Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1072/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/021966

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0021966

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1072/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 12/2015

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 135/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintiseis de junio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 12/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Estafa, en el que figura como apelante Jon representado por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por el letrado Sr. Ignacio Tejada, habiendo sido parte apelada G.A. DEN OTTER TRUCKS BVBA, representada por el Procurador Sr. Arbe Mateo y defendida por el letrado Sr. Abelardo .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2015 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a D. Jon , como autor penalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a D. Jon , a indemnizar a la entidad belga 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', en la cantidad de 15.012 euros e intereses legales, devengando dicha cantidad los intereses previstos en el artículo 1108 del Código Civil , desde el día 18 de junio de 2014 hasta la fecha del dictado de la presente Sentencia; así como los previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha del dictado de la Sentencia hasta la completa satisfacción dela cantidad debida. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jon se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de G.A. Den Otter Trucks Bvba. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de junio de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1072/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 25 de junio de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' UNICO.- Se declara expresamente probado que el acusado D. Jon , mayor de edad, con antecedentes penales computables, al haber sido condenado por Sentencia de 29 de octubre de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, firme el día 31 de marzo de 2011, como autor de un delito de estafa, a la pena de dos años y dos meses de prisión, mantuvo relaciones comerciales con la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', como comisionista en la compraventa de camiones.

El acusado convino con la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', la venta de un camión de su propiedad marca Mercedes, modelo 2635AK, con placas de matrícula GJ-....-IT ; fijándose el precio final de la compraventa en 15.000 euros.

Con fecha 3 de febrero de 2012, la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', recibió del acusado la factura proforma donde aparecían los datos del vehículo, el importe de la venta y los datos de la cuenta donde debía realizarse el pago convenido del precio del vehículo.

Con fecha 9 de febrero de 2012, la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', efectuó una transferencia por importe de 15.000 euros, haciendo frente aquella, asimismo, a unos gastos de transferencia ascendentes a 12,10 euros.

El acusado se quedó para sí la cantidad de 15.000 euros recibidos, sin entregar el camión convenido a la entidad compradora 'G.A. Den Otter Trucks BBVA'; habiendo actuado el acusado, desde un principio, con ánimo de ilícito beneficio y sin ninguna intención de cumplir lo convenido mediante la entrega del vehículo vendido a su comprador.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.-La representación procesal de D. Jon recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de abril de 2015 , que le condena, como autor de un delito de estafa, a las consecuencias jurídicas que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante solicita la absolución, pretensión que fundamenta en las siguientes alegaciones:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Estima que no existe prueba de cargo suficiente para estimar probado el último extremo fáctico de la declaración probatoria, en la que se indica que el apelante actuó con ánimo de ilícito beneficio y con la intención de no cumplir lo convenido.

ii) Infracción legal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal . A juicio del apelante, nos encontramos ante un ilícito civil generado por un incumplimiento contractual.

II.-La representación procesal de la empresa GA Den Oteer Trucks BBVA se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia

I.-El apelante denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Estima que no existe prueba de cargo suficiente para estimar probado el último extremo fáctico de la declaración probatoria, en la que se indica que el apelante actuó con ánimo de ilícito beneficio y con la intención de no cumplir lo convenido. A estos efectos, se afirma que los documentos 'que constan en las actuaciones acreditan la existencia de una relación mercantil entre nuestro representado y GA Den Otter Trucks BBVA. No el ánimo previo de nuestro representado de no cumplir lo acordado', y se añade que la declaración testifical del Sr. Abelardo 'no debe ser valorada por el ser suyo un testimomio de referencia'.

II.- El examen del recurso refleja que el apelante está conteste con los siguientes hechos:

i) Mantuvo 'relaciones comerciales con la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', como comisionista en la compraventa de camiones'.

ii) Convino 'con la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', la venta de un camión de su propiedad marca Mercedes, modelo 2635AK, con placas de matrícula GJ-....-IT ; fijándose el precio final de la compraventa en 15.000 euros'.

iii) El 3 de febrero de 2012 ' la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', recibió del acusado la factura proforma donde aparecían los datos del vehículo, el importe de la venta y los datos de la cuenta donde debía realizarse el pago convenido del precio del vehículo'.

iv) 'Con fecha 9 de febrero de 2012, la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', efectuó una transferencia por importe de 15.000 euros, haciendo frente aquella, asimismo, a unos gastos de transferencia ascendentes a 12,10 euros'.

Cuestiona, sin embargo, el último de los hechos contenidos en la declaración probatoria que se describe en los siguientes términos: 'El acusado se quedó para sí la cantidad de 15.000 euros recibidos, sin entregar el camión convenido a la entidad compradora 'G.A. Den Otter Trucks BBVA'; habiendo actuado el acusado, desde un principio, con ánimo de ilícito beneficio y sin ninguna intención de cumplir lo convenido mediante la entrega del vehículo vendido a su comprador.

