Sentencia Penal Nº 135/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 440/2015 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000440/2015

NIG: 3501643220120010875

Resolución:Sentencia 000135/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000392/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Abelardo Jesus Masanet Reveron Alicia Maria Marrero Pulido

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de junio de 2015

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Alicia Marrero Pulido, actuando en nombre y representación de D. Abelardo , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Jesús Masanet Reverón; contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas , procedimiento Abreviado nº 392/2013, que ha dado lugar al Rollo de Sala 440/2015; en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Abelardo , como autor penalmente responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 12 de mayo de 2015, en la que tuvieron entrada el día 14 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 15, designándose ponente en virtud de diligencia de 1 de junio de 2015 conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del mismo día se fijó el 5 de junio fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas con infracción de la presunción de inocencia, así como indebida aplicación del delito de atentado.

Respecto de lo primero, aunque alude la parte apelante a una errónea valoración de la prueba practicada, en realidad lo que viene a sostener es la insuficiencia de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia, señalando al efecto que el acusado, quién no concurriere al plenario ni se interesare por ello la suspensión del mismo, no ha sido reconocido válidamente como autor de los hechos que se le imputan, pues tal identificación lo ha sido exclusivamente en base a un reconocimiento fotográfico policial sin presencia de letrado, y sin que se llegare a practicar la rueda de reconocimiento judicial, de la misma manera que alude a la falta de proposición en forma de los funcionarios policiales, pues se alude a miembros de la Policía Local cuando los que comparecieren al plenario fueren miembros de la Policía Nacional.

En relación con esta cuestión, esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre la valoración probatoria de las diligencias policiales de reconocimiento fotográfico ( Sentencias de 13 y 22 de noviembre de 2007 , Rollos 236/2005 y 206/2007 ). En tal sentido, la apreciación que merece la diligencia policial incorporada al atestado, relativa a un reconocimiento fotográfico, no debe tener más consideración que la de una diligencia objetiva de constatación sobre una circunstancia importante para la investigación que, a priori, carece de valor probatorio. Cierto que la jurisprudencia ha atribuido valor de prueba documental a determinadas diligencias policiales irreproducibles en el juicio oral, como son las pruebas de detección alcohólica o los planos y croquis ( SsTS 551/2005, de 7 de abril ; 1.454/2004, de 1 de diciembre ), más lo hace en consideración a la necesidad de preservar una fuente de prueba, y lo mismo acontece en relación a las actas de inspección ocular verificadas por la policía cuando concurran razones de urgencia y necesidad, en que bastará su incorporación al plenario sin necesidad de ratificación policial ( SSTS 250/2003, de 20 de febrero ; 1.269/2003, de 3 de octubre ; 1.219/2005, de 17 de octubre ; STC 303/1993, de 25 de octubre ).

Tales diligencias, en cuanto no fueren expresamente impugnadas por la defensa en su escrito de calificación, podrán ser apreciadas por el Tribunal, según las reglas de la sana crítica, junto con el resto de material probatorio ( arts. 726 y 741 de la LECRIM ). Necesariamente deben ser impugnadas en ese instante, pues de lo contrario se imposibilitaría a la parte contraria traer el día del juicio otros medios de prueba para tratar de convalidar el contenido del documento, tal y como expresamente le permite el art. 786.2 de la LECRIM , con merma del principio de igualdad de armas insito en el derecho de defensa ( art. 24.2 de la CE ), constituyendo toda impugnación posterior una actuación contraria a las reglas de la buena fe procesal además de abusiva, lo que proscribe el art. 11.2 de la LOPJ .

Como resumen de esta doctrina, la STS 1.269/2003, de 3 de octubre , efectúa una clara delimitación entre las diligencias policiales y las pruebas preconstituidas. En estas últimas se han exigido, para su validez, una serie de requisitos que no es preciso que concurran en las primeras. Así se ha establecido ( STS nº 52/2003, de 24 de febrero [RJ 2003950], por todas), que, «como señala una reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional, las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos: el material (que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral), el objetivo (cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas), el formal (que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECrim [LEG 188216]), y el subjetivo (practicadas ante el Juez de Instrucción), no cumpliendo las diligencias policiales este último requisito. Excepcionalmente el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 303/1993, de 25 de octubre [RTC 1993303], por ejemplo), ha admitido la posibilidad de que un acta policial pudiese tener el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la LECrim con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero 'para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya intervenido en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial ( art. 284 de la LECrim )'».

