/95, y el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que desarrolla dicha ley, siendo dicho importe derivado de la responsabilidad civil dimanante del hecho objeto del procedimiento que nos ocupa, la indemnización de 163.000 euros deberá reducirse en la cantidad indicada de 49.622'40 € adelantada por el Ministerio de Economía y Hacienda. Por tanto, la indemnización a la hija del fallecido será de 113.377'60 euros, y para el Ministerio de Economía y Hacienda en la reiterada suma de 49.622'40 euros.

Finalmente, indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la entidad ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA, en 12.600 €, por los daños causados por el incendio en la vivienda propiedad de Silvio , alquilada por el fallecido, cuyo importe estaba cubierto por póliza de Multirriesgo de Hogar y que fue satisfecha por la aseguradora, como resulta acreditado documentalmente y de la testifical de Silvio . Y ello con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

SÉPTIMO. El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en el presente caso, las costas se han de imponer a los procesados Inocencio y Demetrio , incluyendo las de las acusaciones particulares.

OCTAVO. En relación con las piezas de convicción obrantes en la causa, una vez firme la presente resolución, procédase a darles el destino legalmente establecido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Demetrio y a Inocencio del delito de ROBO CON VIOLENCIA del artículo 237, en relación con el artículo 242.1 del Código penal , del que venían siendo acusados.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un DELITO DE ASESINATO anteriormente definido, concurriendo la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código penal , en la redacción vigente al momento de los hechos (actual 21.7), en relación con el artículo 20.2 del Código penal , de encontrarse bajo la influencia del consumo abusivo de drogas y alcohol, a la pena para cada uno de ellos de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un DELITO DE ESTAFA CONTINUADA anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un DELITO DE INCENDIO anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio como autor penalmente responsable cada uno de ellos de DOSFALTAS DE HURTO anteriormente definidas, a las penas de TREINTA DÍAS DE MULTA con CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS , cada una de las faltas, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio , solidariamente, a abonar a la menor Rosaura , por medio de su representación legal, la cantidad de CIENTO TRECE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (113.377'60€) , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC . DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio , solidariamente, a abonar a cada uno de losprogenitores del fallecido la suma de NUEVE MIL EUROS (9.000 €) , más NUEVE MIL EUROS (9.000 €) para cada uno de los hermanos de la víctima , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC . DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio , solidariamente, a abonar a la entidad ALMUDENA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA , la cantidad de DOCE MIL SEISCIENTOS EUROS (12.600 €) , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC . DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio , solidariamente, a abonar a MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA , la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (49.622'40 €) , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC . Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Demetrio y a Inocencio , solidariamente, a abonar a los HEREDEROS LEGALES del fallecido la suma de MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS (1.860 €) , con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la presente resolución, procédase a dar el destino legalmente establecido a las piezas de convicción obrantes en la causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.