En concreto, el apelante menta que este hecho subjetivo no puede acreditarse con el elenco de documentos aportados al proceso ni puede inferirse del testimonio ofrecido por el testigo Don. Abelardo . Lo primero porque los documentos no aportan información sobre este hecho. Lo segundo porque el testigo es de referencia.

III.-Los documentos aportados al proceso ofrece un dato informativo específico sobre el elemento subjetivo discutido. En concreto, el Sr. Jon incumplió totalmente la prestación contractual a la que se había comprometido a pesar de haber recibido íntegramente la contraprestación recíproca: la traslación dominical del vehículo marca Mercedes modelo 2635AK con placas de matrícula GJ-....-IT .- Además transmiten, también, un contexto jurídico desde el que procede valorar el dato informativo anteriormente ofrecido: el Sr. Jon se obligaba a transferir, una vez recibido el precio de compra, el dominio de un vehículo de su propiedad. Es decir, según el compromiso adquirido por el Sr. Jon , éste se obligaba a realizar una prestación que, de ser cierta la premisa ofrecida- era el propietario del camión-, únicamente dependía de su voluntad, sin precisar actos jurídicos intermedios, una vez cumplida la contraprestación pactada (el pago del precio). Por lo tanto, si celebras un negocio jurídico que te obliga a realizar una prestación que únicamente depende de tu voluntad y, cumplida la contraprestación económica, no llevas a cabo la prestación a la que te obligaste, la inferencia lógica es que utilizaste el negocio jurídico para crear una apariencia de solvencia que te legitimase para obtener un beneficio económico (el representado por la contraprestación de la otra parte) injustificado (dado que no ibas a cumplir tu prestación). Esta inferencia para ser concluyente, y consecuentemente dar por acreditado que te obligaste a entregar lo que sabías que no ibas a dar, es preciso, además, que no existe una circunstancia sobrevenida que introduzca, como alternativa verosímil, la hipótesis de que la no realización de la prestación debida obedeció a un suceso posterior a la declaración de voluntad inicialmente plasmada en el contrato. Y esto es lo que pretende argüir el acusado cuando en el juicio depuso que, una vez recibido la totalidad del precio, no entregó el dominio del camión porque el mismo le fue sustraído. Lo que ocurre es que lo referido no es más que un alegato carente de todo sostén probatorio, dado que, como acertadamente se señala en la sentencia, ni el acusado ha mantenido esta versión a lo largo del procedimiento ¿en la instrucción negó lo que dijo en el juicio respecto a la comunicación de la sustracción del camión a la empresa compradora-, ni ha ofrecido ningún dato probatorio que avale lo referido ¿ni siquiera denunció la supuesta sustracción-, ni ha protagonizado alguna conducta posterior que confiera cierta verosimilitud a lo narrado ¿ocho meses después de haber recibido el precio el vehículo seguía inscrito a su nombre en la Dirección General de Tráfico-. Por lo tanto, está justificado, desde la perspectiva de respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se concluya como hecho probado que el Sr. Jon , desde la celebración del negocio jurídico de venta, no tuvo intención de cumplir la obligación de transmitir el dominio del camión de su propiedad. El contrato era, por lo tanto, un mero señuelo para obtener el precio.

El apelante indica, también, que se ha valorado como prueba de cargo la declaración testifical Don. Abelardo , cuando el mismo era únicamente un testigo de referencia. Es pacífica la jurisprudencia (y a ella hace referencia el apelante en su escrito de recurso de apelación) que señala que únicamente es factible acudir a la prueba de referencia cuando resulta imposible acudir a la prueba directa. A estos efectos, el testimonio Don. Abelardo tiene aspectos propios de la prueba directa y la prueba referencial. Así, es testigo directo, en cuanto narra lo que percibió, en lo referido a la falta de conocimiento personal de las ofertas de venta de otros camiones que sustituyeran al inicialmente ofrecido que el acusado afirma haber realizado, así como a la orden que recibió de presentar la denuncia. El conocimiento referencial que ofrece se circunscribe, por lo tanto, a la manifestación que le hizo una empleada de la empresa denunciante de que instió en varias ocasiones al acusado para que le entregase el camión a cuya venta se comprometió. Y, es obvio, que el extremo referido a las reclamaciones que se efectuaron para la entrega del camión es inocuo en términos incriminatorios, dado que lo relevante es discernir si existen datos probatorios suficientes para concluir que el acusado se comprometió contractualmente a ejecutar una prestación que desde el mismo momento de su formulación no tenía voluntad de cumplir. Y, a estos efectos, lo determinante es, como ha quedado referido, que el Sr. Jon , tras recibir el precio, no realizó la prestación a la responde el precio a pesar de depender única y exclusivamente de su voluntad y no existir una circunstancia sobrevenida que impidiera su materialización, lo que denota que nunca tuvo voluntad de cumplir a lo que se comprometió.