Distinta de la prueba preconstituida son las actuaciones policiales incluso previas al propio proceso penal, que solamente constituyen diligencias de investigación y que se llevan a cabo en el marco de las funciones que se atribuyen a la Policía Judicial en relación con la averiguación de los delitos y el descubrimiento de los delincuentes. En la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha citado, no se ha establecido como requisito de validez de la actuación policial la concurrencia de razones de urgencia o necesidad, que solamente se exigen para que pueda, excepcionalmente, considerarse un acto de prueba. No concurriendo tales razones, la Policía judicial actúa en cumplimiento de las funciones que le asigna la ley realizando diligencias de investigación y entre ellas, recogiendo todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial ( artículos 282 y 770, en relación con el artículo 334 de la LECrim ), sobre los cuales se podrán practicar posteriormente las auténticas pruebas, sin que sea necesario para la validez de aquéllas el cumplimiento de los requisitos necesarios para la prueba preconstituida, sin perjuicio de someterse a los principios de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión.

Ahora bien, la diligencia de reconocimiento fotográfico no puede merecer esa misma consideración de prueba documental. Cierto que se documenta en un acta, más tal circunstancia acontece igualmente con cualquier declaración incorporada al atestado y no por ello pierde su esencia. Por tal motivo, la diligencia de reconocimiento fotográfico no tiene en principio más valor que la de ser una medida de investigación policial ( STS 416/2006, de 19 de abril ) en la cuál se sintetizan dos declaraciones, la de quién reconoce, manifestando que la persona reconocida es la que ha intervenido en el hecho, y la del funcionario policial ante quién se efectúa ese reconocimiento. Por tal motivo, la mera constatación formal de ese reconocimiento carece de valor probatorio de clase alguna, siendo esencial que se incorpore luego al plenario mediante la declaración, cuanto menos, de la persona que ha reconocido al acusado, a fin de que dicha declaración pueda ser sometida a la debida contradicción con salvaguarda del derecho de defensa ( STS 128/2006, de 15 de febrero ). Solo cuando no pudiere comparecer quién reconoce, por estar en ignorado paradero o haber fallecido, ese reconocimiento puede tener virtualidad probatoria en cuanto lo ratifique el funcionario policial ante quién se efectuó.

Ni siquiera se hace necesario luego un reconocimiento judicial en rueda, en cuanto la LECRIM solo lo prevé cuando haya dudas en la identificación ( STS 128/2006, de 15 de febrero ), por más que sea preferible para evitar en lo posible que el testigo pueda fallecer o encontrarse en ignorado paradero, posibilitándose su incorporación al plenario, si se ha respetado la contradicción, por la vía del art. 730 de la LECRIM .

Más concretamente, en relación al reconocimiento fotográfico policial, la Sala Segunda ha señalado (SsTS 875/2004, de 29 de junio ; STS 757/2010, de 14 de julio ):

1º. Que por sí solo no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECrim

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Igualmente, como señala la STS 23/2007, de 23 de enero , 'el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea ( STS 1531/99 [RJ 19998924]), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud.

Por otra parte, mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva.

También ha señalado la Jurisprudencia ( STS 1230/99 [RJ 19996510]) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS 28.11.2003 [RJ 20039269]).'.

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, es obvio que la diligencia policial de reconocimiento fotográfico no puede efectuarse con letrado en cuanto su finalidad es justamente posibilitar la indagación sobre la identidad del presunto responsable del hecho delictivo, y por tanto es previa al acto de identificación con las consecuencias que de ello se derivan, singularmente encaminar la investigación a persona determinada a la que, en su caso, si fuere detenida habrá de posibilitarse su asistencia Letrada en ese instante.

De la misma manera que aunque la diligencia de reconocimiento fotográfico policial no constituye ni diligencia sumarial ni prueba, sino justamente un acto de investigación preprocesal, nada obsta a que en su día pueda adquirir relevancia probatoria mediante su ratificación en el plenario a través de la prueba testifical de quién efectuare ese reconocimiento, tal y como así ha sido en este caso, en que los tres funcionarios policiales que efectuaren ese reconocimiento fotográfico policial que obra documentado a folio 12 de las actuaciones, efectivamente concurren al plenario en calidad de testigos, posibilitándose con ello la efectiva contradicción y el derecho de defensa del ahora apelante, ratificándose expresamente los mismos en el juicio oral en que la persona que identificaren a través de los álbumes fotográficos obrantes en dependencias policiales es la persona que cometiere el hecho que motivare las actuaciones, y que según diligencia de identificación obrante a folio 4 se corresponde con la persona del acusado.