TERCERO.- Tipicidad

I.-El recurrente denuncia una infracción legal por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 248 y 249 del Código Penal . A juicio del apelante, nos encontramos 'en presencia de un ilícito civil, el inequívoco incumplimiento contractual que ha de predicarse del comportamiento del Sr. Jon , vendedor de vehículos camión seminuevos, en tanto que recibió el precio por parte del comprador, pero no cumplió con su obligación de entregar la cosa, obligación que incumbe obviamente al vendedor a tenor del Código Civil, o de indemnizarle convenientemente'. A estos efectos, se menta que el acusado ofreció dos camiónes en sustitución del no entregado, oferta que fue rechazada.

II.-Tal y como ha quedado referido anteriormente, el Sr. Jon utilizó el contrato de compraventa para crear una apariencia de solvencia desde la que obtener los quince mil euros fijados como precio. En otras palabras, afirmó como cierto un hecho inveraz: la existencia de una voluntad inicial de transferir el dominio del camión de su propiedad. Esta conducta integra un engaño que, atendiendo al clima de confianza existente entre las partes contratantes ¿el acusado había trabajado previamente como comisionista en dos operaciones comerciales que tenían por objeto la compra de dos camiones- y al concluyente dato aportado en el momento de la celebración del contrato ¿el acusado era el propietario del camión cuya venta se pactó- debe reputarse como idóneo- y en términos del tipo descrito en el artículo 248 del Código Penal como bastante- para inducir a error a la empresa compradora ¿que confió en que la voluntad del Sr. Jon era la de vender el camión- y llevar a la misma a ejecutar un acto de disposición ¿el pago de 15.000 euros en concepto de precio- que, sin duda, causó un perjuicio a la empresa disponente ¿abonó un precio como contraprestación de un bien que no recibió- y provocó un beneficio ilícito en el engatusador ¿que recibió un dinero por nada-. A estos efecto, hacemos mención a la pacífica jurisprudencia sobre el injusto de estafa en el tráfico contractual contenida, entre otras, en SSTS 654/2014, de 14 de octubre , 900/2014, de 26 de diciembre que cabe resumir en los siguientes términos: la modalidad de estafa contractual aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones cotnractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumids en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Finalmente, en relación a la afirmada propuesta del Sr. Jon de entregar a la empresa GA Den Oteer Trucks BBVA dos camiones en sustitución del que constituía el objeto de la compraventa, reproducimos los argumentos de la sentencia recurrida, cuya racionalidad no ha sido cuestionada en la alzada: 'Se arguye por la defensa que es prueba de la intención del acusado de cumplir con el contrato de compraventa, el hecho de que el mismo ofreció a la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', con posterioridad a haber recibido de aquella la transferencia de los 15.000 euros, camiones de valor superior al que fue objeto del contrato de compraventa incumplido por el acusado; aportando como prueba documental (folio 180), un supuesto e-mail remitido por el acusado en fecha 4 de mayo de 2012, a la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', ofreciendo a la misma una serie de vehículos. Sin embargo esta tesis no puede prosperar porque, habiendo quedado acreditado el hecho de que el acusado en ningún momento comunicó a la entidad 'G.A, Den Otter Trucks BBVA', la sustracción del camión vendido, no pudo haber ofrecido el acusado a aquella la entrega de vehículos sustitutivos del vendido, sin haber comunicado previamente a aquella la causa de la no entrega del objeto efectivamente vendido, cual era la supuesta sustracción del mismo; sin poder perder de vista que en el referido é-mail, respecto del cual el representante de la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA' manifestó no tener constancia de su recepción, en ningún caso se hace referencia a un ofrecimiento por parte del acusado de los referidos vehículos que aparecen fotografiados, como sustitutivos del vendido y no entregado; además de no suponer prueba alguna de que el acusado tuviera la propiedad de los mismos y de su verdadera intención de transferirlos a la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA', en sustitución del inicialmente vendido; tratándose, en definitiva, de documentos confeccionados unilateralmente por el acusado cuyo valor probatorio es manifiestamente insuficiente para acreditar los extremos indicados.

El resto de la prueba documental aportada por la defensa (folios 176 a 187), no tienen valor probatorio alguno con relación a los hechos objeto del presente procedimiento, en la medida en que se refiere a vehículos que nada tienen que ver con el que fue venido y no entregado por el acusado a la entidad 'G.A. Den Otter Trucks BBVA'.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación, declarando de oficio las costas del segundo grado jurisdiccional.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jon frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, de fecha 17 de abril de 2015 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.