En consecuencia, no puede sostenerse que no se ha practicado en el juicio oral prueba incriminatoria en relación al ahora recurrente, desde el mismo momento en que los tres policías que lo identificaren fotográficamente en su momento han concurrido al plenario y se han sometido a las preguntas de las partes, singularmente de la defensa, quién ha podido interrogar sobre todas y cada una de las circunstancias concurrentes en relación a esa identificación fotográfica. Si la defensa consideraba esencial la presencia del acusado para su tesis, bien pudo haber pedido la suspensión para posibilitar su presencia en el plenario, constando en el acta que, antes al contrario, no se opone a la celebración del juicio en ausencia solicitado por el Fiscal -folio 245-.

Pero es más, no cabe obviar que fruto de las indagaciones policiales, a instancia de la propietaria del vehículo -pareja del acusado- se identificó a un posible sospechoso de los hechos que negó en el plenario haber conducido ese día el vehículo, derivándose de la declaración de éste, así como de la otra testigo, que se trató de un burdo intento de exonerar de responsabilidad al ahora acusado atribuyéndosela a un amigo de éste.

Por lo demás, y en relación a la falta de citación de policías locales, solo cabe calificar de absurdo tal planteamiento. Tal como consta en las actuaciones, quiénes siempre han intervenido en los hechos son policías nacionales, y éstos son los que se citan a juicio oral. Extraer de una errata del escrito de conclusiones del Fiscal -e incluso, curiosamente, del mismo escrito de defensa- alguna consecuencia que se haya de proyectar en el derecho de defensa del acusado-apelante, en términos tales que proceda estimar la vulneración de su presunción de inocencia, supondría llevar esta exigencia a lo kafkiano. Lo esencial es que quiénes comparecen como testigos al juicio oral son efectivamente los agentes implicados en los hechos, aquéllos a las que la defensa ha podido interrogar salvaguardándose los intereses del acusado.

Por todo ello no puede haber infracción del principio de presunción de inocencia desde el mismo momento en que la Juez a quo ha sustentado su convicción de condena en prueba de cargo suficiente para ello,por lo cuál se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo de recurso, indebida aplicación del delito de atentado, hemos de comenzar señalando que con todo el respeto que merece la sentencia dictada en juicio de faltas por un Juzgado de Instrucción de Las Palmas, simplemente señalar que la misma no tiene la consideración de jurisprudencia a los efectos de tener algún tipo de vinculación en la decisión que deba adoptar esta Sala.

Dicho esto, y partiendo en exclusiva de los hechos probados de la sentencia recurrida, que constituyen la base del juicio de tipicidad, la conducta de echar un vehículo encima del funcionario policial que en el ejercicio de sus funciones impetra del sujeto activo la conducta de atender el requerimiento del agente, resulta incardinable en la figura del atentado, pues mayoritariamente -así, SAP de La Coruña 470/2011, de 23 de diciembre ; SAP de Valencia 90/2011, de 28 de enero , SAP de Madrid 696/2010, de 22 de julio - es considerada esta conducta como acometimiento, ya que en realidad el sujeto estaría atentando al principio de autoridad con una conducta que pone en grave riesgo la integridad física del agente, que hubo de apartarse para no ser arrollado. Desde el punto de vista de la proporcionalidad, no es posible atribuir a este tipo de comportamientos la menor reprochabilidad insita en el tipo residual del art. 556 conforme a los postulados de la más moderna doctrina jurisprudencial - SsTS 610/2010, de 30 de junio ; 159/2012, de 12 de marzo ; 444/2012, de 21 de mayo ; 580/2014, de 21 de julio - a la hora de delimitar los conceptos normativos de resistencia activa grave/leve, pues excluyen sin excepción los actos de acometimiento, en todo caso integrantes del delito de atentado del art. 550, al margen de que se ocasione o no un resultado lesivo que, de darse, dará lugar al correspondiente delito de resultado en relación concursal. Por ello se ha señalado que este delito no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo, que si concurre se penará independientemente ( SSTS 672/2007 de 19.7 y 309/2003 de 15.3 ), calificando el atentado como delito de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo, tal delito se consuma con el ataque o acometimiento ( SSTS 652/2004 de 14.5 , 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo , contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.